Habeas Corpus - Ed .2020

VI. As Hipóteses de Cabimento do Habeas Corpus

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Neste capítulo serão examinadas apenas as situações que atinam com o devido processo legal.

1.Justa causa

1.1.Conceito

A cláusula que torna o habeas corpus dotado de um espectro tão amplo é justamente a possibilidade de manejá-lo diante da falta de justa causa para o constrangimento ilegal, como consta do art. 648, I, do CPP. No dizer de Florêncio de Abreu, o conceito de justa causa “é tão amplo que não se pode estabelecer a priori” 1 . Maria Thereza de Assis Moura, em monografia específica, também sustenta a impossibilidade de se traçar uma definição de justa causa 2 . Capaz, como anota Dante Busana, de abarcar as hipóteses figuradas nos incisos II a VII do art. 648 do CPP e outras 3 , propicia desde o exame da indevida decretação da prisão (temporária, preventiva, decorrente de pronúncia, sentença e acórdão recorríveis) até o da prova quando esta se apresentar unívoca para fins de trancamento da ação penal, ou a indevida colocação de algemas no preso. No dizer de acórdão do STJ, relatado pelo Min. Luiz Vicente Cernicchiaro:

O trancamento da ação penal pressupõe falta de justa causa para o processo: ocorre quando o fato descrito na ação penal não configurar, em tese, infração penal, restar evidenciada a falta de legitimidade ativa ou passiva, incidente causa de extinção de punibilidade, ou inexistir indícios de suporte fático. Não se confunde com a comprovação do fato imputado, o que ocorre no plano da experiência, satisfeitas as exigências normativas. O Habeas Corpus considera fato, todavia, insuscetível de realização probatória 4 .

Tanto faz a denúncia narrar fato atípico, como descrever fato que não guarde ressonância com a prova colhida. “Em ambos os casos haverá ilicitude e, mais do que isso, imoralidade. E tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que faltará, na hipótese, justa causa para a ação penal” 5 . Na dicção de expressivo julgado da 2ª Turma do STF, relatado pelo Min. Dias Toffoli:

A justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime, bem como de indícios razoáveis de autoria 6 .

Também situações ligadas à quebra de sigilo, retenção de passaporte como condição para a liberdade provisória e, entre outras, a acusação excessiva ficam albergadas, uma vez que de forma mediata, ainda que a longo prazo, possam vir a afetar a liberdade de locomoção, como demonstramos acima. É, por isso, impossível esgotar o rol de possibilidades e daí a dificuldade de se conceituar o que é justa causa 7 . Como consequência da amplidão do conceito de justa causa, podemos, com Frederico Marques, dizer que o habeas corpus tornou-se “instrumento processual de grande extensão e alcance, no que tange à tutela do direito de ir e vir” 8 . Aqui, portanto, tomaremos apenas alguns temas do dia a dia que reputamos mais relevantes.

1.2.O exame da prova em si, quando é possível

Verificar a justa causa para a ação penal, ou mesmo de eventual condenação, implica necessariamente na valoração do material probatório que a sustenta. Todavia, esta operação, além de delicada, porque pode resvalar no confronto das provas, que é inadmissível no âmbito do habeas corpus. Na verdade, trata-se, como registra Dante Busana, de “preconceito ou clichê que oculta muitas vezes uma inconcebível restrição à efetividade da garantia constitucional, pois como sublinhou o Ministro Vitor Nunes Leal, ‘ficaria letra morta a cláusula constitucional, que dá habeas corpus em caso de abuso de poder, se o Supremo Tribunal Federal se impusesse uma vedação absoluta nessa matéria’ (RTJ 35/533)” 9 .

Daí que a jurisprudência, nesses mais de 70 anos de vigência do CPP, amadureceu a ideia de que “em sede de habeas corpus, é possível que se proceda ao exame da prova, desde que convergente e indiscutível, nos limites da descrição do fato, com a sua conotação jurídica. Essa análise não implica em revolvimento, cotejo, ou exame aprofundado de prova, o que tornaria inviável o writ” 10 . E mesmo em caso de condenação lavrada por acórdão, o STF decidiu pelo trancamento da ação. O habeas havia sido impetrado pelo professor Manoel Pedro Pimentel, advogado e jurista de escol, que identificara na condenação a ocorrência da responsabilidade objetiva em matéria penal. O dono de uma construtora, apenas por ser o proprietário da empresa, sem que tivesse qualquer responsabilidade pelo sinistro, havia sido condenado por homicídio culposo em razão da morte de um trabalhador. O STF, pela voz do Min. Rafael Mayer trancou a ação penal e cassou a condenação em acórdão que ostenta expressiva ementa: “Não se trata de reexame de prova, quando incontroverso o fato se afere o seu correto enquadramento legal” 11 . E, como explicou o Min. Marco Aurélio em outra assentada, o writ tem “cabimento para dar à versão do fato acertada pela instância de mérito a sua correta classificação jurídica, mais favorável ao paciente” 12 . Também no HC n. 84.217 , a respeito do writ disse o Min. Pertence: “cabimento para dar à versão do fato acertada pela instância de mérito a sua correta classificação jurídica, mais favorável ao paciente” 13 . E, mais recentemente, no HC n. 107.801 , da lavra do Min. Luiz Fux acentuou-se que “A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus” 14 . O relator, reconhecido processualista, ao final da ementa, acrescentou:

A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP , rel. Min. Luiz Fux, j. 28/06/2011; RE 99.590 , Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 06/04/1984; RE 122.011 , relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/08/1990.

Também em caso de réu que teve reformada a sentença de primeiro grau para lavrar condenação por tráfico de drogas, o STF, em acórdão da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski decorrente de trabalho impecável da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, proclamou o seguinte:

I – Este Tribunal possui jurisprudência assente no sentido de que o habeas corpus não se presta ao revolvimento do conjunto fático-probatório da causa.

II – No caso sob exame, porém, não há falar em revolvimento de provas e, sim, de sua revaloração.

III – A Corte estadual reformou a sentença de primeiro grau, que havia concluído pela caracterização da infração de porte de entorpecente para uso próprio, para condenar o paciente pelo crime de tráfico sem a existência de prova inequívoca de que o réu tentara comercializar a droga apreendida. IV – Ordem concedida 15 .

Em outra oportunidade o saudoso Min. Carlos Alberto Direito relatou acórdão que proclamava a absolvição do paciente, mesmo tendo havido confissão. O julgado vem assim ementado:

2. Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova relativos a fatos incontroversos.

3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.

4. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de Processo Penal.

5. A sentença absolutória de 1º grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando menos, a aplicação do princípio do favor rei.

6. Habeas corpus concedido 16 .

Há no caso acima retratado uma peculiaridade que merece atenção: tratava-se originariamente de um RHC, mas interposto fora do prazo. Superando formalismos estéreis e incompatíveis com a celeridade e a importância do bem tutelado pelo writ, a Turma conheceu da ordem como habeas corpus originário e a concedeu.

Agora, do mesmo modo que se admite o exame da prova para a detecção da justa causa, não se admite a discussão do conjunto probatório, vale dizer, o confronto dos elementos informativos; saber se este ou aquele depoimento é melhor, não é possível de ser feito no âmbito do writ. A jurisprudência é antiga e copiosa a esse respeito:

1. O habeas corpus não se apresenta como via adequada ao trancamento da ação penal, quando o pleito se baseia em falta justa causa (atipicidade), não relevada, primo oculi. Intento, em tal caso, que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via angusta do writ. 17

1. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus só é cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitivas, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade.

2. Havendo suficiente suporte probatório para a denúncia, não há que se falar em falta de justa causa, não cabendo no habeas corpus exame aprofundado dos elementos fático-probatórios 18 .

1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se infere na hipótese dos autos 19 .

Percebe-se, com clareza, que a utilização das expressões acima negritadas são variáveis de um mesmo entendimento, vale dizer, o painel probatório deve ser unívoco para se examinar a justa causa para a ação penal ou até mesmo da condenação.

De se destacar que no RE n. 593.443 o Pleno do STF decidiu que o trancamento da ação penal é possível de ser feito sem que isso vulnere “a cláusula constitucional de monopólio do poder de iniciativa do Ministério Público em matéria de persecução penal e tampouco transgride o postulado do juiz natural nos procedimentos do júri” 20 .

1.3.Casos de interesse para estudo

1.3.1.Pais testemunhas de Jeová: trancamento da ação penal pela prática de homicídio doloso

Em razão da recusa, por motivos religiosos, para a realização de transfusão de sangue na filha, seus pais, gente humilde que a haviam levado ao hospital para tratamento, vieram a ser processados e pronunciados pela prática de homicídio doloso, na modalidade do dolo eventual. Improvido o Recurso em Sentido Estrito (RSE) no TJSP por maioria e, depois, os embargos infringentes, por 3 votos a 2, a via do Recurso Especial revelou-se infrutífera por motivos de natureza formal. Assim, a pronúncia tornou-se preclusa. Os pais ainda choravam a morte da filha, mas estavam na iminência de serem levados a julgamento pelo Júri.

Estabelecidas as premissas fáticas a partir da narrativa da denúncia, ficou claro que, além de inexistir dolo na conduta dos pais, que levaram a filha ao hospital, caberia aos médicos, independentemente de qualquer tipo de autorização dos pais, adotar os procedimentos médicos cabíveis, como, aliás, percucientemente, havia observado o Desembargador Nuevo Campos no seu voto vencido. A Sexta Turma do STJ, tendo como relatora a Min. Maria Thereza de Assis Moura, por empate na votação do HC n. 268.459 , concedeu a ordem para excluir os pais da ação penal em julgado assim resumido:

2. Não há ofensa ao quanto assentado por esta Corte, quando da apreciação de agravo em recurso especial e em recurso em habeas corpus, na medida em que são trazidos a debate aspectos distintos dos que outrora cuidados.

3. Na espécie, como já assinalado nos votos vencidos, proferidos na origem, em sede de recurso em sentido estrito e embargos infringentes, tem-se como decisivo, para o desate da responsabilização criminal, a aferição do relevo do consentimento dos pacientes para o advento do resultado tido como delitivo. Em verdade, como inexistem direitos absolutos em nossa ordem constitucional, de igual forma a liberdade religiosa também se sujeita ao concerto axiológico, acomodando-se diante das demais condicionantes valorativas. Desta maneira, no caso em foco, ter-se-ia que aquilatar, a fim de bem se equacionar a expressão penal da conduta dos envolvidos, em que medida teria impacto a manifestação de vontade, religiosamente inspirada, dos pacientes. No juízo de ponderação, o peso dos bens jurídicos, de um lado, a vida e o superior interesse do adolescente, que ainda não teria discernimento suficiente (ao menos em termos legais) para deliberar sobre os rumos de seu tratamento médico, sobrepairam sobre, de outro lado, a convicção religiosa dos pais, que teriam se manifestado contrariamente à transfusão de sangue. Nesse panorama, tem-se como inócua a negativa de concordância para a providência terapêutica, agigantando-se, ademais, a omissão do hospital, que, entendendo que seria imperiosa a intervenção, deveria, independentemente de qualquer posição dos pais, ter avançado pelo tratamento que entendiam ser o imprescindível para evitar a morte. Portanto, não há falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado sua filha para o hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por convicção religiosa, não ofereceram consentimento para transfusão de sangue – pois, tal manifestação era indiferente para os médicos, que, nesse cenário, tinham o dever de salvar a vida. Contudo, os médicos do hospital, crendo que se tratava de medida indispensável para se evitar a morte, não poderiam privar a adolescente de qualquer procedimento, mas, antes, a eles cumpria avançar no cumprimento de seu dever profissional 21 .

O tema do caso aqui retratado encontra eco em vários casos fora do Brasil. A Corte Constitucional espanhola, em caso quase idêntico ao examinado, concedeu Amparo a pais que também se viram processados pela mesma razão. Absolvidos em primeira instância, vieram a ser condenados em grau de recurso pelo Tribunal Supremo. O Amparo constitucional, que fez as vezes do nosso habeas corpus, julgado pelo Pleno da Corte, foi outorgado como solicitado e em consequência, reconheceu que “a los recurrentes en amparo se les ha vulnerado su derecho fundamental a la libertad religiosa (art. 16.1 CE) e, em consequência, anulou a condenação de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 22 .

1.3.2.Festa Rave e facilitação ao tráfico: trancamento da ação penal

O paciente era antigo aluno da Faculdade de Direito da USP, mas, mesmo formado, nunca se dedicou ao direito. Desde estudante era DJ nas festas dos amigos e, depois, se profissionalizou tornando-se um dos maiores organizadores de festas rave do país. Bem orientado, antes de realizar o evento festivo, oficiou à Prefeitura local para lhe conceder o competente Alvará; às polícias civil e militar do Município, comunicando o evento e ao Departamento Estadual de Narcóticos do Estado de São Paulo para o mesmo fim. Ainda assim, quando os policiais encontraram gente se drogando na festa, levaram-no preso em flagrante por supostamente facilitar o uso de drogas. Depois houve denúncia contra ele, mas a Primeira Câmara Criminal do TJSP trancou a ação penal em acórdão da lavra do Des. Márcio Bartoli que, em resumo, assim o fundamentou:

O crime atribuído ao paciente só se configura com a comprovação do dolo, ou seja, a consciência e vontade de consentir que outrem se utilize de local de que o acusado tem a posse, para uso indevido e tráfico de entorpecentes. Não se harmonizam, nesse ponto, as providências antecedentes adotadas pelo acusado para tentar coibir o uso de substâncias entorpecentes na festa e a facilitação do tipo legal de crime 23 .

O MP estadual não se conformou com a decisão e interpôs Recurso Especial que, embora admitido na origem, veio a ser desprovido monocraticamente 24 com apoio no próprio Parecer do MPF, que já opinava por essa solução. Na essência, foi dito:

O recorrido, ao promover a festa, adotou todas as cautelas para que esta transcorresse em clima de normalidade, tanto que acionou os órgãos responsáveis por coibir eventuais delitos relacionados a entorpecentes. Tal providência, decerto, não é compatível com a imputação que lhe foi feita.

De resto, a denúncia incorre em situação de responsabilidade objetiva. O só fato de promover uma festa, bastante comum entre os jovens, não autoriza validamente a conclusão de que o seu patrocinador, por só essa circunstância, tenha facilitado uso e comércio de substâncias entorpecentes que ali se verificaram.

A tese do MP estadual era a de que o TJSP não poderia ter analisado o dolo no comportamento do agente. Todavia, o STJ, em reiterados julgados, tem reconhecido a possibilidade de se trancar a ação penal por falta de dolo quando isto for reconhecido, como no caso ora apresentado, prima facie (6ª T., RHC n. 15.941, rel. Min. Hamilton Carvalhido; RHC n. 11.474, rel. Min. Edson Vidigal; Corte Especial, Notícia Crime n.º 185, rel. Min. Milton Luiz Pereira; 5ª T., HC n. 45.779 , rel. Min. Félix Fischer e HC n. 41179 , rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima). Neste último julgado, o voto-condutor é eloquente ao admitir o “trancamento da ação penal por falta de justa causa for reconhecido prima facie quando desponta, induvidosamente, a inocência do indiciado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade”.

1.3.3.Acidente com vítima fatal no Parque de diversões Hopi Hari: imputação de culpa ao presidente do Parque

Um triste episódio logo no começo de 2012 comoveu todo o país: uma família de brasileiros que vivia no Japão e estava em férias no Brasil foi ao Parque de diversões Hopi Hari (SP). Numa atração denominada Torre Eiffel, uma espécie de elevador que desce em queda quase livre, a filha do casal sentou-se numa cadeira desabilitada. Quando o elevador desceu, a vítima se desprendeu da cadeira e veio ao solo. Morte instantânea. A denúncia foi oferecida na Comarca de Vinhedo (SP) contra vários funcionários do Parque por negligência e, inclusive, contra seus diretores e o próprio presidente. Em relação a este sustentou-se que ele “deveria e poderia ter evitado o resultado morte se ordenasse a eficaz interdição da cadeira”. Ocorre, que antes de chegar ao presidente do Parque a própria denúncia referiu comportamentos outros, de funcionários, que por si sós, foram a causa eficiente para o triste acidente. Enfim, funcionários do setor de manutenção esqueceram-se de travar o colete da cadeira, que há mais de dez anos, eficazmente, impedia o acesso a esta e foi, segundo a denúncia, “determinante para o trágico evento”. O supervisor que mesmo avisado por meio da operadora da atração, ordenou o prosseguimento do seu funcionamento e, por fim, mas não menos importante, a do operador da atração que, mesmo avisado pela mãe da vítima, permitiu que esta se sentasse na cadeira sem cinto e sem observar o destravamento do colete de proteção, cuja verificação é obrigatória de sua parte.

Na verdade, o comportamento do presidente do parque não tinha relevância causal alguma. Tratava-se de responsabilidade objetiva marcada por uma espécie de demagogia segundo a qual “não apenas os funcionários de menos gradação foram denunciados, os altos também”. Uma espécie de populismo penal, lamentavelmente muito em voga nos dias de hoje. O TJSP, por sua Segunda Câmara Criminal, tendo como relator o Des. Alex Zilenovski, trancou a ação em acórdão que porta, no que interessa, a seguinte ementa:

I. Despicienda a análise aprofundada do conjunto probatório, pois a análise do pleito do Ilustre Impetrante prende-se à compreensão lógico-formal do que já consta da própria denúncia no tocante ao Paciente.

II. A questão tange à aferição do quanto da estrutura hierárquica do Parque “Hopi Hari” pode ser responsabilizado criminalmente por ter dado causa direta e eficiente à morte da jovem Gabriela Yukai Nychymura naquela manhã do dia 24 de Fevereiro de 2012. Afinal, foram denunciados desde o Presidente e administrador do Complexo até responsáveis diretos pela manutenção, fiscalização e operação do equipamento em que se deu o acidente, passando por escalões intermediários da estrutura administrativa do Parque.

III. Afinal, como bem asseverou o Ilustre Impetrante, cumpre evitar o “regresso ao infinito” na responsabilização penal atinente ao caso concreto. Caso contrário, entraremos no pantanoso terreno da responsabilidade objetiva, que não tem guarida em sede penal.

IV. Por certo, numa atividade em que as funções se desenvolvem com observância a uma estruturação hierárquica pré-estabelecida e estável como a do Parque em questão razoável crer que se cada um bem cumprir seu mister, por certo, a empreitada correrá a bom termo. Agora se alguém dentro desta cadeia hierárquica deixar de observar as cautelas a seu cargo, ou descurar de suas obrigações diretas e imediatas, poderá dar azo ao infortúnio, sem que com isto se possa lançar responsabilização penal aos que acreditavam, legitimamente, que aquele desidioso estava a bem cumprir seu dever. Trata-se, em última instância, de uma questão atinente à natural e necessária confiança que deve existir entre pessoas no seio de uma sociedade, de uma comunidade, de uma coletividade, ou mesmo, de uma empresa ( Habeas Corpus n. 2094135-82.2014.8.26.0000 – Vinhedo).

A prova dos autos fora examinada nos limites do que se permite no habeas corpus, pois nesta sede “é possível que se proceda ao exame da prova, desde que convergente e indiscutível, nos limites da descrição do fato, com a sua conotação jurídica. Essa análise não implica em revolvimento, cotejo, ou exame aprofundado de prova, o que tornaria inviável o writ25 .

Inconformado com o trancamento da ação penal pelo TJSP, o Ministério Público interpôs recurso especial o qual, admitido na origem, veio a ser provido monocraticamente pela 5ª Turma do STJ ( REsp. n. 1.502.544 , DJe 26/08/2016) e, posteriormente, mantida a decisão no respectivo Agravo Regimental, ambos relatados pelo Min. Jorge Mussi (DJe 16/11/2016). Embora não essencial à compreensão do que se estuda neste tópico, é de se registrar que o julgamento pelo colegiado pela via do agravo regimental sepulta a amplitude do direito de defesa, pois com isso se impede a realização de sustentação oral. Há, sem exagero, um verdadeiro abuso no emprego de decisões monocráticas para se decidir recursos especiais admitidos.

De qualquer sorte, reaberta a ação penal com o provimento do recurso ministerial, o Min. Celso de Mello, também monocraticamente, veio a deferir a ordem para, novamente, determinar o trancamento da ação penal em exame. A ementa da decisão é elucidativa:

Homicídio culposo. Acidente em parque de diversões. Imputação desse evento delituoso ao Presidente e Administrador do Complexo Hopi Hari.

Inviabilidade de instaurar-se persecução penal contra alguém pelo fato de ostentar a condição formal de “Chief Executive Officer” (CEO). Precedentes. Doutrina.

Necessidade de demonstração, na peça acusatória, de nexo causal que estabeleça relação de causa e efeito entre a conduta atribuída ao agente e o resultado dela decorrente (CP, art. 13, “caput”). Magistério doutrinário e jurisprudencial. Inexistência, no sistema jurídico brasileiro, da responsabilidade penal objetiva.

Prevalência, em sede criminal, como princípio dominante do modelo normativo vigente em nosso País, do dogma da responsabilidade com culpa. “Nullum crimen sine culpa”. Não se revela constitucionalmente possível impor condenação criminal por exclusão, mera suspeita ou simples presunção. O princípio da confiança, tratando-se de atividade em que haja divisão de encargos ou de atribuições, atua como fator de limitação do dever concreto de cuidado nos crimes culposos. Entendimento doutrinário. Inaplicabilidade da teoria do domínio do fato aos crimes culposos. Doutrina. “Habeas corpus” deferido ( HC n. 138.637 , DJe 22/05/2017).

1.3.4.Prerrogativas do advogado. A atipicidade da conduta profissional na crítica ao juiz

No curso de uma ação penal intentada contra vários réus, deu-se que um juiz federal entendia descabida a expedição de uma Carta Rogatória para os EUA com o intuito de se ouvir uma única testemunha. A advogada que patrocinava a defesa dos acusados, aliás, das mais destacadas na cidade, impetrou habeas corpus e o Tribunal Regional Federal da 3ª Região concedeu a ordem para que a Rogatória fosse expedida 26 . Ocorre que o juiz de primeiro grau, opondo novo óbice à expedição da Rogatória, determinou que se recolhessem as custas que supunha devidas. A advogada bateu, novamente, as portas do TRF que, em decisão liminar, determinou a expedição da Rogatória independentemente do pagamento imposto pelo magistrado 27 . Passado um ano sem que o juiz cumprisse a determinação da instância superior, a advogada foi surpreendida com a intimação para se manifestar nos termos do antigo art. 499 do CPP a fim de indicar as diligências que entendia necessárias. Irresignada, dirigiu-se ao relator do habeas e, em veemente petição, reclamou do não cumprimento da liminar concedida. Depois de historiar os fatos, a advogada narrou que em tese o juiz poderia ter prevaricado.

Não deu outra. Diante da petição, o Relator no TRF pediu informações à autoridade coatora e a advogada, após a representação do juiz ao Ministério Público Federal, foi denunciada pela prática do crime de calúnia.

Impetrado habeas corpus perante o TRF da Terceira Região, a ordem veio a ser denegada, sob o cômodo (e surrado) argumento de que a matéria não poderia ser examinada no âmbito do writ 28 . Todavia, o habeas substitutivo do recurso no STJ ( HC n. 45.779 ) foi conhecido e concedido em acórdão da lavra do Min. Félix Fischer assim ementado:

I – O trancamento da ação penal por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é possível se houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

II – Para que a conduta descrita no art. 138 do Código Penal seja típica, é necessário que as declarações do autor da acusação sejam falsas, ou quanto a ocorrência dos fatos, ou quanto à autoria (Precedentes).

III – Evidenciado, in casu, não se tratar, objetivamente, de falsas afirmações, as realizadas por advogada, no exercício da função, é de se determinar o trancamento da ação penal, pois o que se tem é o simples animus narrandi, talvez, até criticandi, mas não animus caluniandi 29 .

Na parte final do acórdão percebe-se que o relator captou o âmago da questão que garroteia os advogados: a necessidade imperiosa de criticar como meio de defesa do acusado e a proteção que deve recair sobre o advogado para que possa desempenhar sua missão sem qualquer temor de represálias. O habeas corpus, no caso, além de afastar a ameaça de pena que uma futura condenação poderia implicar, cumpriu, por via transversa, o importantíssimo papel de garantir a liberdade profissional do advogado e, mais que isso, sua dignidade pessoal e profissional.

1.3.4.1.Prerrogativas profissionais do advogado. Crítica a juiz. Ofensa descaracterizada

Outro caso que ilustra a importância do habeas corpus no controle da legalidade da ação penal e preservação da dignidade profissional do advogado deu-se no episódio em que dois advogados, assinando conjuntamente razões de apelação, teceram duras críticas ao magistrado sentenciante, mas relacionadas à discussão da causa. Este, por seu turno, representou contra os advogados apenas pela prática do crime de injúria, mas a denúncia oferecida pelo MPF foi além e abrangeu os crimes de calúnia e difamação.

O tema foi alvo da atenção do Supremo Tribunal Federal que, superando a Súmula 691, concedeu inicialmente o pedido liminar para que se sobrestasse a ação penal e, depois, a própria ordem para se trancar a ação penal. Reconheceu-se tanto o excesso acusatório como a incidência da inviolabilidade profissional do advogado.

No primeiro tópico, relativo ao excesso da denúncia, que articulou crimes em relação aos quais não havia sido oferecida representação, o Min. Celso de Mello ao julgar o HC n. 98.237 disse que a representação importa em “limitação material” ao poder de denunciar:

O fato que constitui objeto da representação oferecida pelo ofendido (ou, quando for o caso, por seu representante legal) traduz limitação material ao poder persecutório do Ministério Público, que não poderá, agindo “ultra vires”, proceder a uma indevida ampliação objetiva da “delatio criminis” postulatória, para, desse modo, incluir, na denúncia, outros delitos cuja perseguibilidade, embora dependente de representação, não foi nesta pleiteada por aquele que a formulou. Precedentes.

– A existência de divórcio ideológico resultante da inobservância, pelo Ministério Público, da necessária correlação entre os termos da representação e o fato dela objeto, de um lado, e o conteúdo ampliado da denúncia oferecida pelo órgão da acusação estatal, de outro, constitui desrespeito aos limites previamente delineados pelo autor da delação postulatória e representa fator de deslegitimação da atuação processual do “Parquet”. Hipótese em que o Ministério Público ofereceu denúncia por suposta prática dos crimes de calúnia, difamação e injúria, não obstante pleiteada, unicamente, pelo magistrado autor da delação postulatória (representação), instauração de “persecutio criminis” pelo delito de injúria. Inadmissibilidade dessa ampliação objetiva da acusação penal 30 .

Afastadas as figuras da difamação e da calúnia o acórdão destacou a importância das prerrogativas profissionais e, em particular, a imunidade material que acoberta seus atos e manifestações:

Inviolabilidade do advogado – Crimes contra a honra – Elemento subjetivo do tipo – O “animus defendendi” como causa de descaracterização do intuito criminoso de ofender. – A inviolabilidade constitucional do Advogado: garantia destinada a assegurar-lhe o pleno exercício de sua atividade profissional. – A necessidade de narrar, de defender e de criticar atua como fator de descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos delitos contra a honra. A questão das excludentes anímicas. Doutrina. Precedentes. – Os atos praticados pelo Advogado no patrocínio técnico da causa, respeitados os limites deontológicos que regem a sua atuação como profissional do Direito e que guardem relação de estrita pertinência com o objeto do litígio, ainda que expressem críticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao Magistrado, não podem ser qualificados como transgressões ao patrimônio moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o “animus defendendi” importa em descaracterização do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra. Precedentes.

Afora isso, representa página de ouro da jurisprudência da Suprema Corte a afirmação do caráter público das prerrogativas profissionais do advogado na defesa dos direitos e liberdades fundamentais:

O exercício da advocacia e a necessidade de respeito às prerrogativas profissionais do advogado. – O Supremo Tribunal Federal tem proclamado, em reiteradas decisões, que o Advogado – ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado – converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja a instância de poder perante a qual atue, incumbe, ao Advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias – legais e constitucionais – outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos. – O exercício do poder-dever de questionar, de fiscalizar, de criticar e de buscar a correção de abusos cometidos por órgãos públicos e por agentes e autoridades do Estado, inclusive magistrados, reflete prerrogativa indisponível do Advogado, que não pode, por isso mesmo, ser injustamente cerceado na prática legítima de atos que visem a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos direitos daquele em cujo favor atua. – O respeito às prerrogativas profissionais do Advogado constitui garantia da própria sociedade e das pessoas em geral, porque o Advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteção e defesa dos direitos e liberdades fundamentais.

No corpo do aresto, o voto-condutor realçou que “o Poder Judiciário não pode permitir que se cale a voz do Advogado, cuja atuação – livre e independente – há de ser permanentemente assegurada pelos juízes e Tribunais, sob pena de subversão das franquias democráticas e de aniquilação dos direitos do cidadão”.

E, por fim, o relator colocou em relevo a importância do controle jurisdicional da atividade persecutória estatal como “uma exigência inerente ao estado democrático de direito”:

O Estado não tem o direito de exercer, sem base jurídica idônea e suporte fático adequado, o poder persecutório de que se acha investido, pois lhe é vedado, ética e juridicamente, agir de modo arbitrário, seja fazendo instaurar investigações policiais infundadas, seja promovendo acusações formais temerárias, notadamente naqueles casos em que os fatos subjacentes à “persecutio criminis” revelam-se destituídos de tipicidade penal. Precedentes. – A extinção anômala do processo penal condenatório, em sede de “habeas corpus”, embora excepcional, revela-se possível, desde que se evidencie – com base em situações revestidas de liquidez – a ausência de justa causa. Para que tal se revele possível, impõe-se que inexista qualquer situação de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal ou, até mesmo, à própria condenação criminal. Precedentes.

O STF trancou a ação penal instaurada contra os advogados por votação unânime. O tema é recorrente nas crônicas judiciárias como se pode ver da recente decisão do TRF da 4ª Região que trancou a ação penal contra um Procurador da Fazenda Nacional que afirmou ter o juiz sentenciado sem ler o processo. A 7ª Turma trancou a ação penal ao argumento de que “embora as palavras usadas no recurso interposto sejam, em tese, ofensivas, não atingem a potencialidade lesiva suficiente à persecução penal, restringindo-se aos aspectos cíveis” 31 .

1.3.5.Guerra fiscal e comportamento atípico de empresários

Os pacientes, diretores de uma importante empresa que produz baterias, foram denunciados por crime contra a ordem tributária por terem lançado nas notas fiscais o valor cobrado por aquele Estado a título de ICMS nas operações: 12% de valor da operação. Toda a escrituração fiscal foi feita correta, transparente e precisamente pelos dois contribuintes envolvidos: a vendedora, no Estado de Pernambuco, e a compradora, no Estado de Minas Gerais. Tendo sido recolhido o ICMS devido a este último Estado da Federação tempestivamente, antes da entrada da mercadoria nos limites do Estado, documentos estes que acompanhavam regularmente a mercadoria transportada.

A despeito disso, no Posto Fiscal mineiro, o Fisco glosou os documentos fiscais. Fê-lo ao argumento de que, gozando a vendedora de benefício fiscal concedido regularmente pelo Estado de Pernambuco quanto ao pagamento do ICMS devido (instituído no exercício por tal Estado da Federação no âmbito de sua competência tributária constitucionalmente instituída), o valor creditado pela compradora era maior do que o ICMS efetivamente pago pela vendedora. Disso resultaria que o valor do abatimento feito (creditamento) fora maior do que o devido e, consequentemente, o valor recolhido antecipadamente a título de ICMS fora inferior ao devido.

O ponto é que “Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes” (STF, AC 2.611 , Min. Ellen Gracie, DJe 28/06/2010) e, por outro lado, não há fraude no proceder do vendedor que escriturou a operação corretamente.

Negada a ordem de habeas corpus no TJ-MG, impetrou-se outro, substitutivo do recurso, no STJ. Como a liminar fora negada e o início da instrução criminal se avizinhava, considerando manifesta a ilegalidade do caminhar da ação penal, impetrou-se novo writ no STF e o ministro Joaquim Barbosa, em decisão memorável, superou a Súmula 691 e concedeu a medida liminar pleiteada para sobrestar a ação penal até o julgamento do habeas. Fê-lo nos seguintes termos:

Com efeito, do modo como a conduta dos pacientes está narrada na denúncia, não estão presentes, ao menos na análise superficial permitida em sede preliminar, os elementos típicos dos crimes que lhes são imputados, assim previsto na Lei 8.137/90:

‘Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...)

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;’

‘Art. 2º. Constitui crime da mesma natureza:

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.’

Com efeito, a denúncia não imputou aos pacientes o uso, elaboração ou emissão de qualquer documento falso ou inexato, nem qualquer declaração falsa, omissão, ou fraude empregada com o fim de recolhimento a menor do imposto.

Conforme se extrai dos autos, os pacientes, por meio de sua empresa domiciliada em Minas Gerais, adquiriram baterias automotivas junto a empresa domiciliada no Estado de Pernambuco.

No momento do recolhimento do ICMS-ST devido em Minas Gerais, os pacientes deduziram o valor de ICMS da operação própria, tal como registrado na nota fiscal emitida pela empresa de Pernambuco como incidente sobre a operação de compra e venda.

A denúncia sustenta que essa dedução consubstanciaria crime, pois a empresa vendedora não pagou, ao Estado de Pernambuco, o valor de ICMS da operação própria.

Contudo, o fato de a empresa remetente não ter efetivamente pago o valor do tributo por ela devido, com amparo em benefício fiscal concedido pelo Estado de Pernambuco, não torna falsa ou inexata a nota fiscal por ela emitida e utilizada pelos pacientes-compradores para o cálculo do tributo devido ao Estado de Minas Gerais. Os documentos que acompanharam a denúncia revelam que todos os dados informados na nota fiscal em questão – origem da operação (Pernambuco), fato gerador (compra e venda de baterias automotivas), valores envolvidos (base de cálculo, alíquota incidente, montante do ICMS devido na origem) – são exatos e correspondem à realidade.

Assim, a questão resume-se a saber se os pacientes tinham ou não direito de deduzir, do valor do ICMS-ST por eles devido ao Estado de Minas Gerais, o valor do ICMS incidente sobre a operação própria – do remetente –, tendo em vista que o Estado de Pernambuco, em contrariedade à Resolução do Confaz, dispensa o pagamento do referido tributo, como incentivo fiscal às empresas locais.

Segundo o Conselho dos Contribuintes: ‘a Fiscalização considerou o recolhimento incorreto, em função do abatimento indevido do valor integral do ICMS normal, destacado na nota fiscal, quando a mesma foi remetida por Contribuinte do Estado de Pernambuco (PE), contrariando os termos do art. 1º, item 10.1, da Resolução 3.166/01, juntamente com as modificações introduzidas pelas notas 26, 27 e 28, item 3 da Resolução 3.282/02’. Salienta, ainda, que não podem ser considerados, no cálculo do ICMS-ST, os ‘créditos destacados nos documentos fiscais e não cobrados na origem, nos termos da Resolução nº 3.166/01, tendo em vista que o benefício fiscal foi concedido à revelia da legislação tributária’.

Tal como narrada na denúncia, a alegada sonegação fiscal não ultrapassa os limites do direito tributário. Em momento algum os pacientes são acusados de terem omitido ou declarado falsamente a origem da operação configuradora do fato gerador (compra de mercadoria junto a empresa sediada em Pernambuco), os valores envolvidos na operação de compraevenda, a data, a alíquota incidente, nem alterado a exatidão desses fatos ou praticado fraude sobre o documento fiscal utilizado pelos pacientes. Com isso, os elementos objetivos e normativos dos artigos , IV, e , I, da Lei 8.137/90 não estão, numa análise prefacial, narrados na denúncia.

Do exposto, defiro a liminar para, superando a Súmula 691 deste Supremo Tribunal Federal, determinar a suspensão da Ação Penal 478.08.34925-0 (sic), em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Pedra Azul/MG, até o julgamento do mérito do presente writ 32 .

Passado mais de um ano e meio da concessão da cautelar, o Min. Luis Roberto Barroso, monocraticamente, extinguiu o habeas por entender que o posterior julgamento e indeferimento do anterior remédio heroico ajuizado no STJ ( HC n. 196.262 ), cuja relatoria, inicialmente, coube ao Min. Adilson Macabu, prejudicava o exame do writ no STF. Dessa forma, não caberia ao STF examinar a matéria. Como quer que seja, o certo é que o writ não estava definitivamente julgado no STJ e, com um novo relator, a 5ª Turma da Corte, sem divergência, conheceu e proveu os embargos declaratórios opostos contra o acórdão denegatório, dando-lhes efeitos infringentes. A ementa do julgado resultante dos declaratórios conduzido pelo Min. Gurgel de Faria é a seguinte:

Penal e processual. Embargos de declaração. Omissão. Ocorrência. Atribuição de efeito modificativo. Crime contra a ordem tributária. Recolhimento de ICMS em operações interestaduais. Guerra fiscal entre estados federados. Trancamento da ação penal. Atipicidade da conduta.

1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material.

2. Constatada a existência de omissão no julgado acerca da atipicidade da conduta, a questão deve ser alvo de enfrentamento.

3. O trancamento de ação penal ou de inquérito policial em sede de habeas corpus constitui “medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito” ( HC 281.588/MG , Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 05/02/2014).

4. Hipótese em que os embargantes foram denunciados pela prática dos delitos descritos nos artigos , IV, e , II, da Lei 8.137/1990, por duas vezes, porque teriam reduzido o valor a pagar a título de ICMS-ST em operações interestaduais de compra e venda de baterias automotivas.

5. Situação que retrata a guerra fiscal entre estados federados, consubstanciada na concessão de incentivo fiscal a uma das partes da operação comercial, sem amparo em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, conforme determina a LC n. 24/1975.

6. “A guerra fiscal não se limita à alocação dos empreendimentos. Mesmo quando definidos os lugares de instalação, os embates continuam quando as unidades começam a funcionar, pois é comum a circulação de mercadorias entre estabelecimentos de Estados distintos, ensejando discussão acerca da validade e do abatimento do crédito relativo à operação anterior (entrada) na operação subsequente (saída), o que, caso não existisse o conflito, deveria ser aceito normalmente, em face do princípio da não cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, CF/88).” (FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. A Extrafiscalidade e a Concretização do Princípio da Redução das Desigualdades Regionais. Quartier Latin, São Paulo, 2010, p. 134).

7. Afasta-se a configuração do delito capitulado no art. , IV, da Lei n. 8.137/1990, se os dados informados na nota fiscal são exatos e correspondem à realidade, refletindo fiel e cabalmente os detalhes da operação de compra e venda de mercadoria, com os lançamentos tributários exigidos por lei e já com pagamento antecipado e tempestivo do ICMS devido.

8. O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, ainda que possa ser passível de eventual condenação no âmbito fiscal (pagamento de créditos glosados), não caracteriza o delito descrito no art. , II, da Lei 8.137/1990.

9. Não se pode imputar a prática de crime tributário ao contribuinte que recolhe o tributo em obediência ao princípio constitucional da não cumulatividade, bem como mantém a fidelidade escritural dentro das normas (em princípio) válidas no âmbito dos respectivos entes da Federação.

10. Embargos acolhidos, para não conhecer do habeas corpus e conceder a ordem, de ofício, determinando o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta 33 .

O STJ, como se pode observar das ementas dos julgados do RHC 7.700 – publicado em 14/12/1998 – e HC 4.307 – publicado em 26/5/1997 –, ambos da relatoria do ministro Vicente Leal, já havia se pronunciado anteriormente sobre o tema, evidenciando que “a guerra fiscal entre os Estados não pode dar causa a persecução penal sem justa causa”. Idem o STF: Inq. 1.059 , ministro Celso de Mello, DJ 25/08/1995.

Posteriormente, a mesma 5ª Turma, julgando o RHC n. 66.716 , tendo como relator o Min. Ribeiro Dantas, reafirmou a mesma tese 34 .

1.3.5.1.Crime fiscal e justa causa para o falso ideológico em processo autônomo

Se a denúncia especifica que a falsidade ideológica foi perpetrada para iludir o fisco, mas o crime fiscal não pode ser objeto de perseguição, pois o agente, antes mesmo da constituição do crédito tributário, paga o valor devido, é viável o processo autônomo pelo crime meio?

A resposta é negativa. Todavia, quando o falso narrado na denúncia tiver potencialidade lesiva autônoma e esta potencialidade estiver descrita na denúncia, é viável a instauração da ação penal pelo crime de falsidade ideológica (STJ, 6ª T., RHC 67.638/PE , rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 01/08/2016). Se, porém, a denúncia confinar o alcance lesivo do falso ao crime fiscal e este não puder ser objeto de ação penal, não há justa causa para a ação penal, pois o crime-meio não pode sobreviver independentemente do crime-fim. Em outras palavras, se a falsidade ideológica estiver na mesma linha de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico, integrando, assim, o iter criminis do delito-fim, consistente na sonegação, aplica-se, assim, o princípio da consunção. Como se decidiu na 3ª T. do TRF da 1ª Região, “carece de justa causa a ação penal intentada para punir o crime-meio, depois de extinta a punibilidade do crime-fim (contra a ordem tributária) pelo pagamento integral do débito e seus acessórios, daquele não remanescendo potencialidade lesiva” ( HC n. 0050194-77.2016.4.01.0000 rel. Juíza Fed. Convocada Rogéria Maria Castro Debelli. DJe 23/07/2017).

No Agravo em Recurso Especial n. 1.207.338 , interposto contra a decisão do TRF-1, o Min. Reynaldo Soares da Fonseca desproveu-o, destacando que o posicionamento do STJ vai no mesmo sentido da decisão atacada.

Também o TRF da 3ª Região, em expressivo acórdão relatado pela Des. Fed. Cecília Mello, sufragou o mesmo entendimento:

I – Os crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso, em princípio, apresentam existência autônoma. Todavia, no caso sub examen, sua prática teria se dado tão-somente como meio necessário para a consumação da sonegação fiscal, é dizer, tais crimes seriam meio (crimes-meio) para a prática do delito contra a ordem tributária (crime-fim) sendo, portanto, por ele absorvidos.

II – Os recibos inquinados de falso foram apresentados pelo paciente em cumprimento à ordem da autoridade administrativa, o que afasta a imputação dos delitos de falsidade ideológica e uso de documento falso.

III – Declarada extinta a punibilidade dos crimes contra a ordem tributária em virtude do pagamento integral do tributo, impõe-se trancar a ação penal.

IV – Ordem concedida para trancar a ação penal originária em relação a ambos os réus. ( Habeas Corpus 0011969-31.2016.4.03.0000/SP , 11ª T., j. 23/08/2016).

Este último julgado foi, igualmente, alvo de Recurso Especial por parte da Procuradoria Regional, mas improvido monocraticamente pelo Min. Joel Ilan Paciornik com farta citação jurisprudencial ( REsp. n. 1.646.753 , DJe 09/08/2017) e sem impugnação.

1.3.5.2.Bem dado em garantia na execução fiscal afasta a justa causa para a ação penal por crime tributário?

Questão tormentosa e que tem provocado séria dissidência jurisprudencial.

Em matéria de crime tributário há previsão da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido. É uma opção do legislador para estimular o seu pagamento ao invés de fazer recair sobre o contribuinte o estigma penal ou mesmo o encarceramento. Embora se possa discutir a legitimidade de tal opção legislativa, que não é dada aos infratores dos crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça contra a pessoa 35 , o fato é que se encontram em vigor o art. , § 2º, da Lei nº 10.684/2003 e o art. 69 da Lei nº 11.941/2009.

Imagine-se a hipótese do crédito tributário constituído e que na respectiva ação executória fiscal o executado, ao oferecer seus embargos, apresente bem à penhora sendo este aceito para a satisfação do crédito buscado na execução. Duas são as possibilidades quanto aos reflexos na ação penal:

i. Se forem providos os embargos do executado, não haverá mais débito fiscal a se apurar, pois eles possuem exatamente a finalidade de desconstituir integralmente a autuação fiscal e o crédito tributário dela decorrente. Neste caso, a ação penal não terá justa causa porque o crime em foco é material e, inexistindo crédito tributário devido, não há tipicidade.

ii. Se, ao contrário, forem improvidos os embargos do devedor, o valor da garantia será integralmente revertido a favor da Fazenda e, da mesma forma, estará extinto o crédito tributário pela quitação integral do seu valor atualizado.

Em outras palavras, qualquer que seja o desate dos embargos à execução, a ação penal representa um projeto natimorto. Conforme reconheceu a 6ª Turma do STJ, “(...) oferecidas garantias integrais sobre os valores devidos, garantias estas aceitas pelo Juízo e pela Fazenda Pública”, “não se justifica a manutenção do processo criminal, pois em qualquer das soluções a que se chegue no juízo cível ocorrerá a extinção da ação penal” ( HC n. 1551.17/ES , Rel. Min. Haroldo Rodrigues, DJe 03/05/2010). Mais recentemente, o TJSP, em acórdão da lavra do Des. Almeida Toledo, reafirmou tal entendimento destacando-se a ilegitimidade da utilização do direito penal para cobrança de tributos. Qualificou-se tal ação penal como “patente demonstração do desvio da função do Direito Penal para a finalidade arrecadatória da máquina pública”. O acórdão está assim ementado:

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. Impetração que pretende o trancamento da ação penal por falta de justa causa. Necessidade. Pagamento do débito garantido por penhora realizada nos autos da execução fiscal. Exigência do ordenamento para que a correção da cobrança possa ser discutida em Juízo via embargos à execução. Equivalência aos efeitos do pagamento ou parcelamento, que extinguem a punibilidade, vez que o desfecho da discussão judicial com a Fazenda será necessariamente a inexigibilidade do tributo ou o seu integral pagamento. Emprego ilegítimo do Direito Penal pelo Estado como método de coerção para o recolhimento do tributo, tolhendo do cidadão o direito de discuti-lo em Juízo sob a ameaça de prisão. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal por falta de justa causa (16ª Câm. Criminal, HC n. 2031657-33.2017.8.26.0000 , j. 20/03/2018).

É verdade que a orientação da 5ª T. do STJ vai no sentido contrário consoante se vê da ementa do HC n. 394.746 , relatado pelo Min. Jorge Mussi: “Conquanto o débito fiscal tenha sido garantido na origem, o certo é que não se equipara ao pagamento do tributo, razão pela qual não enseja, imediata e obrigatoriamente, o trancamento da ação penal, como almejado. Precedentes” (DJe 24/08/2017). Todavia, embora o oferecimento de garantia na execução fiscal não se equipare ao pagamento do tributo, é indiscutível, como pondera o acórdão do TJSP, que “tanto o pagamento quanto a garantia Judicial do débito levam à disponibilidade da quantia aos cofres públicos, ainda que o primeiro o faça mais rapidamente”. Assim, “não há que se diferenciar o pagamento voluntário daquele feito nos autos da execução, sob pena de exigir do cidadão que simplesmente se conforme com a decisão administrativa e não a questione, sob pena de ver-se preso mesmo depois de ter saldado sua dívida. Acrescer a voluntariedade do pagamento para a extinção da punibilidade é criar requisito não previsto na lei, interpretação claramente vedada e contraditória com aquela de exigir que a garantia estivesse expressamente prevista como causa extintiva da punibilidade”.

A intelecção fixada no julgado paulista é mais do que razoável, pois, além de prestigiar a política criminal do legislador, reafirma o caráter de ultima ratio do direito penal, afastando a incidência da máquina estatal penal em hipótese que, cedo ou tarde, se resolverá com a extinção de punibilidade. Acima de tudo, reforça-se o respeito à dignidade humana não se submetendo o contribuinte, desnecessariamente, aos trâmites estigmatizantes de uma ação penal sem possibilidade de vingar.

1.3.6.Médico de Pronto Socorro da Santa Casa que deixa de comunicar à polícia o encontro de maconha na vagina da paciente e é preso, autuado em flagrante, por participação no tráfico

A história é bizarra. Médico há mais de 30 anos, “João” vem a receber no plantão da Santa Casa de Assis (SP) uma viajante, mulher em estado adiantado de gravidez, que passava mal. Atendida às pressas, o profissional encontrou na sua vagina 130 gramas de maconha. Retirou-a e mandou devolver para a portadora. Ao que parece, a Polícia Civil já vinha investigando dita mulher que, inclusive, ato contínuo, veio a parir na própria Santa Casa. O médico não quis denunciá-la à polícia; prevaleceu sua obrigação ética de preservar o sigilo.

Foi preso e assim ficou até que o STJ, três meses depois, em memorável acórdão da lavra do Min. Nilson Naves determinasse a sua soltura 36 . Já na discussão do mandamus causou certa indignação o tratamento dispensado ao profissional da medicina como criminoso.

Mas foi o TJSP que, em julgamento histórico da sua 16ª Câmara Criminal, em acórdão relatado pelo Desembargador Almeida Toledo, veio, por maioria, a conceder a ordem em julgado assim resumido:

Habeas Corpus. Tráfico. Impetração em favor de médico obstetra acusado de concorrer para a traficância por retirar e devolver, mediante pagamento de preço previamente estipulado, 130 gramas de maconha a gestante que transportava a droga no interior de sua vagina. Ausência de comunicação do procedimento à polícia. Pretendido trancamento da ação penal por atipicidade do fato. Admissibilidade. Conduta que não se subsume a nenhum dos núcleos do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente, profissional da medicina, que deve observar o sigilo que o ordenamento legal lhe impõe.

Proceder legitimado por mais de uma norma jurídica. Inteligência dos artigos 11 e 102 do Código de Ética Médica; artigo 66 da LCP e artigo 154 do CP. Intuito de socorrer e obter lucro, não de traficar. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida para trancar a ação penal contra ele instaurada 37 .

O voto vencedor do 3º Juiz, Desembargador Alberto Mariz, foi primoroso ao destacar o âmbito de conhecimento do writ:

Primeiramente, é de se ver que ao analisar um habeas corpus impetrado visando o trancamento de ação penal, deve o julgador efetuar o exame da viabilidade da denúncia, isto é, se ela apresenta uma imputação que possa vir a ser acolhida, ou se é uma acusação natimorta que, se levada até o final somente trará prejuízos e dissabores para a parte acusada, em razão dos efeitos negativos que uma ação penal traz.

O Eminente Professor José Frederico Marques, no clássico “Elementos de Direito Processual Penal” (Forense, 1.961, Volume II, pg. 161), deu bastante realce ao controle sobre a denúncia no despacho liminar, enumerando 3 espécies de condições ou pressupostos que devem ser verificados para o recebimento da inicial: a – regularidade formal da denúncia; b – viabilidade da relação processual; c – viabilidade do direito de ação (op. cit. pg. 161).

No caso em exame deve-se verificar se há viabilidade de se obter uma decisão condenatória, mesmo se a imputação contida na denúncia for verdadeira, pois como afirmou o mestre acima mencionado, citando José Alberto dos Reis, “é de todo aconselhável e vantajoso, (...) que o magistrado disponha da faculdade de jugular à nascença pleitos absolutamente inviáveis” (pg. 163).

E, depois de lembrar Torquato Castro, que disse que “nada justifica ulterior movimentação processual, quando o juiz, liminarmente, em face da inépcia do pedido, possa desde logo reconhecer a absoluta carência do direito de ação”, completou:

“Quando se cuida da ação penal, maior peso adquirem esses argumentos, porquanto a persecutio criminis sempre afeta o status dignitatis do acusado e se transforma em coação ilegal, se inepta a acusação. A falta de justa causa para a coação processual, que se traduz na propositura da ação penal, é motivo, até, para a impetração de ordem de habeas corpus, o que mostra ser inteiramente razoável que o juiz impeça a constituição da relação processual quando a denúncia se apresentar de todo não apta a produzir os efeitos que são pedidos na acusação” (pg. 163 – grifei).

Na hipótese em debate, a impetração assevera inexistir justa causa porque, em síntese, o paciente estava obrigado a dar o atendimento médico, agindo pois no estrito cumprimento do dever legal e, igualmente, estava proibido de comunicar à autoridade policial o fato delituoso, em razão do sigilo médico a que está submetido pelos preceitos do Código de Ética (fls. OS).

Para, após cuidadoso exame do caso, advertir:

Eduardo Couture, brilhante processualista, em obra sobre processo civil, afirmou que “O processo leva consigo uma carga de sacrifício (eu ousaria dizer: de dor) que nenhuma sentença pode reparar” (“Introdução ao Estudo do Processo Civil”, José Konfino Editor, 1.951, pg. 27).

O caso examinado. Cidade do interior. Todos se conhecem. A reputação do médico não se restaurará por uma sentença absolutória. Só a ordem de habeas corpus pode fazê-lo.

A ação penal foi trancada por maioria de votos, pois o Relator sorteado entendeu que haveria necessidade de discussão de provas, o que seria incompatível com o âmbito de conhecimento do habeas corpus. A Procuradoria Geral de Justiça interpôs recurso especial, mas este, embora admitido na origem, não foi conhecido em decisão monocrática (art. 557, caput, do antigo CPC) da lavra do Min. Ericson Maranho por entender que não se atacou um dos fundamentos do acórdão recorrido e que haveria necessidade de discussão de prova, inviável no Resp. (Súmula n. 07) 38 .

1.3.7.Crime contra o sistema financeiro. Arquivamento do processo administrativo. Falta de justa causa

Todos sabemos (e cansamos de ler e ouvir) que as instâncias penal e administrativa são independentes. Todavia nem sempre é assim. Demonstrou-o, para exemplificar, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC n. 81.611 , da lavra do Min. Pertence ao firmar o entendimento de que sem a constituição definitiva do crédito tributário, não há justa causa para a ação penal. Tema hoje condensado no verbete da Súmula Vinculante n. 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

No campo dos crimes contra o sistema financeiro pode, em algumas hipóteses, se passar algo semelhante. Se o Banco Central num primeiro momento representa ao Ministério Público Federal entendendo que há crime e, posteriormente, julgando recurso interno, vem a entender lícita a conduta, a denúncia oferecida, apenas com base na representação do BACEN, não pode sobreviver. É o que se vê da ementa do HC n. 81.324 , relatado pelo Min. Nelson Jobim:

“Habeas corpus”. Penal. Processo penal. Crime contra o sistema financeiro nacional. Representação. Denúncia. Processo administrativo. Arquivamento. Ação penal. Falta de justa causa. Denúncia por crime contra o Sistema Financeiro Nacional oferecida com base exclusiva na representação do BANCO CENTRAL. Posterior decisão do BANCO determinando o arquivamento do processo administrativo, que motivou a representação. A instituição bancária constatou que a dívida, caracterizadora do ilícito, foi objeto de repactuação nos autos de execução judicial. O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional referendou essa decisão. O Ministério Público, antes do oferecimento da denúncia, deveria ter promovido a adequada investigação criminal. Precisava, no mínimo, apurar a existência do nexo causal e do elemento subjetivo do tipo. E não basear-se apenas na representação do BANCO CENTRAL. Com a decisão do BANCO, ocorreu a falta de justa causa para prosseguir com a ação penal, por evidente atipicidade do fato. Não é, portanto, a independência das instâncias administrativa e penal que está em questão. HABEAS deferido 39 .

No corpo do julgado, destacando o Parecer do MPF oferecido no TRF da 3ª Região, foi dito:

Penso que o enfoque não pode se estabelecer à luz de discussão sobre a independência das instâncias administrativa e judicial e independência da jurisdição penal. É que a partir do momento em que a autoridade monetária proclamou que a operação realizada é legal e que a BBA não deve ser multada pelo Banco Central, toda a discussão deve girar em torno da autonomia do ilícito e da segurança jurídica.

Ademais, que segurança jurídica poderá subsistir no nosso Sistema Financeiro e na própria Ordem Jurídica, se chegarmos ao ponto de condenar o paciente por crime contra o Sistema Financeiro, aplicando-se pena em defesa da preservação da higidez, do sistema quando se sabe de antemão que a autoridade monetária não viu anormalidade nas operações realizadas...

... A prosseguir no processo crime, incidirá o Estado na ‘proibição’ de ‘venire contra factum proprio’. Por isso, a meu ver só há uma solução para assegurar a persecução penal ‘in casu’: desconstituir judicialmente a decisão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

O tema foi tratado em outros casos anteriormente como se vê do HC n. 72.101 , relatado pelo Min. Maurício Corrêa:

“Habeas corpus”. Crime societário contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/86, art. ). Inexistência de inquérito policial; arquivamento do processo administrativo. Inépcia da denúncia: falta de justa causa para a ação penal. 1. A denúncia, como peça primeira da ação penal que baliza a defesa a ser apresentada pelo acusado é essencialmente técnica, por isso que não pode descumprir o imperativo contido no art. 41 do CPP, dela devendo constar, com precisão, a exposição do fato criminoso. 2. Relatado na exordial acusatória que os denunciados fizeram inserir no balanço semestral do Banco, “dados relativos a depósitos interfinanceiros”, cuja peça contábil foi publicada e aprovada pelo Banco Central, infere-se ausentes as figuras essenciais à caracterização do delito definido no art. da Lei nº 7.492/86: sonegação de informação ou informação falsa. As informações acerca da captação de recursos financeiros junto a outros bancos não foram sonegadas, porque prestadas, como não são falsas, porque mencionados os nomes dos estabelecimentos, as datas e os montantes que teriam sido depositados em “operações casadas”, cujas captações foram registradas na Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos do Banco Central, com a expedição de certificados de depósitos inter-bancários. 3. Diante da inexistência de instauração de inquérito policial e do arquivamento do processo administrativo por decisão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, não se constata a presença do elemento crime, que da denúncia não restou tipificado. 4. “Habeas corpus” deferido para determinar o trancamento da ação penal 40 .

Expressivo, igualmente, o decidido no HC n. 83.674 , em acórdão lavrado pelo Min. Carlos Velloso assim ementado:

Penal. Processual penal. Habeas corpus. Crime contra o sistema financeiro nacional. Representação. Denúncia. Processo administrativo. Arquivamento. Ação penal: trancamento: falta de justa causa. I. – No caso, tendo a denúncia se fundado exclusivamente em representação do Banco Central, não há como dar curso à persecução criminal que acusa o paciente de realizar atividade privativa de instituição financeira, se a decisão proferida na esfera administrativa afirma que ele não pratica tal atividade. Inocorrência, portanto, de justa causa para o prosseguimento da ação penal contra o paciente. II. – H.C. deferido 41 .

Percebe-se dos julgados que, embora não se discuta a independência das instâncias, não se identifica a justa causa para a ação penal por crime contra o sistema financeiro se o próprio BACEN vem a considerar lícita a conduta e inexistem outros elementos, colhidos em investigação diversa, para viabilizar a acusação.

1.3.8.Operação Castelo de Areia: falta de justa causa para a deflagração de medida invasiva

Examinada em perspectiva, a Operação Castelo de Areia poderia ter sido o embrião da Lava Jato. Foi deflagrada contra uma das maiores empreiteiras do país, mas desmoronou como um castelo de cartas por conta de uma ilegalidade na origem e que veio a contaminar as demais provas. O juiz da 6ª Vara Federal de São Paulo havia autorizado o acesso a informações telefônicas dos investigados com base em denúncia anônima. A 6ª Turma do STJ examinou a matéria nos habeas corpus ns. 137.349 e 159.159 relatados pela Min. Maria Thereza e julgados conjuntamente. A expressiva ementa do julgado dá a exata dimensão do significado das garantias constitucionais do processo penal:

As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução penal.

A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa.

A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção social.

Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da segurança social frente ao primado da proteção do direito individual 42 .

É interessante notar que a autoridade inicialmente apontada como coatora havia prestado informações suplementares de caráter sigiloso à Desembargadora relatora do habeas no TRF afirmando que era impossível combater o crime organizado de maneira “absolutamente ortodoxa”. A relatora deu ciência aos impetrantes das ditas informações sigilosas, o que atestava a ilegalidade.

A relatora do writ no STJ colocou uma indagação fundamental para o julgamento:

Qual o limite, no caso concreto, do direito da coletividade à persecução penal?

Sem dúvida, controvérsias como as que tais serão sempre ditadas pelo conflito de princípios fundamentais onde a solução tende a alicerçar-se no equilíbrio entre a liberdade do cidadão, de grande valia para a preservação do Estado Democrático de Direito, nos fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art. , incisos II e III, da CR), e o sentido da segurança social, sem a qual o próprio Estado deixaria de existir.

Se de um lado a pessoa deve ter preservada a sua individualidade, de outro, o Poder Público tem a prerrogativa de fazer prevalecer a ordem, afastando e coibindo, dentro do plano da legalidade, eventuais desestímulos à paz social. E tudo se interpondo no curso da previsão constitucional do devido processo legal.

Em outra passagem, o acórdão lembra o voto do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, da Quinta Turma, que, após robusta argumentação sobre discussão similar, concluiu:

28. A criminalidade de qualquer nível ou natureza deve ser combatida com eficiência e pertinácia constantes e crescentes, mas esse objetivo à segurança da Sociedade não serve de escudo e nem justifica que as autoridades responsáveis pela sua consecução procedam de forma incontrolada ou segundo os ditames de suas percepções particulares do sistema de garantias jurídicas, ainda que explicáveis, de outro ponto de vista.

29. Só seria possível relevar essas exigências se se aceitasse a tese de que os fins justificam os meios, impropriamente atribuída a Nicolau Maquiavel; porém, no atual estágio em que se encontra o Direito Processual Penal Brasileiro, cujo norte é a fiel obediência ao princípio do Devido Processo Legal, não se pode admitir a infringência dos princípios e garantias constitucionais sob a justificativa de combate à criminalidade (Voto proferido no HC 124253/SP ).

No mesmo julgamento, o Ministro Jorge Mussi lembrou:

Por tratar-se de medida excepcional, o afastamento do sigilo de dados deve ser precedido de concretas e fundadas razões, não se podendo admitir que o abrandamento desta garantia constitucional seja realizado sem a demonstração efetiva da sua necessidade, comprovando-se a impossibilidade de obtenção da prova pretendida por outros meios disponíveis.

Após o exame da lição doutrinária e de alguns precedentes, o voto condutor do aresto traz valiosa jurisprudência sobre o tema:

Anonimato – Notícia de prática criminosa – Persecução criminal – Impropriedade. Não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente. ( HC 84827/TO , Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe-147 divulg. 22-11-2007 publicado 23-11-2007).

Consigne-se, então, o entendimento acolhido por esta Sexta Turma:

“Procedimento criminal (acusação anônima). Anonimato (vedação). Incompatibilidade de normas (antinomia). Foro privilegiado (prerrogativa de função). Denúncia apócrifa (investigação inconveniente). 1. Requer o ordenamento jurídico brasileiro – e é bom que assim requeira – que também o processo preliminar – preparatório da ação penal – inicie-se sem mácula.

2. Se as investigações preliminares foram iniciadas a partir de correspondência eletrônica anônima (e-mail), tiveram início, então, repletas de nódoas, tratando-se, pois, de natimorta notícia.

3. Em nosso conjunto de regras jurídicas, normas existem sobre sigilo, bem como sobre informação; enfim, normas sobre segurança e normas sobre liberdade.

4. Havendo normas de opostas inspirações ideológicas – antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a liberdade, porque a liberdade anda à frente dos outros bens da vida, salvo à frente da própria vida.

5. Deve-se, todavia, distinguir cada caso, de tal sorte que, em determinadas hipóteses, esteja a autoridade policial, diante de notícia, autorizada a apurar eventual ocorrência de crime.

6. Tratando-se, como se trata, porém, de paciente que detém foro por prerrogativa de função, ao admitir-se investigação calcada em denúncia apócrifa, fragiliza-se não a pessoa, e sim a própria instituição à qual pertence e, em última razão, o Estado democrático de direito.

7. A Turma ratificou a liminar – de caráter unipessoal – e concedeu a ordem a fim de determinar o arquivamento do procedimento criminal.” ( HC 95838/RJ , Rel. Ministro Nilson naves, Sexta Turma, julgado em 26/02/2008, DJe 17/03/2008).

Malgrado a excelência do voto condutor e dos votos que o acompanharam, o Ministério Público Federal interpôs recurso extraordinário (RE) o qual, todavia, não foi admitido. O agravo ( ARE n. 654.335 ) foi julgado no Supremo Tribunal Federal monocraticamente pelo Min. Luis Roberto Barroso que lhe negou seguimento. Afora questões de processamento próprias ao RE e que não interessam ao presente estudo, a decisão enfatizou:

27. Ainda que superados todos esses óbices processuais, não seria possível dar provimento a este recurso extraordinário. De fato, é pacífica a jurisprudência da Corte, no sentido de que é permitida a “deflagração da persecução penal pela chamada ‘denúncia anônima’, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados” ( HC 99.490 , Rel. Min. Joaquim Barbosa). Nessa mesma linha de orientação, vejam-se os seguintes precedentes: HC 74.195 , Rel. Min. Sidney Sanches; RHC 86.082 , Rel. Min. Ellen Gracie; HC 90.178 , Rel. Min. Cezar Peluso; HC 95.244 , Rel. Min. Dias Toffoli; HC 105.484 , Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 113.597 , Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 120.234 -AgR, Rel. Min. Luiz Fux; HC 110.436 -AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso.

28. No caso de que se trata, contudo, a moldura factual delineada pelo acórdão recorrido dá conta de que tanto a inicial quebra do sigilo dos dados telefônicos do recorrido quanto as demais interceptações telefônicas autorizadas pelo Juízo de origem tiveram como único ponto de partida denúncia anônima. O que significa dizer que a tese perfilhada no acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Refiro-me ao HC 84.827 , Rel. Min. Marco Aurélio (Primeira Turma) e ao HC 108.147 , Rel. Min. Cármen Lúcia (Segunda Turma), assim ementados:

Anonimato – Notícia de prática criminosa – Persecução criminal – Impropriedade. Não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente.” ( HC 84.827 , Rel. Min. Marco Aurélio).

Habeas corpus. Constitucional. Penal. Imputação da prática dos delitos previstos no art. , inc. II, da Lei n. 8.137/1990 e nos arts. 325 e 319 do Código Penal. Investigação preliminar não realizada. Persecução criminal deflagrada apenas com base em denúncia anônima.

1. Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente.

2. A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. , inc. II, da Lei n. 9.296/1996. Precedente.

3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, em razão da ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar. Cabe ao juízo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cível e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a medida liminar requerida.” ( HC 108.147 , Rel. Min. Cármen Lúcia) 43 .

Depois de deflagrada a Operação Lava Jato, os jornais noticiaram a tentativa de o MPF obter, por outras fontes, provas para reabrir o caso. Ao que se saiba isso nunca foi feito.

1.3.9.Para apagar maus antecedentes

O art. 64, I, do Código Penal é claro ao estabelecer que “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos...”. É a chamada primariedade técnica.

Mas, se, de um lado, o agente não pode carregar a pecha de reincidente pelo resto da vida, poderia, por outro, à mingua de disposição legal, suportar a condição de “portador de maus antecedentes”?

O primeiro precedente sobre o tema veio do STJ pela pena do Min. Cernicchiaro no RHC n. 2.227 assim ementado:

O art. 64, I, C.P., determina que, para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração anterior houver decorrido o período superior a 5 (cinco) anos. O dispositivo se harmoniza com o Direito Penal e Criminologia modernos. O estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido, sem outro delito, evidencia-se ausência de periculosidade, denotando, em princípio criminalidade ocasional. O condenado quita sua obrigação com a justiça penal. A conclusão é válida também para os antecedentes. Seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada 44 .

O STF, por sua Primeira Turma, ao julgar o HC n. 126.315 , da relatoria do Min. Gilmar Mendes, aplicando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, considerou possível afastar a pecha de maus antecedentes, desde que preenchidas as condições do art. 64, I, do CP. O julgado em questão porta a seguinte ementa:

Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4. Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem concedida 45 .

No mesmo sentido foi o julgado da Primeira Turma no RHC n. 118.977 , relatado pelo Min. Dias Toffoli, assim ementado:

2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Precedentes 46 .

A ideia central é a de que o banimento da pena perpétua não pode conviver com efeito perpétuo decorrente de outra condenação. Ademais, o Min. Gilmar Mendes advertiu para o seguinte:

(...) o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontra previsão na legislação, tampouco em nossa Carta Maior, tratando-se de analogia in malam partem, método de integração vedado no ordenamento jurídico. É que, em verdade, assiste ao indivíduo o “direito ao esquecimento”, ou “direito de ser deixado em paz”, alcunhado, no direito norte-americano de “the right to be let alone” 47 .

Enfim, como sublinhou o Min. Dias Toffoli, o “homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em seu passado pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda imposta em regular processo penal” 48 . Tem direito ao esquecimento.

1.3.10.Trancamento de inquérito policial

Embora seja dificílima a hipótese de se trancar o procedimento investigatório por meio do habeas corpus, pois o que se busca é a coleta de dados informativos a comprovar a existência do crime em toda a sua extensão (fato típico) e sua autoria, não é tão infrequente, ao contrário do que se imagina, apresentarem-se casos em que, de saída, torna-se possível verificar-se que falta tipicidade para o fato investigado. Vicente Greco Filho afirma que pode ser trancado o inquérito policial “se instaurado em face de alguém para apurar fato atípico ou infração que manifestamente não pode ter cometido. Tranca-se a ação penal se não se forma juízo de probabilidade da ocorrência da infração e da autoria; tranca-se o inquérito se não se forma juízo de possibilidade” 49 . Sem exagero, pode-se dizer que é mais fácil trancar uma ação penal, que há de guardar um juízo de probabilidade quanto à existência do crime e sua autoria, do que a investigação que, em termos de justa causa para o seu prosseguimento, se contenta com o campo amplo e aberto da mera possibilidade.

Marta Saad, em cuidadoso trabalho sobre o direito de defesa no inquérito, lembra que há diversas hipóteses de cabimento de habeas corpus no inquérito policial. Entre outras, elenca a ilegalidade no ato constritivo da liberdade de locomoção e, também, para o seu trancamento, quando o fato apurado não constitua infração penal ou então para o trancamento de inquérito policial instaurado contra pessoa manifestamente inocente, ou para o reconhecimento da extinção da punibilidade, pela ilegalidade da requisição de inquérito policial em caso de ação penal privada “ou pela ausência de representação para instauração de inquérito policial que apure crime cujo processamento se dê por meio de ação penal pública dependente de representação, pelo reconhecimento da ilicitude da prova que embase inquérito policial, ou, enfim, pelo reconhecimento de bis in idem” 50 .

Por outro lado, a literatura jurídico-penal alerta até mesmo para casos de natureza civil, de difícil composição nessa seara que, de forma artificial, acabam ganhando uma roupagem criminal e são, indevidamente, levados para o campo criminal, gerando investigações abusivas e com propósitos inconfessáveis. Por isso é que “inexistindo, à luz dos elementos de prova que suportam a notitia criminis, justa causa para o inquérito policial, o seu trancamento é medida que se impõe” 51 .

O caminhar de um inquérito contra um cidadão, mais que preocupação, pode trazer danos objetivos não só a sua imagem e, por conseguinte, à sua dignidade, mas um séquito de gravames que vão desde a constrição de bens até eventual prisão. Ademais, de acordo com a judiciosa apreciação do Min. Edson Vidigal, não se deve “consentir que a engrenagem estatal, a Polícia, o Ministério Público, o Judiciário, que custam muito dinheiro ao contribuinte, se ocupem ou sejam ocupados de maneira perdulária, tocando inquéritos ou processo que, depois de muito tempo, acabam dando em nada, exatamente em razão da evidência, notada logo no primeiro momento, como neste caso, de que não há crime algum a apurar, a processar, a punir. Ora, quando é evidente, como neste caso, a inexistência do crime não há porque prosseguir com o inquérito ou com a Ação Penal. É desperdício de dinheiro público manter um processo sobre o qual se tem certeza, antemão, que vai dar em nada. Do ponto de vista do acusado em face dos seus direitos constitucionais individuais, é constrangimento ilegal reparável por ‘habeas corpus’” 52 .

Aqui, dentre muitos que poderiam ser lembrados, tomaremos apenas quatro casos para estudo: i. o de um gerente que manda notificar o correntista do encerramento de sua conta na instituição bancária e vem a sofrer inquérito por quebra do sigilo bancário; ii. o de uma construtora que vem a ser investigada por suposto crime ambiental; iii. o de jovens que participando do movimento popular de protesto contra a política pública de ensino vêm a ser investigados pela prática do crime de associação criminosa e, por fim, iv. o descumprimento contratual versus apropriação de honorários.

1.3.11.O caso do gerente do banco e a quebra do sigilo bancário

Já assinalamos que o habeas corpus pode se prestar, embora raramente, ao trancamento de um inquérito policial 53 , mas pode ocorrer que de uma equivocada interpretação das normas incidentes sobre determinada conduta atribua-se conduta delitiva a quem age conforme o direito. Esse precisamente o caso do gerente do banco. Se de um lado tem a obrigação legal de preservar o sigilo das informações bancárias, inclusive porque constitui crime a violação de sigilo “de operação ou de serviço prestado por instituição financeira” (art. 18 da Lei n. 7.492/89), de outro, a Resolução n. 2.025/94 do Banco Central determina que se proceda à notificação do correntista para que providenciasse os trâmites necessários ao fechamento de sua conta bancária, explicitando seu saldo.

Ora, a notificação é feita por meio de Cartório extrajudicial e a vítima dizia que seu saldo no banco fora conhecido pelos funcionários do Cartório e, portanto, haveria o crime de quebra de sigilo. O Ministério Público Federal, com fundamento nesta alegação, requisitou a instauração do inquérito.

Independentemente de se considerar que os funcionários do Cartório prestam serviço público e, como tal, estão sujeitos às regras de sigilo, como, aliás, a auxiliar do médico ou o estagiário do advogado, o fato é que o direito, como ensinava Norberto Bobbio, não é um amontoado de regras sem conexão umas com as outras. Ao contrário, guardam relações particulares entre si 54 . Vale dizer, a conduta do gerente deveria ser vista no contexto do plexo de normas incidentes sobre a sua atividade. A norma permissiva do Banco Central dava cobertura legal ao comportamento do gerente.

É, de resto, antiga a lição segundo a qual a ilicitude é una. Como há muito advertia Assis Toledo, em lição sempre atual, “um ato lícito civil, administrativo, etc. não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal” 55 . “O direito, como sistema, é unitário. Inexiste contradição lógica”, acentuou o STJ em decisão da sua Corte Especial no Inq. n. 33, relatado pelo Min. Vicente Cernicchiaro 56 .

Daí porque, ao julgar o RHC n. 8.272 57 , a Quinta Turma do STJ, por empate na votação, proveu o recurso para trancar o inquérito policial instaurado contra o gerente por suposta quebra do sigilo bancário. O acórdão relatado pelo Min. Gilson Dipp porta a seguinte ementa:

I.Evidenciado que os pacientes, na qualidade de gerentes de banco, cumpriram procedimento de rotina a que estavam sujeitos por Resolução do Banco, sobressai flagrante atipicidade, ensejando o trancamento do inquérito policial, pois não restou comprovado que tinham a intenção de devassar operações cobertas pelo sigilo fiscal.

O ponto importante é que a moldura fática era clara e precisa. Assim não sendo os fatos controversos, tornou-se possível, independentemente de novas informações que pudessem vir aos autos do inquérito, trancar o procedimento investigatório.

1.3.12.O crime ambiental inexistente

Contra uma construtora residencial de renome na Capital paulista foi aberto inquérito para se apurar crime ambiental consistente na construção em solo não edificável, ou no seu entorno (art. 64 da Lei n. 9.605/98), e na omissão de informação no Procedimento Administrativo sobre a existência de córrego no terreno do seu novo empreendimento. Segundo a representação criminal, “o proprietário deixou de levar aos agentes públicos relevantes informações constantes da planta da Bacia Hidrográfica da região”, pois “em nenhum documento anexado ao processo 200703928984 está registrado o Córrego Maria Joaquina que presumivelmente passa dentro do terreno em questão” (art. 69-A do mesmo diploma).

O requerente do inquérito era o condomínio vizinho, incomodado com os trabalhos de construção. Ocorre que a Secretaria Municipal de Infraestrutura, após inspecionar in loco toda a área do terreno, foi categórica ao afirmar que em seus arquivos “consta o Córrego Maria Joaquina, canalizado, seção retangular 2 x2,00x2,50m, passando sob o leito da Av. (...), não atingindo o imóvel em referência”. Diz, ainda, que no lote há apenas “galerias para drenagem dos pontos baixos”. Aliás, o próprio Boletim de Dados Técnicos da Prefeitura, que foi anexado pela própria Municipalidade ao Procedimento Administrativo n.º 2007.0.392.898-4, não aponta a existência de córrego no terreno em questão. Ficou claro, incontroverso, portanto, que no terreno não existia córrego algum. O renomado professor Édis Milaré 58 , em opinião técnico-jurídica, foi categórico ao afirmar que “sob qualquer ótica que se analise a questão, não há que se falar em incidência de área de preservação permanente no terreno onde a Consulente pretende implantar o empreendimento Jardins (...), localizado à (...)”.

Enfim, o inquérito, que no caso, poderia inviabilizar as obras e, consequentemente, adiar a entrega do empreendimento com sérios prejuízos não apenas aos adquirentes, mas à própria empresa, não tinha justa causa.

Impetrada a ordem de habeas corpus perante o Departamento de Inquéritos Policiais da Capital (SP; DIPO), órgão encarregado de conhecer todas as questões que envolvem os procedimentos investigatórios até a denúncia, a ordem veio a ser concedida. A juíza sentenciante, com sólida fundamentação, entendeu que “a atipicidade é patente, não havendo indícios da materialidade delitiva, o que não justifica a continuidade das investigações no inquérito policial” 59 . No recurso de ofício, a 11ª Câmara Criminal do TJSP, em acórdão da lavra do Des. Xavier de Souza, negou-lhe provimento por unanimidade e, na essência, reafirmou a inexistência do menor indício para a continuidade do inquérito, com a ressalva do art. 18 do CPP para o caso de surgirem novas provas 60 .

1.3.13. O caso dos jovens militantes do Black Bloc e o inquérito para apurar crime contra a segurança nacional e quadrilha

No ano de 2014, São Paulo e outras Capitais do país foram sacudidas com movimentos de rua que iam desde a exigência de gratuidade nas passagens dos coletivos públicos até a moralidade na política. Um grupo mais radical, denominado Black Bloc promoveu atos de vandalismo, com ataques e danos às propriedades públicas e privadas. A polícia Militar agiu com vigor e, em não poucos casos, se excedeu no uso da força. A Polícia Civil de São Paulo tratou esses militantes como agentes criminosos e infratores da Lei de Segurança Nacional, mesmo sem ter atribuição para apurar condutas representativas de infração aos crimes ali capitulados, uma vez que a competência nesses casos é da Justiça Militar federal.

Os militantes “João” e “Maria”, participaram da manifestação pacífica organizada pelos professores da rede pública de ensino de São Paulo. Apesar de não terem praticado nenhum ato de violência ou vandalismo, “Maria” registrou diversas cenas com a sua máquina fotográfica, entre elas o momento em que terceiros depredaram diversas lojas e viraram a viatura de polícia do 3º Distrito Policial da Capital (SP). Enquanto caminhava na direção do metrô para regressar à sua casa, “Maria” foi conduzida por policiais e veio a ser autuada em flagrante delito em virtude da suposta prática dos delitos previstos no artigo 15, caput, da Lei nº 7.170/83, art. 65 da Lei nº 9.605/98 e art. 163, parágrafo único, II, 286 e 288 todos do Código Penal.

Segundo constou do Auto de Prisão em flagrante, ela e seu amigo “João” foram abordados pela autoridade policial do 3º DP, momentos após o término da manifestação organizada pelos professores da rede pública de ensino ocorrida naquele dia, portando (ele) uma mochila, um pano, uma cartilha escrita em poesia e em tom de protesto, uma granada de gás lacrimogênio (já deflagrada), quatro latas de tinta tipo spray e uma máquina fotográfica com imagens capturadas durante as manifestações.

Ninguém testemunhou qualquer ato de vandalismo por parte de “João” e “Maria”. Contra esta havia apenas as fotos que ela própria tirara. Contra aquele, apenas pertences suspeitos.

Em esmerada sentença e a despeito da pressão circundante pela repressão ao Black Bloc, o juiz do DIPO concedeu a ordem para trancar o inquérito apenas em relação a “Maria”. Salientou o seguinte:

Em preâmbulo, cumpre salientar que segundo pacífico entendimento jurisprudencial, o trancamento da ação penal ou do inquérito policial, apesar de medida excepcional, é possível, sendo admissível nas hipóteses em que se mostra evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos de autoria e materialidade ou a atipicidade da conduta imputada ao investigado.

Nesse sentido, a orientação da jurisprudência:

“Trancamento – Reiterada orientação do Tribunal sobre os préstimos do habeas corpus para trancar inquérito, quando, às claras, falte ao fato noticiado conotação criminal atribuível ao paciente” (STJ, RHC 2.626-5, Rel. José Dantas, DJU 26/04/1993, p. 7.220).

“Ainda que o inquérito policial seja um procedimento investigatório e informativo, destinado a fornecer ao Ministério Público os elementos necessários a formar a opinio delicti, com vistas ao desencadeamento da ação penal, não é, entretanto, por deter essa natureza, que deixa de importar em constrangimento legal para o indiciado quando, instaurado por arbitrariedade, ou abuso de poder, se revele, desde logo, a inocuidade penal do fato que nele se pretende apurar” (TJSP, HC, Rel. Arthur de Godoy, RT 523/325).

“Ausência de justa causa – Trancamento de inquérito policial. Justifica-se a concessão do writ, quando se verifica prima facie não configurada a participação delituosa do paciente” (STJ, RHC 2.380·0, Rel. Fláquer Scartezzini, DJU 15/02/1993, p. 1.692).

“É possível o trancamento da ação penal por falta de justa causa se a atipicidade dos fatos exsurge claramente e a inocência ressai de forma incontestável” (RJDTACRIM/SP 18/207).

“Inquérito policial – Constrangimento ilegal – Ausência de ilícito criminal – Trancamento– Art. do CPP. Constitui constrangimento ilegal a instauração de inquérito policial para apuração de fatos que desde logo se evidenciem inexistentes ou não configurantes, em tese, de infração penal. Recurso de habeas corpus provido” (STF, RHC, Rel. Rafael Mayer, j. 18/11/1986, RT 620/367) 61 .

Entrando no mérito da investigação, o juiz concluiu:

Com efeito, muito embora aprofundado os trabalhos investigatórios, ao longo de mais de oito meses depois da data dos fatos, conclui-se, seguramente, que não há justa causa para o seu prosseguimento, especificamente no que diz respeito à investigada Maria, seja pela total ausência de indícios mínimos de autoria delitiva seja pela ausência de materialidade delitiva, assim como pela atipicidade das condutas imputadas à paciente.

De fato, as provas e elementos informativos...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957245/vi-as-hipoteses-de-cabimento-do-habeas-corpus-habeas-corpus-ed-2020