Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Abrangência e Incidência da Lei

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Marçal Justen Filho

Mestre e Doutor em Direito.

Art. Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do inciso IV do caput do art. , do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal.

§ 1º O disposto nesta Lei será observado na aplicação e na interpretação do Direito Civil, Empresarial, Econômico, Urbanístico e do Trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação e na ordenação pública, inclusive sobre exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.

...

§ 3º O disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o inciso X do caput do art. 3º.

§ 4º O disposto nos arts. , , e desta lei constitui norma geral de direito econômico, conforme o disposto no inciso I do caput e nos §§ 1º, , e do art. 24 da Constituição Federal, e será observado para todos os atos públicos de liberação da atividade econômica executados pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, nos termos do § 2º deste artigo.

1.A delimitação da função e do âmbito de abrangência da Lei

O art. 1º da Lei de Liberdade Econômica destina-se a definir a função e o âmbito de abrangência da Lei, especialmente tomando em vista a organização federativa do Estado brasileiro. Trata-se, portanto, de normas de sobredireito , na acepção de que não se destinam a disciplinar diretamente as condutas intersubjetivas dos sujeitos de direito, mas a dispor sobre as relações entre as próprias normas jurídicas. 1

2.A referência à disciplina constitucional

O caput do art. 1º reporta-se a diversos dispositivos constitucionais, invocando-os como fundamento de validade da disciplina legal. Não se trata apenas de justificar a validade dos dispositivos (e sua eficácia vinculante para todos os entes federativos), mas de impor a interpretação e aplicação sistêmica das normas da Lei. Isso significa a inviabilidade de dissociar a disciplina legal e os dispositivos constitucionais referidos. Há uma exigência de compreensão da Lei à luz da disciplina constitucional indicada.

3.Normas constitucionais e infraconstitucionais e suas peculiaridades

A Lei institui uma “Declaração de Direitos”, referindo-se diretamente a dispositivos constitucionais, muitos dos quais já contemplam direitos e garantias. A existência de normas constitucionais sobre a mesma matéria não implica a inutilidade da disciplina consagrada.

3.1.Ainda a distinção entre as diversas espécies normativas

O direito é composto por várias espécies normativas, tal como as diretrizes, os princípios e as regras. 2 Essas figuras distinguem-se entre si sob diferentes aspectos. Cada qual apresenta nível distinto de abstração e de precisão.

As diretrizes consistem em padrões gerais e abstratos, destinados a nortear as políticas públicas, a atividade administrativa estatal e a produção de soluções concretas e específicas.

Os princípios veiculam valores, definem os fins que norteiam a ordem jurídica e que delimitam a conduta pública e privada.

As regras determinam as condutas facultadas, proibidas e permitidas, em face de situações descritas de modo hipotético. Compreendem inclusive a cominação de sanções para as ações e omissões infringentes da ordem jurídica.

3.2.Os diferentes graus de precisão da disciplina da conduta

Um aspecto essencial que distingue as espécies normativas reside no grau de precisão da disciplina da conduta devida em face do direito.

A diretriz não fornece uma solução única, exaustiva e específica a ser observada. Contempla um conjunto de determinações cuja implementação depende de outras normas dotadas de aplicabilidade direta. Na maior parte dos casos, a diretriz não estabelece uma disciplina específica sobre a conduta dos sujeitos em sociedade, mas se constitui em norma sobre a atuação estatal no tocante à produção de outras normas e o desenvolvimento de atividades administrativas.

O princípio disciplina a conduta pública e privada, mas sem consagrar comandos objetivos dotados de aplicabilidade imediata. A aplicação do princípio exige um processo de avaliação do conjunto das circunstâncias concretas e do complexo dos princípios contemplados no ordenamento jurídico. Assim se passa porque nenhum princípio comporta aplicação isolada, precisamente porque os princípios são não excludentes entre si.

A regra consagra disciplina com grau mais intenso de precisão. Estabelece os pressupostos para a aplicação de um comando, que consiste na determinação da facultatividade, da obrigatoriedade ou da proibição de condutas descritas pelo ordenamento jurídico.

3.3.A Constituição e a consagração de diretrizes e princípios

Por sua própria natureza e função, as normas constitucionais são dotadas de grau mais elevado de abstração. Na esmagadora maioria dos casos, a Constituição não contempla regras. De modo genérico, ela contempla diretrizes e princípios, que apresentam graus de precisão menos intensos.

Como é evidente, isso não significa a ausência de eficácia normativa das disposições constitucionais. As normas constitucionais – especialmente aquelas que veiculam direitos fundamentais – comportam aplicação direta e imediata. Aliás, existe dispositivo constitucional expresso nesse sentido. 3

No entanto, a generalidade e abstração das diretrizes e princípios constitucionais nem sempre permitem a identificação de solução única a ser observada na conduta intersubjetiva dos sujeitos, no mundo real. Em uma parcela significativa dos casos, é indispensável a edição de regras sobre a matéria constitucional.

Cabe à lei infraconstitucional veicular esse tipo de normas.

4.A “Declaração de Direitos” como um conjunto de regras

A Lei veiculou normas contemplando regras para dar maior concretude às diretrizes e aos princípios constitucionais. O efeito jurídico específico consiste na atribuição ao sujeito privado de direito subjetivo de conteúdo determinado, oponível diretamente ao próprio Estado.

4.1.A concretização das normas gerais e abstratas

Isso significa tornar mais precisa, exata e previsível a disciplina jurídica sobre a atividade econômica. As regras da Lei veiculam acepções determinadas e fornecem soluções específicas, que permitem aos diversos sujeitos públicos e privados identificarem as soluções jurídicas permitidas, proibidas e obrigatórias.

4.2.A variação do grau de precisão das regras da Lei

Daí não se segue que todas as regras contidas na Lei apresentem sentido unívoco e inquestionável. Deve-se ter em vista que nem toda regra comporta interpretação única. Aliás, muito pelo contrário, deve-se ter em vista que ocorre justamente o oposto. No entanto, a dimensão de abertura semântica e axiológica das regras é muito menos ampla do que se passa com as diretrizes e com os princípios.

4.3.A reiteração de diretrizes e regras

A Lei também contempla diretrizes e princípios, reiterando disposições contidas na CF/88. Essa solução não configura qualquer defeito jurídico. Em muitos casos, isso se justifica pela necessidade de atribuir prevalência a certos princípios relativamente a temas específicos.

4.4.A veiculação de “normas gerais”

Por outro lado, e como será mais bem examinado adiante, a Lei veiculou muitas normas gerais, destinadas a serem aplicadas nas três esferas federativas. Em muitas situações, a norma geral apresenta um grau mais reduzido de precisão, em vista da necessidade de sua adequação às características e circunstâncias locais.

Isso não significa que a norma geral, editada pela União em hipótese de competência concorrente, deva apresentar grau elevado de determinação.

5.Ainda a distinção entre serviço público e atividade econômica

A Lei é orientada a disciplinar aquele setor da economia que envolve as atividades econômicas, inconfundível com os serviços públicos do art. 175.

5.1.A teorização de Eros Grau

A distinção foi plasmada no pensamento brasileiro mediante o trabalho teórico de Eros Grau. 4 A CF/88, em seu Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, consagrou a disciplina sobre a exploração dos recursos econômicos escassos, dispondo sobre as competências estatais e reservando certas atividades para exploração dos particulares sob regime de direito privado.

Em nível constitucional, foram estabelecidos dois grandes setores para atividade econômica (em sentido amplo). Existiu a previsão da atividade econômica em sentido próprio (restrito) e do serviço público.

A atividade econômica em sentido restrito consiste na exploração dos recursos econômicos mediante regime de direito privado, como manifestação dos princípios da livre competição e da livre concorrência, em regime de mercado. Admite-se que essa atividade seja desenvolvida por meio de recursos privados, visando a apropriação do lucro pelo operador, segundo o regime capitalista. Essa atividade é reservada preferencialmente à iniciativa privada, ainda que o art. 173 da CF/88 admita a atuação estatal nesse setor.

Já o serviço público é uma atividade de titularidade estatal, versando sobre a satisfação de necessidades coletivas essenciais, relacionadas à satisfação de direitos fundamentais, insuscetíveis de atendimento adequado apenas sob o regime da livre-iniciativa e da livre concorrência. 5 Desenvolve-se sob regime de direito público e sua prestação faz-se diretamente por meio da atuação estatal ou por delegação aos particulares mediante concessão ou permissão, tal como previsto no art. 175 da CF/88.

5.2.A advertência quanto à expressão “serviço público”

Por cautela, é necessário destacar que a expressão “serviço público” é utilizada em acepção específica no art. 175 da CF/88. Não indica toda e qualquer atuação estatal, mas somente aquela que versa sobre a utilização pelo Estado (diretamente ou por meio...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957775/abrangencia-e-incidencia-da-lei-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019