Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Princípios na Lei de Liberdade Econômica

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CAIO DE SOUZA LOUREIRO

Doutorando em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Advogado.

Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:

I a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;

II a boa-fé do particular perante o poder público;

III a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e

IV o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.

Parágrafo único. Regulamento disporá sobre os critérios de aferição para afastamento do inciso IV do caput deste artigo, limitados a questões de má-fé, hipersuficiência ou reincidência.

Falar de princípios pode acabar sendo uma armadilha conceitual e metodológica. A abstração natural dessa espécie normativa e, principalmente, a existência de correntes ideológicas e teóricas – nem sempre harmônicas – dificultam sobremaneira a compreensão da forma com a qual se interpretam e se aplicam os princípios.

Longe da discussão já superada sobre o caráter normativo dos princípios, vivencia-se cenário ainda nebuloso sobre qual a sua função, na prática, e de que modo devem ser sopesados na aplicação do direito previsto na norma. Entre mera pauta referencial até uma espécie de carta curinga trazida à tona de forma automática e nem sempre adequada, quando se pretende provar ou fazer valer um argumento hermenêutico.

No caso de uma lei eminentemente programática, como é o caso da Lei de Liberdade Econômica, a tentação de se socorrer a princípios é ainda maior, tanto o mais àqueles já previstos no seu texto, como é o caso daqueles consignados no art. da Lei nº 13.874/2019. De fato, a ementa da lei já evidencia a sua pretensão e alcance: “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, que “estabelece garantias de livre mercado”. Direitos e garantias, conforme aponto mais adiante, são para-raios de normas principiológicas, tanto o mais quando se vinculam a princípios balizadores da ordem econômica prevista na Constituição.

Portanto, este trabalho, antes de adentrar os princípios específicos providos pela Lei de Liberdade Econômica, dedica seus dois primeiros capítulos para expor algumas premissas conceituais e que facilitam à exposição mais detalhada daqueles princípios.

No primeiro deles, volta-se à teoria dos princípios, sem a pretensão de aprofundar esse estudo – de todo, mais bem discutida em obras de fôlego dedicadas ao tema –, mas numa tentativa de delimitar a correta intepretação e aplicação dos princípios do art. 2º. Compreender qual é o papel do rol principiológico contido no diploma legislativo é importante para evitar excessos na aplicação dos princípios, sem descuidar de assegurar a sua relevância na tarefa do intérprete e aplicado da lei.

O capítulo seguinte, por sua vez, depura as conclusões do seu antecessor, especificamente, em relação à vinculação entre os princípios e o direito administrativo. Conforme se expõe, trata-se de um vínculo bastante forte e que tem origem na própria legitimação do direito administrativo moderno, mas que, recentemente, vem sofrendo os efeitos adversos da hipertrofia principiológica, a conformar interpretações e aplicações desarrazoadas de normas, muitas delas que, na realidade, nem princípios o são.

Superadas essas duas discussões introdutórias, cada um dos quatro princípios arrolados no art. 2º será analisado amiúde. Na prática – adianta-se –, são quatro disposições que variam sobre dois temas: a intervenção estatal na economia e a posição do particular perante o Estado. Ao cabo, poderiam mesmo ser apenas dois princípios que se atingiria o mesmo objetivo, até porque, interpretar os incisos I e III e II e IV em pares facilita muito mais a compreensão do que pretende a lei.

1.Colocando os princípios no seu devido lugar

A análise mais expedita do panorama legislativo recente, especialmente após a Constituição de 1988, já revela a presença maciça de princípios nos textos legais. Concomitante e logicamente, também a doutrina tem sido profícua no debate sobre a compreensão e aplicação dos princípios e, cada vez mais, os princípios são referendados em decisões judiciais.

Não é a pretensão deste texto revisitar ou ser complemento relevante do amplo e abalizado debate doutrinário sobre os princípios. Antes, atento ao objetivo do estudo sobre os princípios da Lei de Liberdade Econômica, o presente capítulo pretende apenas expor alguns problemas que poderão ser evidenciados na aplicação prática desses princípios, o que, conforme se espera restar demonstrado ao seu final, é uma preocupação plausível diante do cenário atua de aplicação de princípios na seara do Direito Administrativo.

Outro disclaimer relevante diz com a ausência de uma exposição maior sobre o conceito de princípios, que diz muito mais com a inocuidade do conceito do que com uma alegada desídia deste estudo. Sim, pois talvez o único consenso em termos de conceituação de princípios seja a falta de consenso nas diversas tentativas nesse sentido 1 . De rigor, o elemento comum aos variados conceitos é, justamente, a função normativa dos princípios, sendo todo o resto variações de um conteúdo generalista ou axiológico, irrelevantes à compreensão do instituto e, mais, ainda, à aplicação que dele se espera.

Não é outra, portanto, a conclusão de Paulo Bonavides, após percorrer o longo caminho evolutivo dos conceitos de princípio, ao criticar conceitos iniciais, que prescindiam do caráter normativo: “Observa-se um defeito capital em todos esses conceitos de princípio: a omissão daquele traço que é qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina contemporânea para a caracterização dos princípios, a saber, o traço de sua normatividade.” 2

E, sem discordar do grande constitucionalista, segue-se, então, a análise do caráter normativo dos princípios.

1.1.A compreensão do caráter normativo dos princípios

O cenário de onipresença dos princípios indica, em um primeiro momento, que a discussão de outrora sobre a normatividade dos princípios já parece superada. Conquanto ainda exista alguma indefinição sobre o alcance do papel por eles desempenhado, não há dúvidas relevantes sobre a sua função normativa.

A ascensão do categórico normativo dos princípios não é um processo recente. Em termos gerais, a participação alemã, especialmente no pós-guerra, foi determinante ao reconhecimento da caracterização do princípio como norma jurídica. Lenio Luiz Streck evidencia o protagonismo alemão no processo de incorporação de conteúdo normativo a valores por meio do processo de afirmação da Lei Fundamental alemã de 1949, cuja elaboração foi fortemente conduzida pelos aliados, na transição do regime autoritário para o democrático. Ainda segundo Streck, conformou-se a Jurisprudência dos Valores , fruto de um “esforço considerável” do Tribunal Constitucional Alemão na tentativa de conferir legitimidade a um texto de representatividade questionável. Isso se deu pela “invocação de argumentos que permitissem ao tribunal recorrer a critérios decisórios que se encontravam fora da estrutura rígida da legalidade. A referência a valores aparece, assim, como mecanismo de ‘abertura’ de uma legalidade extremamente fechada” 3 .

A construção teutônica, de causas bastantes específicas, acabou influenciando a doutrina e sistemas constitucionais de diversos países, inclusive do Brasil. 4 Essa influência, por certo, atingiu seu ápice com a Constituição de 1988, fortemente principiológica e que influenciou a adoção de princípios no corpo de diversas leis infraconstitucionais, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

E, a partir de então, a produção doutrinária sobre os princípios é profícua e, como não poderia deixar de ser, com antagonismos evidentes, que se manifestam na compreensão do exato papel do caráter normativo dos princípios, especialmente em relação ao excesso na sua aplicação. Em termos bastante sintéticos – e que, reconhecidamente, restringem a amplitude da questão – é possível discutir entre duas correntes: uma que se apega à axiologia dos princípios, realçando sua vinculação a valores superiores e cuja aplicação é feita pela ponderação para se alcançar a solução de um caso concreto, não por raro, superando regras em contrário; outra, mais moderada, reconhece a normatividade dos princípios, mas os reconhece como normas efetivamente constituídas, afastando sua aplicação de uma discussão de ponderação axiológica. Em termos práticos, ainda mais sucintos, a divisão pode ser ilustrada por uma primazia e liberdade maior na tarefa de aplicar os princípios, na primeira corrente; e na necessidade de realçar a importância da norma, ela própria um juízo de ponderação prévio do Legislativo, que condiciona a aplicação pelo Judiciário, inclusive com o ônus de demonstrar a motivação concreta da sua decisão 5 .

É o caso, pois, de impor limites a um absolutismo principiológico, cujas razões não partem da negativa ao caráter normativo dos princípios, mas, sim, da análise dos prejuízos advindos de uma aplicação desmedida que, no limite, podem mesmo comprometer, justamente, a sua afirmação como norma. A preocupação, diga-se de passagem, não é tema novo. Esser, um dos precursores na afirmação normativa dos princípios, já na década de 1950 e no início da sua obra mais representativa, após reconhecer a aplicação de princípios gerais, ressalta que tal era feito “ sin que jamás se haya procedido a un análisis sistemático de su respectivo sentido y alcance, ni se haya intentado siquiera arrojar luz sobre la función y procedencia de los conceptos en ellos expresados. ” E conclui: “De ahí deriva que estos conceptos elementales sean usados para las tareas más diversas, se les pida más de lo que puedan dar, se abuse de ellos como panacea universal para resolver todo linaje de cuestiones, y se les enjuicie del modo más contradictorio.” 6

Portanto, o debate sobre o alcance e forma de aplicação dos princípios transborda, claramente, o campo teórico. Entender a maneira pela qual os princípios podem ser empregados é essencial para refrear sua utilização fora dos quadrantes que lhe são reservados, não para limitar seu conteúdo e eficácia, mas, justamente, para que não sejam aplicados de maneira irresponsável, com o risco de comprometer elementos igualmente importantes do ordenamento.

Em outras palavras, o problema é entender os princípios pelo seu viés axiológico, confundindo-os com valores para, a partir daí, pressupor ser possível, em todos os casos, uma saída universal a partir de ponderação desses valores 7 . Compreensão dessa ordem ignora que do caráter aberto de algumas normas não pode advir uma liberdade para que se preencha esse indeterminismo de modo descompromissado e irresponsável. Em alguns casos, inclusive, o próprio ordenamento predica um conjunto de regras que não pode ser desconsiderado em favor de uma solução puramente axiológica. Ao fazê-lo, corre-se o risco de esvaziar a legalidade em prol de um pressuposto valorativo e, com isso, comprometer a própria estrutura que confere o conteúdo normativo dos princípios 8 .

Novamente com Streck, é preciso reafirmar que a importação de teorias sobre a aplicação de princípios não pode desconsiderar fragilidades institucionais do ordenamento brasileiro: “No caso específico do Brasil, onde, historicamente, até mesmo a legalidade burguesa tem sido difícil de ‘emplacar’, a grande luta tem sido a de estabelecer as condições para o fortalecimento de um espaço democrático de edificação da legalidade, plasmado no texto constitucional.” 9 - 10

1.2.Há de se ter cautela na aplicação dos princípios

Compreender do que se trata o caráter normativo dos princípios é essencial para afastar aquilo que, inadvertidamente, vem se tornando regra na hermenêutica e aplicação do Direito no país. É correto o reconhecimento de que princípios não apenas fazem parte, mas são elementos essenciais do Estado Democrático de Direito e, dada a sua natureza, de que são instrumentos importante à conformação das modernas Constituições. Disso não pode advir o reconhecimento de que princípios são dotados de superpoderes e que, com uma mera ponderação casuística, prestam-se à resolução de todos os problemas enfrentados na efetivação do Direito.

O socorro aos princípios – muitos deles que nem poderiam ser assim compreendidos – se tornou comum em julgados e textos doutrinários. Diante de uma situação qualquer, saca-se um princípio, sempre tido como preponderante em um “juízo” de ponderação e, com ele, se entende resolvida qualquer questão. A prevalência quase mágica dos princípios, no entanto, traduz não apenas um equívoco teórico, mas, sobretudo, o risco de se fugir do direito – inclusive aquele que os princípios pretendem conformar – e se estimular soluções casuísticas, ao alvedrio de quem quer que esteja portando a “cartola” dos princípios, a operar truques hermenêuticos para “criar” direito 11 .

E não deixa de ser interessante como o uso enviesado que se pode fazer dos princípios, por vezes, decorre justamente de lugares comuns na conceituação dos princípios. É o caso, por exemplo, daqueles que predicam a indeterminação e o caráter valorativo como caracteres determinantes dos princípios. Concepção dessa natureza, conforme bem rebatido por Ávila, ignora que “toda norma, porque veiculada por meio da linguagem, é, em alguma medida, indeterminada” e, noutra ponta, “toda norma, porque destinada a atingir determinada finalidade, serve de meio para a realização de valores” 12 .

Nesse caso, o risco de má aplicação dos princípios advém, justamente, da noção de que estes seriam normas indeterminadas e, portanto, cuja concretização depende diretamente da subjetividade do seu aplicador. Essa subjetividade, por sua vez, poderá resultar em flexibilizações da norma que não teriam lugar, muitas vezes, por nem sequer se estar diante de uma norma com “alto grau de abstração”. Ou seja, uma aplicação dessa ordem “legitima a flexibilização na aplicação de uma norma que a Constituição, pela técnica de normatização que utilizou, queria menos flexível”. 13

Por outro lado, também não subsiste a insistência teórica de distinguir princípios e regras pela forma com a qual se resolve a sua aplicação em caso de divergência entre normas da mesma natureza, isto é, de que modo deverá se resolver o conflito entre princípios e entre regras. Convencionou-se, nesse sentido, estabelecer que princípios são normas sujeitas à ponderação caso venha a se conflitar, ao passo que as regras predicam uma solução exclusiva dessa situação conflituosa. O problema dessa concepção ocorre não apenas pela inconsistência da conclusão de que toda a regra pressupõe aplicação “tudo ou nada” e, tanto pior, de aplicação arbitrária de princípios, sobretudo quando uma norma de conteúdo muito mais assertivo e, portanto, menos suscetível à flexibilização, é confundida com um princípio para, justamente, mitigar o comando que pretendia impor 14 - 15 .

Compreender corretamente a natureza e distinção entre regras e princípios não é, portanto, mera questão semântica. Antes, auxilia a interpretação e aplicação de cada uma dessas espécies normativas, tanto o mais nas usuais situações de conflito. E, nesse quadrante, chama a atenção a situação envolvendo o conflito entre um princípio e uma regra que, malgrado a complexidade na sua resolução, vem sendo pouco discutida na doutrina 16 e, ainda pior, vem sendo resolvida de forma equivocada no mais das vezes.

O principal problema na resolução do conflito regra vs. princípio é provocado, principalmente, pela incompreensão do conteúdo normativo desse último, alçado com frequência à posição de predominância sempre que se discute interpretação e aplicação de norma. Confunde-se normalmente o conteúdo normativo dos princípios e, não por raro, a eles se atribui a primazia – mesmo quando o que se tem, na verdade, é uma regra – para resolver qualquer embate hermenêutico jurídico. O erro principal daqueles que assim o fazem é o de ignorar que a natureza principiológica de uma norma não a faz, de pronto, mais robusta e nem a ela confere caráter absolutista. Não por raro, a tentativa de se valer do princípio para fazer prevalecer uma norma tem efeito contrário, tendo em conta que essa figura normativa é muito mais sujeita à flexibilização na sua aplicação e, principalmente, tende a capitular diante do conflito direto com uma regra. Conforme bem aponta Ávila, o descumprimento de uma regra é mais grave do que o descumprimento de um princípio porque “as regras têm uma pretensão de decidibilidade que os princípios não têm” 17 .

Conforme visto acima, entender o princípio pelo seu aspecto axiológico traz consigo o risco de torná-lo artificialmente mais relevante do que a regra, interpretação que, levada ao extremo, esvaziaria o conteúdo normativo de uma regra, o que se traduz em uma perigosa instabilidade do sistema normativo, além de ignorar, por completo, o trabalho do legislador na feitura dessas regras.

Ora, há de se reconhecer que a estipulação de uma regra é resultado de juízos de ponderação – inclusive com princípios orientadores – realizado pelo legislador que, ao cabo, entendeu por positivar um determinado comando, de conteúdo mais assertivo e direto, muitas vezes, ele próprio, voltado à consecução concreta dos princípios. A distinção fica clara, por exemplo, da leitura do art. 37 da Constituição, cujo caput encarta princípios orientadores que são concretizados pelas diversas regras previstas nos incisos desse dispositivo. Tais regras são, por consequência, o resultado apurado da ponderação dos princípios previstos pelo artigo e, no entender do legislador constituinte, asseguram a correta aplicação desses mandados de otimização. Não poderia o intérprete do dispositivo, por exemplo, afastar os comandos das regras previstas nos incisos sob o argumento de que uma delas estaria atentando contra os princípios previstos no caput , pois, dessa forma, estaria esvaziando não apenas o comando da regra, mas, também, o juízo prévio de ponderação realizado pelo legislador, quando esse optou por conformar essa mesma regra.

Imagine-se, nesse caso, situação em que se analisa a realização de contratação direta, sem licitação prévia. Uma tese de privilégio absoluto ao princípio poderia entender correta a proibição da contratação direta pela ofensa expressa ao princípio da impessoalidade, ignorando, no entanto, que o mesmo legislador constituinte que previu a realização da licitação como regra – e, aqui, por mais que alguns pugnem a existência de um “princípio da licitação”, ela nada mais é do que uma regra prevista no inciso XXI do art. 37 da CF/88 – admitiu, no juízo de ponderação prévio e deontológico, que é possível excepcionar a licitação nos casos previstos em lei. Aqui, caso a contratação direta em apreço encontre previsão legal favorável, estar-se-á diante de situação clara de conflito entre princípio (impessoalidade) e regra (hipóteses admitidas de contratação direta), sendo correta a prevalência da segunda.

Vai daí que, admitida a caracterização de um princípio como um mandado de otimização, na definição e Alexy, cujo objetivo é ordenar que algo seja atendido na maior medida possível 18 , é certo que a aplicação do princípio não é absoluta. Fosse o contrário bastaria ao autor afirmar que os princípios são normas de aplicação irrestrita, desafiando até mesmo restrições impostas por normas igualmente válidas, mas que encerram determinações mais diretas e restritas: as regras.

A prevalência da regra sobre o princípio, ademais, traduz imperativos de proteção da segurança jurídica, sendo certo que privilegiar a aplicação irrestrita de normas de conteúdo mais aberto acaba estimulando um grau de subjetivismo elevado na aplicação do Direito. No limite, regras de conteúdo determinado e assertivo seriam facilmente proscritas pela interpretação dispensada a um princípio colidente, o que pode variar a depender da situação e do aplicador. Esse casuísmo na aplicação das regras, de modo a admitir que haveria uma avaliação prévia de adequação e mitigação em favor de princípios colidentes, ignora que “normas desta espécie têm sua consequência jurídica previamente definida, cuja realização não está condicionada a um juízo sobre sua importância diante do caso concreto” 19 .

Portanto, é relevante a cautela que deve haver na interpretação e aplicação de princípios. A uma, para que se entenda o que caracteriza norma dessa natureza e o que a diferencia de uma regra, a impedir que normas de natureza distinta sejam indevidamente compreendidas e aplicadas. A duas, para fugir da tentação de conferir caráter principiológico ao que a regra é, de fato, apenas pela presunção de que assim se estará conferindo maior preponderância a uma determinada norma. A três – e principalmente – para que, em consequência, das duas primeiras, tenha-se um sistema normativo casuístico, sujeito à resolução subjetiva de conflitos entre normas, com o esvaziamento do papel do legislador na formação do direito 20 .

2.A intimidade entre princípios e o direito administrativo

A incorporação dos princípios ao conjunto normativo foi especialmente rica no Direito Administrativo, seara fértil à produção de normas principiológicas, a começar pelo quinteto que dá forma ao caput do art. 37 da Constituição de 1988, eles próprios, prenhes em princípios infraconstitucionais corolários 21 .

É possível identificar duas principais causas dessa propensão à criação de princípios no Direito Administrativo: uma delas voltada à legitimação do Estado de Direito e do próprio Direito Administrativo moderno; a segunda, mais relacionada ao papel instrumental das normas dentro de um ambiente de abertura à discricionariedade administrativa. 22

No primeiro caso, a ascensão do Estado de Direito no pós-guerra é forte na internalização de direitos fundamentais, erigidos a papel preponderante na afirmação da nova concepção de viés garantista. Parte-se da noção de que o Direito não é apenas um ambiente formal, voltado eminentemente à proteção de direitos de cunho mais liberal. Antes, a preocupação é na garantia de um mínimo existencial do indivíduo, a forcejar não apenas a proteção, mas a indução por meio das normas jurídicas. Nessa premissa, funda-se o constitucionalismo moderno, a partir da construção de Constituição de cunho marcadamente garantista e que tem como papel primordial assegurar direitos e garantias à sociedade para a qual se destina 23 .

Em especial na relação do indivíduo com o Estado, essa percepção predicava, sobretudo, a proteção daquele em relação a este, em contraponto a antiga dominância de um papel meramente organizacional e de reafirmação e ampliação dos poderes estatais. Não mais se pressuponha que o papel do Direito, especialmente o Administrativo, era de mero legitimador da atuação estatal, ocupando-se mais de prerrogativas e poderes para o exercício das funções de Estado, sobretudo do poder de polícia.

Noutro ponto, o Estado de Direito motivou a ampliação do papel do Estado, que não apenas precisava proteger o indivíduo, mas prover um amplo plexo de direitos 24 . Esse papel alargado do Estado demanda uma atuação muito mais ampla e coordenada, difícil de ser atendida unicamente com o arranjo legislativo e sem que seja outorgada alguma margem decisória do agente público, admitida em prol da consecução dos objetivos estatais. Ganha força, então, a discricionariedade administrativa, o segundo elemento indutor da feição principiológica do Direito Administrativo e que, na verdade, atua como complemento do primeiro, ao viabilizar a concretização dos direitos fundamentais 25 .

A relação entre discricionariedade e normas principiológicas é marcante, sendo certo que a primeira se aproveita do caráter mais aberto e flexível dos princípios para poder se materializar. Afinal, “decidir com base em princípios tende a ser mais discricionário do que decidir com base em regras, pois a aplicação de regras por meio...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957778/principios-na-lei-de-liberdade-economica-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019