Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

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Princípios na Lei de Liberdade Econômica

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CAIO DE SOUZA LOUREIRO

Doutorando em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Advogado.

Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:

I a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;

II a boa-fé do particular perante o poder público;

III a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e

IV o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.

Parágrafo único. Regulamento disporá sobre os critérios de aferição para afastamento do inciso IV do caput deste artigo, limitados a questões de má-fé, hipersuficiência ou reincidência.

Falar de princípios pode acabar sendo uma armadilha conceitual e metodológica. A abstração natural dessa espécie normativa e, principalmente, a existência de correntes ideológicas e teóricas – nem sempre harmônicas – dificultam sobremaneira a compreensão da forma com a qual se interpretam e se aplicam os princípios.

Longe da discussão já superada sobre o caráter normativo dos princípios, vivencia-se cenário ainda nebuloso sobre qual a sua função, na prática, e de que modo devem ser sopesados na aplicação do direito previsto na norma. Entre mera pauta referencial até uma espécie de carta curinga trazida à tona de forma automática e nem sempre adequada, quando se pretende provar ou fazer valer um argumento hermenêutico.

No caso de uma lei eminentemente programática, como é o caso da Lei de Liberdade Econômica, a tentação de se socorrer a princípios é ainda maior, tanto o mais àqueles já previstos no seu texto, como é o caso daqueles consignados no art. da Lei nº 13.874/2019. De fato, a ementa da lei já evidencia a sua pretensão e alcance: “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, que “estabelece garantias de livre mercado”. Direitos e garantias, conforme aponto mais adiante, são para-raios de normas principiológicas, tanto o mais quando se vinculam a princípios balizadores da ordem econômica prevista na Constituição.

Portanto, este trabalho, antes de adentrar os princípios específicos providos pela Lei de Liberdade Econômica, dedica seus dois primeiros capítulos para expor algumas premissas conceituais e que facilitam à exposição mais detalhada daqueles princípios.

No primeiro deles, volta-se à teoria dos princípios, sem a pretensão de aprofundar esse estudo – de todo, mais bem discutida em obras de fôlego dedicadas ao tema –, mas numa tentativa de delimitar a correta intepretação e aplicação dos princípios do art. 2º. Compreender qual é o papel do rol principiológico contido no diploma legislativo é importante para evitar excessos na aplicação dos princípios, sem descuidar de assegurar a sua relevância na tarefa do intérprete e aplicado da lei.

O capítulo seguinte, por sua vez, depura as conclusões do seu antecessor, especificamente, em relação à vinculação entre os princípios e o direito administrativo. Conforme se expõe, trata-se de um vínculo bastante forte e que tem origem na própria legitimação do direito administrativo moderno, mas que, recentemente, vem sofrendo os efeitos adversos da hipertrofia principiológica, a conformar interpretações e aplicações desarrazoadas de normas, muitas delas que, na realidade, nem princípios o são.

Superadas essas duas discussões introdutórias, cada um dos quatro princípios arrolados no art. 2º será analisado amiúde. Na prática – adianta-se –, são quatro disposições que variam sobre dois temas: a intervenção estatal na economia e a posição do particular perante o Estado. Ao cabo, poderiam mesmo ser apenas dois princípios que se atingiria o mesmo objetivo, até porque, interpretar os incisos I e III e II e IV em pares facilita muito mais a compreensão do que pretende a lei.

1.Colocando os princípios no seu devido lugar

A análise mais expedita do panorama legislativo recente, especialmente após a Constituição de 1988, já revela a presença maciça de princípios nos textos legais. Concomitante e logicamente, também a doutrina tem sido profícua no debate sobre a compreensão e aplicação dos princípios e, cada vez mais, os princípios são referendados em decisões judiciais.

Não é a pretensão deste texto revisitar ou ser complemento relevante do amplo e abalizado debate doutrinário sobre os princípios. Antes, atento ao objetivo do estudo sobre os princípios da Lei de Liberdade Econômica, o presente capítulo pretende apenas expor alguns problemas que poderão ser evidenciados na aplicação prática desses princípios, o que, conforme se espera restar demonstrado ao seu final, é uma preocupação plausível diante do cenário atua de aplicação de princípios na seara do Direito Administrativo.

Outro disclaimer relevante diz com a ausência de uma exposição maior sobre o conceito de princípios, que diz muito mais com a inocuidade do conceito do que com uma alegada desídia deste estudo. Sim, pois talvez o único consenso em termos de conceituação de princípios seja a falta de consenso nas diversas tentativas nesse sentido 1 . De rigor, o elemento comum aos variados conceitos é, justamente, a função normativa dos princípios, sendo todo o resto variações de um conteúdo generalista ou axiológico, irrelevantes à compreensão do instituto e, mais, ainda, à aplicação que dele se espera.

Não é outra, portanto, a conclusão de Paulo Bonavides, após percorrer o longo caminho evolutivo dos conceitos de princípio, ao criticar conceitos iniciais, que prescindiam do caráter normativo: “Observa-se um defeito capital em todos esses conceitos de princípio: a omissão daquele traço que é qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina contemporânea para a caracterização dos princípios, a saber, o traço de sua normatividade.” 2

E, sem discordar do grande constitucionalista, segue-se, então, a análise do caráter normativo dos princípios.

1.1.A compreensão do caráter normativo dos princípios

O cenário de onipresença dos princípios indica, em um primeiro momento, que a discussão de outrora sobre a normatividade dos princípios já parece superada. Conquanto ainda exista alguma indefinição sobre o alcance do papel por eles desempenhado, não há dúvidas relevantes sobre a sua função normativa.

A ascensão do categórico normativo dos princípios não é um processo recente. Em termos gerais, a participação alemã, especialmente no pós-guerra, foi determinante ao reconhecimento da caracterização do princípio como norma jurídica. Lenio Luiz Streck evidencia o protagonismo alemão no processo de incorporação de conteúdo normativo a valores por meio do processo de afirmação da Lei Fundamental alemã de 1949, cuja elaboração foi fortemente conduzida pelos aliados, na transição do regime autoritário para o democrático. Ainda segundo Streck, conformou-se a Jurisprudência dos Valores , fruto de um “esforço considerável” do Tribunal Constitucional Alemão na tentativa de conferir legitimidade a um texto de representatividade questionável. Isso se deu pela “invocação de argumentos que permitissem ao tribunal recorrer a critérios decisórios que se encontravam fora da estrutura rígida da legalidade. A referência a valores aparece, assim, como mecanismo de ‘abertura’ de uma legalidade extremamente fechada” 3 .

A construção teutônica, de causas bastantes específicas, acabou influenciando a doutrina e sistemas constitucionais de diversos países, inclusive do Brasil. 4 Essa influência, por certo, atingiu seu ápice com a Constituição de 1988, fortemente principiológica e que influenciou a adoção de princípios no corpo de diversas leis infraconstitucionais, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

E, a partir de então, a produção doutrinária sobre os princípios é profícua e, como não poderia deixar de ser, com antagonismos evidentes, que se manifestam na compreensão do exato papel do caráter normativo dos princípios, especialmente em relação ao excesso na sua aplicação. Em termos bastante sintéticos – e que, reconhecidamente, restringem a amplitude da questão – é possível discutir entre duas correntes: uma que se apega à axiologia dos princípios, realçando sua vinculação a valores superiores e cuja aplicação é feita pela ponderação para se alcançar a solução de um caso concreto, não por raro, superando regras em contrário; outra, mais moderada, reconhece a normatividade dos princípios, mas os reconhece como normas efetivamente constituídas, afastando sua aplicação de uma discussão de ponderação axiológica. Em termos práticos, ainda mais sucintos, a divisão pode ser ilustrada por uma primazia e liberdade maior na tarefa de aplicar os princípios, na primeira corrente; e na necessidade de realçar a importância da norma, ela própria um juízo de ponderação prévio do Legislativo, que condiciona a aplicação pelo Judiciário, inclusive com o ônus de demonstrar a motivação concreta da sua decisão 5 .

É o caso, pois, de impor limites a um absolutismo principiológico, cujas razões não partem da negativa ao caráter normativo dos princípios, mas, sim, da análise dos prejuízos advindos de uma aplicação desmedida que, no limite, podem mesmo comprometer, justamente, a sua afirmação como norma. A preocupação, diga-se de passagem, não é tema novo. Esser, um dos precursores na afirmação normativa dos princípios, já na década de 1950 e no início da sua obra mais representativa, após reconhecer a aplicação de princípios gerais, ressalta que tal era feito “ sin que jamás se haya procedido a un análisis sistemático de su respectivo sentido y alcance, ni se haya intentado siquiera arrojar luz sobre la función y procedencia de los conceptos en ellos expresados. ” E conclui: “De ahí deriva que estos conceptos elementales sean usados para las tareas más diversas, se les pida más de lo que puedan dar, se abuse de ellos como panacea universal para resolver todo linaje de cuestiones, y se les enjuicie del modo más contradictorio.” 6

Portanto, o debate sobre o alcance e forma de aplicação dos princípios transborda, claramente, o campo teórico. Entender a maneira pela qual os princípios podem ser empregados é essencial para refrear sua utilização fora dos quadrantes que lhe são reservados, não para limitar seu conteúdo e eficácia, mas, justamente, para que não sejam aplicados de maneira irresponsável, com o risco de comprometer elementos igualmente importantes do ordenamento.

Em outras palavras, o problema é entender os …

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jusbrasil.com.br
20 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957778/principios-na-lei-de-liberdade-economica-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019