Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Direito de Liberdade de Empresa

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LARISSA MARIA DE MORAES LEAL

Doutora em Direito pela UFPE. Professora Adjunta da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Advogada. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo.

ROBERTO PAULINO DE ALBUQUERQUE JÚNIOR

Doutor em direito pela UFPE. Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife – UFPE. Oficial de Registro, titular do 5º Ofício de Registro de Imóveis de Salvador. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo.

VENCESLAU TAVARES COSTA FILHO

Doutor em direito pela UFPE. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Pernambuco – UPE. Advogado. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo.

CAPÍTULO II

DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA

Art. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;

1. A dispensa de alvará ou de outros atos de liberação quanto ao desenvolvimento de atividade econômica de baixo risco

A denominação “Declaração de Direitos” sugere que o diploma legislativo sob análise não almeja carrear inovações para o direito brasileiro, posto que diversos dispositivos da nova lei apenas remetem a institutos que já gozavam de reconhecimento na doutrina especializada e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Essa flexibilização no sentido de impulsionar a livre-iniciativa, contudo, é apontada pela doutrina especializada como uma das genuínas inovações da Lei da Liberdade Econômica. 1 Trata-se de garantia à livre-iniciativa enquanto liberdade de estabelecimento, a fim de assegurar o direito de iniciar uma atividade econômica, o direito de constituir uma empresa, bem como o direito de, pessoalmente ou sob o manto da pessoa jurídica, proceder com a ordenação de certos meios de produção para certa finalidade econômica. 2

Entretanto, a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), prescreve que os Municípios estão obrigados a emitir Alvará de Funcionamento Provisório de modo a permitir que a operação principie imediatamente após a efetivação do registro, “exceto nos casos em que o grau de risco da atividade seja considerado alto” (art. 7º).

A obrigação prevista no inciso I do art. 3º da Lei da Liberdade Econômica contém prestação negativa (“sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação”) e que alcança qualquer pessoa natural ou jurídica, enquanto o art. 7º do Estatuto da Microempresa veicula obrigação com prestação positiva (“os Municípios emitirão Alvará de Funcionamento Provisório”) endereçada ao microempreendedor individual, às microempresas e às empresas de pequeno porte. Assim, a obrigação imposta à administração pública no dispositivo sob análise corresponde a obrigação de tolerar que aquelas pessoas realizem “alguma coisa, que ele normalmente poderia repelir e, então, ele não se limita a abster-se de um ato, mas vai mais adiante, e chega até, a sofrer um ato que outro pretende praticar”. 3 Por outro lado, a regra do art. 7º do Estatuto da Microempresa obriga uma conduta ativa por parte do Estado em relação a certos sujeitos, o que indica a presença de uma obrigação positiva.

Não obstante esse esclarecimento quanto ao âmbito de incidência da nova regra, que tem suporte fático e preceito diversos do previsto no art. 7º do Estatuto da Microempresa, sabe-se que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, inexiste hierarquia entre lei complementar e lei ordinária do ordenamento jurídico brasileiro, “uma vez que, em assunto tributário, a reserva de lei complementar é definida em razão da matéria a ser tratada” (AgReg no AI n. 709.691-71 RJ, Min. Eros Grau, 2ª Turma, j. 28.04.2009).

2. A emissão de Alvará de Funcionamento Provisório

Trata-se de ato de autorização ou de aprovação de direito público, que pode compreender apenas uma atividade ou entidade, ou para algumas. Contudo, tal autorização não pode ser concedida in abstracto , ainda que o seja para pessoas que preencham certos pressupostos. Apenas a lei poderia realizar tal mister, como se verifica em relação às atividades de baixo risco previstas neste dispositivo legal, com a subtração da exigência de autorização estatal.

Nada impede que a lei institua direito à autorização ou à aprovação estatal, como pretensão de direito público a tal concessão, seja: a) enumerando requisitos, “não deixando ao livre critério da autoridade a apuração de merecê-la, há direito à autorização estatal, ou à aprovação satisfeitos os requisitos”; ou, ainda, b) sob a forma de ato discricionário que admite certa margem a disposição do crivo da autoridade.

Nesse caso, inexistiria direito à aprovação ou autorização diante da discricionariedade do ato, não obstante o fato de a parte não discricionária do ato ser passível de exame judicial. 4 É por isso que autorizada doutrina prefere falar em “poder discricionário”, pois nenhum ato administrativo deve ser reputado discricionário em sua totalidade. O poder discricionário “é indispensável para o exercício da atividade administrativa”, pois, na medida em que não se espera do legislador a previsão de todas as hipóteses concretas, assim como as respectivas soluções, “cabe ao administrador público adotar a providência que...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957781/direito-de-liberdade-de-empresa-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019