Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Liberdades de Precificação e de Pactuação

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RUY PEREIRA CAMILO JUNIOR

Mestre e doutor em direito comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e pós-graduado em Análise Econômica pela FIPE – Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas, com extensão na Universidade de Grenoble – 2.

CAPÍTULO II

DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA

Art. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: (...)

(...)

III - definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda;(...)

(...)

VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública;(...)

(...)

§ 3º O disposto no inciso III do caput deste artigo não se aplica:

I - às situações em que o preço de produtos e de serviços seja utilizado com a finalidade de reduzir o valor do tributo, de postergar a sua arrecadação ou de remeter lucros em forma de custos ao exterior; e

II - a legislação de defesa da concorrência, aos direitos do consumidor e às demais disposições protegidas por lei federal. (...)

(...)

§ 5º O disposto no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista definidas nos arts. e da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016.

1.Ordem Econômica, Economia de Mercado e Estado Regulatório

As eleições gerais de 1986, nas quais se escolheram os integrantes do congresso constituinte, ocorreram nos estertores da maior intervenção estatal no domínio econômico ocorrida na república. O Plano Cruzado mantinha congelados havia meses os preços da economia, no varejo e no atacado. Passada a euforia da explosão de consumo, convivia-se com ágio e falta de produtos básicos. Vários candidatos ao pleito fizeram campanha defendendo medidas draconianas contra aqueles que desrespeitavam o congelamento, inclusive o confisco de bens, com base na lei delegada n. 4, de 1962.

Os trabalhos constituintes transcorreram em ambiente de profunda desorganização econômica, após o redespertar vigoroso do processo inflacionário. A carta de 5 de outubro de 1988 foi promulgada pouco mais de um ano antes da queda do Muro de Berlim, que simbolizou o fracasso do socialismo real.

Não obstante todo esse contexto histórico, a constituição brasileira, em seu artigo 170, “optou pelo modelo capitalista de produção, também conhecido como economia de mercado (art. 219), cujo coração é a livre iniciativa” 1 . Mas a ordem econômica constitucional não retrata um Estado mínimo, pois a ele se concedeu “ampla possibilidade de intervir na economia e não somente em situações absolutamente excepcionais”, seja por sua atuação regulatória, seja pela exploração direta da atividade econômica para atender às necessidades da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

Tem-se um regime de mercado organizado, no qual se assegura e se estimula a livre-iniciativa, mas é autorizada a intervenção do Estado para preservar o mercado, e não para se substituir a ele. O Estado atua a favor, e não contra o mercado; corrige as suas falhas, para assegurar sua eficiência alocativa e distributiva; viabiliza-o, e não o suprime. O Estado brasileiro desenhado pela Constituição de 1988 não é um Estado liberal clássico (Estado Gendarme), nem um Estado dirigista (que publiciza a esfera privada), mas um Estado regulatório. 2

O mercado não é um vácuo em que ocorrem interações caóticas e aleatórias entre agentes atomizados, e sim um espaço construído por instituições formais e informais no qual as partes desenvolvem um processo contínuo de formação de preços, expressa em contratos. É um instrumento impessoal de descoberta e disseminação de informações, que permite a alocação de recursos produtivos para seus fins mais valiosos, a distribuição dos resultados do sistema econômico para os titulares dos meios de produção (capital e trabalho) e a criação de riqueza para a tributação que mantém o Estado 3 . Perseguindo seus próprios interesses, os agentes realizam a divisão de trabalho, fazem seus cálculos e suas apostas. As curvas de oferta de produtos oscilam, buscando atender rapidamente às curvas de demanda, em um processo eterno de desequilíbrios e reequilíbrios. Choques e rupturas são absorvidos, assegurando padrões de estabilidade. Tudo isso envolve simultaneamente infinitos agentes espalhados por todo o planeta, e todos os produtos e serviços existentes.

O mais didático exemplo encontra-se no clássico ensaio “I, Pencil”, de Leonard E. Read, de 1958, que descreve a complexidade das relações necessárias entre empresários de vários países, para que se possa fazer um lápis. É uma perfeita alegoria do mercado. Essa extensa cadeia é estruturada pela atuação descentralizada dos próprios agentes, sem uma inteligência ou uma direção central.

Adam Smith considerava o mercado uma ordem de natural, “the obvious and simple system of natural liberty”. Hayek chama de catalaxia essa ordem que nasceria espontaneamente em resposta dos indivíduos à incerteza, como resultado da ação humana descentralizada, e não de uma intenção consciente e unitária.

As leis econômicas, explicativas do funcionamento do sistema de mercado, não prescindem da norma jurídica. O direito fixa os contornos das duas instituições centrais do mercado – a propriedade e o contrato. Na precisa dicção de Bentham, “before the laws, there was no property: take away the laws, property ceases” 4 . O direito molda as múltiplas formas de cooperação entre os agentes, regulando a criação e a forma da empresa. O direito zela pelo respeito às regras do jogo do mercado, impedindo oportunismo, abusos e colusões, sem os quais não há eficiência e previsibilidade. O direito preserva os bens públicos (no sentido econômico da expressão), corrige assimetrias de informação, impõe rédeas aos monopólios naturais, remedia os impactos que extravasam para terceiros e para a comunidade a partir das ações e interações dos agentes (externalidades). O direito enfrenta de forma contínua e estruturante os riscos da nossa civilização hipertecnológica e crescentemente digital.

A produção, interpretação e aplicação da norma jurídica há de respeitar os requisitos, a estrutura e o funcionamento do regime de mercado. A lei não deve desnecessariamente criar obstáculos ao acesso ou à saída de novos agentes do sistema, ou às ações necessárias para a persecução legítima dos seus interesses econômicos. A intenção de corrigir falhas do mercado não justifica a incidência em falhas regulatórias. O mercado é um ecossistema complexo mas frágil, e uma lei mal concebida ou mal aplicada enseja rupturas e disfuncionalidades, altera equilíbrios, desincentiva negócios, premia oportunismos e abusos e destrói riquezas.

2.A Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e a Autonomia Negocial

Em 8 de maio de 2019, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou procedente arguição de descumprimento de preceito fundamental, para declarar a inconstitucionalidade de lei municipal de Fortaleza que proibira o uso de carros particulares, com uso ou não de aplicativos, para o transporte remunerado de passageiros (ADPF 449 – DF). Nesse leading case, relatado pelo Ministro Luiz Fux, a corte enfatiza a centralidade da livre-iniciativa na constituição brasileira, como valor social que constitui fundamento da república e da ordem econômica (artigos 1º, IV, e 170 caput, CF). A explicitação dessa garantia ocorre em apenas 21% das constituições em vigor, segundo estudo acadêmico referido no voto do relator, que acrescenta:

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957782/liberdades-de-precificacao-e-de-pactuacao-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019