Liberdades de Precificação e de Pactuação

RUY PEREIRA CAMILO JUNIOR

Mestre e doutor em direito comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, e pós-graduado em Análise Econômica pela FIPE – Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas, com extensão na Universidade de Grenoble – 2.

CAPÍTULO II

DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: (...)

(...)

III - definir livremente, em mercados não regulados, o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda;(...)

(...)

VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública;(...)

(...)

§ 3º O disposto no inciso III do caput deste artigo não se aplica:

I - às situações em que o preço de produtos e de serviços seja utilizado com a finalidade de reduzir o valor do tributo, de postergar a sua arrecadação ou de remeter lucros em forma de custos ao exterior; e

II - a legislação de defesa da concorrência, aos direitos do consumidor e às demais disposições protegidas por lei federal. (...)

(...)

§ 5º O disposto no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista definidas nos arts. 3º e 4º da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016.

1.Ordem Econômica, Economia de Mercado e Estado Regulatório

As eleições gerais de 1986, nas quais se escolheram os integrantes do congresso constituinte, ocorreram nos estertores da maior intervenção estatal no domínio econômico ocorrida na república. O Plano Cruzado mantinha congelados havia meses os preços da economia, no varejo e no atacado. Passada a euforia da explosão de consumo, convivia-se com ágio e falta de produtos básicos. Vários candidatos ao pleito fizeram campanha defendendo medidas draconianas contra aqueles que desrespeitavam o congelamento, inclusive o confisco de bens, com base na lei delegada n. 4, de 1962.

Os trabalhos constituintes transcorreram em ambiente de profunda desorganização econômica, após o redespertar vigoroso do processo inflacionário. A carta de 5 de outubro de 1988 foi promulgada pouco mais de um ano antes da queda do Muro de Berlim, que simbolizou o fracasso do socialismo real.

Não obstante todo esse contexto histórico, a constituição brasileira, em seu artigo 170, “optou pelo modelo capitalista de produção, também conhecido como economia de mercado (art. 219), cujo coração é a livre iniciativa” 1 . Mas a ordem econômica constitucional não retrata um Estado mínimo, pois a ele se concedeu “ampla possibilidade de intervir na economia e não somente em situações absolutamente excepcionais”, seja por sua atuação regulatória, seja pela exploração direta da atividade econômica para atender às necessidades da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

Tem-se um regime de mercado organizado, no qual se assegura e se estimula a livre-iniciativa, mas é autorizada a intervenção do Estado para preservar o mercado, e não para se substituir a ele. O Estado atua a favor, e não contra o mercado; corrige as suas falhas, para assegurar sua eficiência alocativa e distributiva; viabiliza-o, e não o suprime. O Estado brasileiro desenhado pela Constituição de 1988 não é um Estado liberal clássico (Estado Gendarme), nem um Estado dirigista (que publiciza a esfera privada), mas um Estado regulatório. 2

O mercado não é um vácuo em que ocorrem interações caóticas e aleatórias entre agentes atomizados, e sim …