Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Liberdade de Inovação

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ANDRÉ RIBEIRO TOSTA

Advogado, mestre e doutorando em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, membro fundador do Laboratório de Regulação da UERJ – Reg.

Art. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

V - gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário;

1.Introdução

As “liberdades econômicas” da Lei nº 13.874/19 podem ser analisadas sob diversas perspectivas. Entre elas, destacar-se-á aquela que capta o ambiente de inovação que a lei pretende afetar. Este trabalho tratará em especial do art. 3º da lei e de seu inciso V por essa lente.

Para além de discussões dogmáticas sobre princípios (subsidiariedade, legalidade, separação de poderes etc.) e de argumentos exclusivamente jurídicos (presunções de boa-fé no Direito Civil, por exemplo), é possível discutir os méritos e deméritos do dispositivo com base na chave da inovação e do desenvolvimento socioeconômico 1 , que, ao que indica a exposição de motivos da medida provisória que deu origem à lei, foi um de seus principais objetivos 2 .

A inovação de que se fala neste trabalho consiste em novos produtos e serviços oferecidos por privados e que ainda não operam segundo conceitos jurídicos consolidados: o objeto é inovador e o Direito Administrativo (por meio das instituições do Poder Público) ainda não sabe o que fazer com ele. Sob essa perspectiva, o art. 3º e seu inciso V propõem que, nesses casos, a Administração deveria optar pela interpretação menos restritiva ao particular. Ou seja, o objeto será a identificação dos potenciais e dos limites da atividade inovadora por privados e seu tratamento pela atuação (regulatória, fiscalizatória, sancionadora, ordenadora etc.) da Administração Pública.

O artigo 3º como um todo (e, em especial o inciso V) tem como propósito assegurar espaço de tolerância jurídica para empreendimentos privados com tendências disruptivas, experimentalistas e inovadoras – seja em casos de interpretações dúbias de dispositivos legais, seja na ausência de menção na legislação: esse poderia ser, então, o conteúdo geral de uma “liberdade para inovar”, uma das liberdades econômicas construídas pela lei; o dispositivo reflete diretivas constitucionais expressas que tratam da legalidade em sentido amplo e do dever do Estado de fomentar a inovação (respectivamente, art. 5º, II e art. 218).

Apresentados os temas que orientam os dispositivos em questão, passa-se à contextualização do ambiente administrativo ossificado e defensivo em que a norma se insere para, na sequência, introduzir alguns dos motivos pelos quais a tentativa da lei tem méritos, mas, por outro lado, encontra riscos e dilemas materiais, bem como desafios institucionais.

2.Contextualização: Administração avessa a inovações

O fomento a atividades inovadoras se dá em um contexto particular no qual a Administração Pública brasileira e sua atividade regulatória/fiscalizatória vem gerando obstáculos jurídicos à iniciativa privada para o investimento em novas atividades e para a experimentação com tecnologias e com serviços disruptivos capazes de acelerar o desenvolvimento socioeconômico no país. “Ossificação da criatividade pela Administração Pública” 3 , “Cultura do hipercontrole público” 4 ou “Direito Administrativo do medo” 5 são formas de se referir a aspectos que contribuem para esse estado de coisas; os termos refletem um risco reconhecido pela linguagem técnica das ciências organizacionais como “accountability overload6 ou, traduzindo, como sobrecarga de controle – quando os mecanismos e procedimentos de prestação de contas operam sem coordenação e os custos que geram afetam negativamente o produto final (no caso do Poder Público, eles afetam negativamente o interesse público).

A aversão a riscos – no jargão corrente, o “sempre foi assim” – é elemento cultural da sociedade brasileira e faz parte da percepção popular sobre o Estado desde a formação de seu braço burocrático 7 ; a resistência ao novo, contudo, vem sendo intensificada pelo contexto de hipercontrole que compõe a dinâmica da atuação pública; apesar das raízes do fenômeno não serem o objeto deste trabalho 8 , cabe destacar alguns dos elementos que a “liberdade de inovar” se propõe a combater e que culminam nesse estado de coisas.

Em primeiro lugar, um exemplo prático para caracterizar o contexto do controle na Administração Pública brasileira e seus efeitos perniciosos. Determinada conduta particular, a depender de suas características, será objeto de controle de múltiplas naturezas: ambiental (IBAMA, INEA etc.), concorrencial (CADE), societário (CVM), tributário (CARF), anticorrupção (Ministério da Transparência), contratual (Tribunais de Conta, caso envolvam dinheiro público), além do Judiciário e do Ministério Público. Cada um desses órgãos de controle aplica princípios próprios – racionalidades fiscalizatórias e sancionatórias próprias – e desenvolve interpretações próprias sobre conceitos jurídicos indeterminados. Sua sobreposição, dada a abertura dos parâmetros jurídicos disponíveis, tende a levar à configuração de ilícitos, ainda que sob uma ótica global a conduta controlada seja desejável ou que não haja nenhuma violação formal a textos normativos. Soma-se a isso o custo burocrático envolvido tanto para o particular quanto para os cofres públicos na manutenção desse sistema complexo de controle 9 .

A paralisação gerada por essa conjectura é marcante e é um fato no Direito Público brasileiro atual, sobretudo no que diz respeito à burocracia estatal e ao Direito Administrativo do cotidiano. Controle pelo controle: vivemos em um contexto de diversidade de entidades exercendo poder de polícia sobre uma única tomada de decisão por meio de normas subjetivas que permitem, inclusive, a autoexpansão de competência fiscalizatória/sancionatória, ao passo que atuam com poucos ou nenhum mecanismo eficaz de coordenação.

As consequências congelantes desse contexto quanto à capacidade do Estado e da sociedade de inovar podem ser divididas em i) endógenas, ou seja, a ossificação da adoção de inovações na própria estrutura da Administração em suas funções típicas e ii) exógenas, isto é, os efeitos que a ossificação administrativa gera sobre os administrados 10 . O principal alvo da liberdade de inovar diz respeito ao segundo grupo de inovações: as garantias dos incisos V são dos administrados em face da Administração Pública 11 .

Portanto, ao contrário da maior parte dos debates sobre excesso de controle público, que frequentemente focam nas consequências internas (i.e. endógenas) para a atuação pública (os riscos constantes de punição ao administrador, a incapacidade de propor modelos que escapem da dogmática jurídica, legalismo de defesa), a liberdade de inovar se preocupa com a segunda derivada do problema: o transbordamento desses efeitos para a iniciativa privada (i.e. seus efeito exógenos) 12 . Há, de toda forma, uma relação simbiótica entre a capacidade da Administração de atualizar seu instrumentário (i.e. suas instituições) e os incentivos à inovação no setor privado 13 ; é dizer: a renovação do Estado brasileiro também passa pela capacidade de inovação dispersa na sociedade (que, por sua vez, depende dos incentivos e desincentivos estatais).

Ou seja: o contexto no qual se inserem os dispositivos analisados neste artigo é um de reiterada resistência estatal a inovações (inclusive as desenvolvidas por particulares) em função da atuação ossificada, preguiçosa, medrosa ou avessa a novidades por parte de administradores públicos que, para evitar os riscos de punição ou de trabalho adicional, emperram novos empreendimentos experimentais ou se escondem por trás de interpretações heterodoxas. Aprimorar esse estado de coisas seria, ao que tudo indica, o principal alvo da lei da liberdade econômica e de seu art. 3º.

O item seguinte argumentará no sentido de que, de fato, há méritos na tentativa de...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957794/liberdade-de-inovacao-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019