Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Atos de Liberação

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ANDRÉ RODRIGUES CYRINO

Professor Adjunto de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Art. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

(...)

IX - ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei;

(...)

§ 6º O disposto no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando:

I - versar sobre questões tributárias de qualquer espécie ou de concessão de registro de marcas;

II - a decisão importar em compromisso financeiro da administração pública; e

III - houver objeção expressa em tratado em vigor no País.

§ 7º A aprovação tácita prevista no inciso IX do caput deste artigo não se aplica quando a titularidade da solicitação for de agente público ou de seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o 3º (terceiro) grau, dirigida a autoridade administrativa ou política do próprio órgão ou entidade da administração pública em que desenvolva suas atividades funcionais.

§ 8º O prazo a que se refere o inciso IX do caput deste artigo será definido pelo órgão ou pela entidade da administração pública solicitada, observados os princípios da impessoalidade e da eficiência e os limites máximos estabelecidos em regulamento.

§ 9º (VETADO).

§ 10. O disposto no inciso XI do caput deste artigo não se aplica às situações de acordo resultantes de ilicitude.

(...)

1.Introdução

Este breve estudo discute, em notas preliminares, o direito constante do artigo , IX, da Lei nº 13.874, de 20.9.2019, cujo conteúdo é, ainda, delineado pelos §§ 6º, 7º, 8º e 10 do mesmo artigo. Há aqui relevante inovação no direito administrativo brasileiro. Cria-se cláusula geral sobre os efeitos positivos do silêncio da burocracia estatal em face de solicitações de “atos públicos de liberação da atividade econômica”, os quais são definidos no § 6º do art. 1º 1 . Conquanto se identifiquem determinações normativas pontuais de atribuição de efeitos jurídicos positivos ao silêncio administrativo 2 , a nova regra é significativamente mais ampla. O seu intuito literal é abranger toda e qualquer atividade econômica. Quem precisar de consentimento público para realizar atividade econômica (por exemplo: um alvará de funcionamento), na forma e segundo a letra da lei, terá seu direito garantido após transcurso do prazo estipulado.

A nova regra atribui espécie de deferimento tácito, um ato administrativo ficto que assegura direitos. A partir de tal cláusula, a vontade administrativa é suprida na formação do ato de liberação, o qual pode existir independentemente da declaração de um agente público. A lei supre a manifestação administrativa na formação de típico ato de consentimento de polícia 3 .

2.A ilegitimidade da inércia administrativa, a antiga busca por uma solução jurídica, e a efetividade do princípio da livre iniciativa

Registre-se, primeiro, a boa intenção legislativa. É antigo 4 o desconforto do estudioso do direito público diante da ausência de solução para o problema da inércia do administrador público. Afinal, não é compatível com Constituição a inexistência de resposta da Administração Pública devidamente provocada, como decorre do direito de petição (art. , XXXIV, a, CRFB) 5 . O agente público não pode decidir quando bem entender, ou simplesmente cruzar os braços. Ele é obrigado a proferir, em prazo razoável 6 , decisão quanto a tudo que lhe for requerido 7 .

Esse incômodo inspirou a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/1999 – LPA) 8 , que dispôs sobre o instituto da mora administrativa, com o objetivo de reprimir a atuação arbitrária de atrasos do Poder Público 9 . Assim, nos termos do art. 49 da Lei nº 9.784/1999, após a conclusão da instrução processual (a qual deve evolver-se em prazo razoável) a “administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

O legislador da LPA cogitou ir além 10 . Durante a votação de emenda substitutiva, na Câmara dos Deputados, no âmbito de comissão que analisava o texto do Projeto de Lei nº 2.464/1996 11 (que posteriormente seria transformada na Lei de Processo Administrativo Federal), discutiu-se sobre a previsão de norma que atribuía efeitos negativos ao silêncio administrativo. O objeto do debate era o § 3º do art. 59 12 , que determinava o indeferimento do recurso nos casos em que a Administração deixasse de decidir no prazo legal. As críticas dos deputados residiam na preocupação de se transformar a leniência do Estado em prejuízo para aqueles que se manifestam pela via do recurso administrativo. Após requerimento de votação em destaque, o dispositivo foi suprimido, por unanimidade, da redação final da Lei nº 9.784/1999.

A timidez da LPA ensejou críticas 13 . De fato, era preciso dar conta da disfunção que acomete inúmeros órgãos administrativos que, muitas vezes, deixam de decidir. Quer por incompetência, quer por má-fé, não deveria ser o particular a pagar o preço da inação. Daí toda a teoria desenvolvida sobre o silêncio administrativo e a necessidade de uma farmacologia jurídica adequada.

Vislumbram-se três caminhos para lidar com o silêncio administrativo. Primeiro: o silêncio terá efeitos negativos. Isto é, diante da inércia específica, após transcurso de prazo, o direito reconhece que houve efetivo indeferimento a determinado pleito. Com isso, facilita-se eventual impugnação, tanto administrativa ou mesmo judicial, explicitando o interesse de agir diante de um indeferimento reconhecido pelo direito positivo. O segundo caminho é a atribuição de efeitos processuais. Em face da inação administrativa diante de pedido do particular, transcorrido certo prazo, tem-se o encaminhamento do pleito, de ofício, à instância superior, ou a outro organismo, conforme definido em lei, para fins de apreciação e decisão. Trata-se do que a doutrina denominou de eficácia translativa 14 do silêncio administrativo, uma via intermediária, a qual enfrenta o problema por meio da estrutura hierarquizada da burocracia, ou por intermédio de uma decisão anterior do legislador, que ordena o deslocamento da competência em caso de silêncio. Pode-se argumentar que o simples fato de saber que haverá a remessa ao órgão superior ou a outro organismo poderá trazer incentivos ao servidor originariamente responsável para tomar sua decisão.

O terceiro tratamento possível para a disfunção em exame é a atribuição de efeitos positivos ao silêncio. Esse foi o modelo escolhido pelo legislador de 2019. A ideia é atribuir consequências positivas para a mora administrativa em face de pedido voltado à liberação de atividade econômica. Vale dizer: para tornar efetivo o direito à livre-iniciativa, remedia-se a ineficiência das ações estatais e diminuem-se incentivos à corrupção. Tal, justamente, a ratio do art. art. 3º, IX, em comento.

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957801/atos-de-liberacao-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019