Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

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Proporcionalidade das Medidas Compensatórias e Mitigatórias

Proporcionalidade das Medidas Compensatórias e Mitigatórias

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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS

Professor do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio. Professor Responsável pelos Módulos de Concessão e Infraestrutura do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio. Advogado.

Art. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

(…)

XI — não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico, entendida como aquela que:

a) (Vetado.)

b) requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular, sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da referida medida;

c) utilize-se do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou da atividade econômica solicitada;

d) requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica; ou

e) mostre-se sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação.

O Estatuto da Liberdade Econômica, que é objeto destes comentários, parte de um pressuposto inarredável de que as intervenções do Estado do Domínio não são neutras. É dizer, geram externalidades positivas e negativas para o setor privado. Não é por outra razão que, em diversos países, foram instituídos programas governamentais, com o desiderato de aferir os custos produzidos pela intervenção regulatória. No âmbito do Reino Unido, destaca-se o programa de governo que impôs a regra “One in, Two out” (OIOO) 1 , que, basicamente, prescrevia que, para cada ingresso no ordenamento jurídico de um novo normativo (criador de custos regulatórios), predica-se a exclusão de dois normativos já existentes.

Também nos Estados Unidos são exemplos de implementação de políticas públicas de avaliação dos custos regulatórios a “Regulatory Planning and Review”, o “Unfunded Mandates Act”, o “Improving Regulation and Regulatory Review”, entre outras. Do mesmo modo, em âmbito doutrinário, atualmente, umas das principais vertentes de análise qualitativa da intervenção regulatória, diz, justamente, com uma avaliação dos custos regulatórios, como se extrai das Teorias da Responsive Regulation e da Smart Regulation. De acordo com uma das nuanças da primeira, expostas por Ayres e Braithwaite, os reguladores não devem primar por intervenções coercitivas, considerando os altos custos impostos por uma regulação verticalizada, notadamente os de fiscalização 2 . De outro lado, de acordo com a segunda, o instrumental da autorregulação pode ser menos oneroso para o setor privado e para o Poder Público, seja porque as regulações são editadas pela própria indústria regulada, seja porque tal perspectiva reduz os esforços governamentais para sua operação e sua fiscalização 3 . Em igual direção, a Organização para Cooperação para o Desenvolvimento Econômico - OCDE, ao apontar as melhores práticas regulatórias, prescreve que a regulação não terá atingido o seu objetivo “if Creates unnecessary costs through fruitless administration and implementation4 .

Observando a mesma tendência, cite-se o “Regulatory Fitness”(REFIT), elaborado pela Comissão Europeia, de 2012, que foi editado com o objetivo de simplificar a legislação europeia, reduzindo os custos regulatórios dos normativos transnacionais 5 . E a Diretiva nº 2006/2013, da União Europeia, que tem por objeto interditar que sejam exigidos requisitos, para a exploração de atividades econômicas, que não mais se justifiquem em face dos objetivos maiores de integração supranacional. Por intermédio dessa diretiva, se criou o já conhecido “Balcão Único”, por intermédio do qual se exige que apenas uma entidade pública seja a responsável para conduzir procedimentos de consentimento de polícia servientes a franquear a pessoa jurídica ou a uma pessoa jurídica estrangeira o exercício de atividades econômicas em outro país da União Europeia. E, para o que aqui importa, destaca-se o seu item 45, o qual prescreve que “para analisar a necessidade de simplificação dos procedimentos e das formalidades, os Estado-Membros deverão poder, nomeadamente, ter em conta a sua necessidade, o seu número, a eventual duplicação, o custo, a clareza e a acessibilidade, bem como o prazo e as dificuldades práticas que poderiam ocasionar ao prestador em causa”.

Não é diferente no direito brasileiro. O regime constitucional brasileiro veicula uma arquitetura constitucional consagradora do princípio da liberdade de iniciativa, que é fundamento da República e princípio estruturante da ordem econômica (arts. 1º, inc. IV, e 170, caput, da CRFB). Cuida-se de um direito que, como bem observado por Luís Cabral de Moncada 6 , “deve ter­se presente que o texto constitucional o consagra como um direito à não intromissão do Estado, um direito contra o Estado, pois que …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957817/proporcionalidade-das-medidas-compensatorias-e-mitigatorias-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019