Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Proporcionalidade das Medidas Compensatórias e Mitigatórias

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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS

Professor do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio. Professor Responsável pelos Módulos de Concessão e Infraestrutura do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio. Advogado.

Art. São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

(…)

XI — não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico, entendida como aquela que:

a) (Vetado.)

b) requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular, sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da referida medida;

c) utilize-se do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou da atividade econômica solicitada;

d) requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica; ou

e) mostre-se sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação.

O Estatuto da Liberdade Econômica, que é objeto destes comentários, parte de um pressuposto inarredável de que as intervenções do Estado do Domínio não são neutras. É dizer, geram externalidades positivas e negativas para o setor privado. Não é por outra razão que, em diversos países, foram instituídos programas governamentais, com o desiderato de aferir os custos produzidos pela intervenção regulatória. No âmbito do Reino Unido, destaca-se o programa de governo que impôs a regra “One in, Two out” (OIOO) 1 , que, basicamente, prescrevia que, para cada ingresso no ordenamento jurídico de um novo normativo (criador de custos regulatórios), predica-se a exclusão de dois normativos já existentes.

Também nos Estados Unidos são exemplos de implementação de políticas públicas de avaliação dos custos regulatórios a “Regulatory Planning and Review”, o “Unfunded Mandates Act”, o “Improving Regulation and Regulatory Review”, entre outras. Do mesmo modo, em âmbito doutrinário, atualmente, umas das principais vertentes de análise qualitativa da intervenção regulatória, diz, justamente, com uma avaliação dos custos regulatórios, como se extrai das Teorias da Responsive Regulation e da Smart Regulation. De acordo com uma das nuanças da primeira, expostas por Ayres e Braithwaite, os reguladores não devem primar por intervenções coercitivas, considerando os altos custos impostos por uma regulação verticalizada, notadamente os de fiscalização 2 . De outro lado, de acordo com a segunda, o instrumental da autorregulação pode ser menos oneroso para o setor privado e para o Poder Público, seja porque as regulações são editadas pela própria indústria regulada, seja porque tal perspectiva reduz os esforços governamentais para sua operação e sua fiscalização 3 . Em igual direção, a Organização para Cooperação para o Desenvolvimento Econômico - OCDE, ao apontar as melhores práticas regulatórias, prescreve que a regulação não terá atingido o seu objetivo “if Creates unnecessary costs through fruitless administration and implementation4 .

Observando a mesma tendência, cite-se o “Regulatory Fitness”(REFIT), elaborado pela Comissão Europeia, de 2012, que foi editado com o objetivo de simplificar a legislação europeia, reduzindo os custos regulatórios dos normativos transnacionais 5 . E a Diretiva nº 2006/2013, da União Europeia, que tem por objeto interditar que sejam exigidos requisitos, para a exploração de atividades econômicas, que não mais se justifiquem em face dos objetivos maiores de integração supranacional. Por intermédio dessa diretiva, se criou o já conhecido “Balcão Único”, por intermédio do qual se exige que apenas uma entidade pública seja a responsável para conduzir procedimentos de consentimento de polícia servientes a franquear a pessoa jurídica ou a uma pessoa jurídica estrangeira o exercício de atividades econômicas em outro país da União Europeia. E, para o que aqui importa, destaca-se o seu item 45, o qual prescreve que “para analisar a necessidade de simplificação dos procedimentos e das formalidades, os Estado-Membros deverão poder, nomeadamente, ter em conta a sua necessidade, o seu número, a eventual duplicação, o custo, a clareza e a acessibilidade, bem como o prazo e as dificuldades práticas que poderiam ocasionar ao prestador em causa”.

Não é diferente no direito brasileiro. O regime constitucional brasileiro veicula uma arquitetura constitucional consagradora do princípio da liberdade de iniciativa, que é fundamento da República e princípio estruturante da ordem econômica (arts. 1º, inc. IV, e 170, caput, da CRFB). Cuida-se de um direito que, como bem observado por Luís Cabral de Moncada 6 , “deve ter­se presente que o texto constitucional o consagra como um direito à não intromissão do Estado, um direito contra o Estado, pois que pode exercer­se livremente”.

Assim é que um primeiro limite à intervenção regulatória estatal é o plexo de atividades que podem ser exercidas, pelo particular, por direito próprio (a isso voltarei doravante). Nesse quadrante, Floriano de Azevedo Marques Neto, 7 por exemplo, leciona que a intervenção regulatória tem um limite (horizontal), o qual está relacionado à existência de limites aos setores, ou campos da atividade econômica, que podem ser objeto de incidência regulatória direta, em razão do princípio da subsidiariedade. 8 E, de outro lado, a intervenção regulatória deve se circunscrever a um segundo limite (vertical), que tem por fim analisar quais os limites constitucionais para o exercício das competências regulatórias à luz do princípio da proporcionalidade. 9 Em sentido semelhante, Egon Bockmann Moreira 10 leciona que a intervenção do Estado na economia deve observar três diretrizes: (i) rejeitar a superfluidade (sendo interditada a edição de preceitos irrelevantes); (ii) ser transparente da demanda social e da sua essencialidade (demonstrando falhas estruturais, ou pontos de estrangulamento de determinado setor); e (iii) deve apresentar uma relação de eficiência jurídica e econômica (de sorte que os custos do processo interventivo sejam inferiores aos benefícios por ele gerados). Luís Roberto Barroso, 11 por sua vez, ao comentar o ato de controle de preços pelo Estado – que se configura como um dos atos mais interventivos no núcleo da liberdade de iniciativa –, afirma que essa modalidade de intervenção estatal na economia seria admissível: (i) se observar o princípio da razoabilidade; (ii) como medida excepcional, que pressuponha uma situação de anormalidade; (iii) desde que limitada no tempo; e (iv) desde que, em nenhuma hipótese, imponha a venda de bens ou serviços por preço inferior ao preço de custo, acrescido de um retorno mínimo com as necessidades de reinvestimento e de lucratividade próprias do setor privado.

Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal (STF), em diversas oportunidades, declarou a inconstitucionalidade de normativos que embaraçavam o exercício da liberdade de iniciativa. Assim, por exemplo, cite-se o julgamento da ADPF nº 449 12 , por intermédio da qual aquela corte considerou inconstitucional os arts. 1º e 2º da Lei Municipal nº 10.553/2016, que dispõem sobre a proibição do uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos para o transporte remunerado individual de pessoas no Município de Fortaleza. De acordo com o Voto condutor do Ministro Luiz Fux, considerando os impactos positivos que sua preservação tem para a economia, a livre iniciativa deve ser a regra no mercado, devendo eventuais restrições serem submetidas a um rigoroso teste de proporcionalidade, pesando sobre o Poder Público o ônus de justificação regulatória da medida, baseado em elementos empíricos que a justifiquem. Em outra oportunidade, o STF caminhou na mesma direção, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro 13 , que tinha por objeto estabelecer a obrigatoriedade de prestação do serviço de empacotamento em supermercados. De acordo com o Voto do Ministro Luis Roberto Barroso, que veio a prevalecer “a lei a pretexto de proteger os consumidores, não atende ao princípio da proporcionalidade nas suas três dimensões: (i) adequação; (ii) necessidade; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito”. E conclui “nos países que, a exemplo do Brasil, adotam como um dos fundamentos da República a livre-iniciativa (CF, art. . IV), a regra é que as decisões sobre comportamentos econômicos sejam tomadas descentralizadamente, por indivíduos e empresas, e não centralizadamente pelo Estado. ”

São exatamente essas vertentes que devem orientar a interpretação do inciso que ora se comenta. Cuida-se de dispositivo que visa a limitar a discricionariedade do administrador público em restringir o exercício da liberdade de iniciativa pelos particulares, notadamente nos atos de consentimento de polícia. É que, malgrado o particular tenha o direito subjetivo de ingressar em determinado mercado (e de lá permanecer), isso não importa dizer que sua atividade seja infensa à regulação estatal. Dito em outros termos, consoante amplamente consagrado em nossa constituição, não há direitos fundamentais absolutos. Razão pela qual a todos eles são impostas limitações publicísticas, que conformam a moldura estruturante de sua conformação jurídica. Assim, por exemplo, a Constituição da República de 1988 consagra o direito fundamental à propriedade privada, nos arts. , caput e incs. XXII e XXIX, e 170, inc. II, da CRFB, mas isso não significa dizer que esse direito seja absoluto. Muito ao contrário, a própria Constituição funcionaliza esse direito a um objetivo de natureza transindividual (arts. , inc. XXIII, e 170, inc. III, da CRFB). 14

Nada obstante, tal funcionalização de direitos fundamentais não autoriza o Poder Público a exigir condicionamentos compensatórios que expropriem ou reduzam economicamente o direito à liberdade de iniciativa, 15 descurados dos parâmetros da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Cuida-se de premissa que deve nortear o racional decisório do estabelecimento de condicionantes regulatórios, notadamente em atividades que são exploradas no âmbito da liberdade de iniciativa. É que as atividades de que trata o artigo comentado não são exploradas, por uma decisão política do Estado, por intermédio da sua qualificação pela Constituição ou pela lei como um serviço público 16 . Não são subtraídas para o âmbito de uma titularidade pública e, por conseguinte, sujeita aos influxos regulatórios publicísticos. Dito em outros termos, cuida-se de atividades abertas à livre iniciativa, ou que, em razão da produção de externalidades negativas, predicam, para o seu exercício, de um consentimento de polícia, consubstanciada numa autorização, nos termos do art. 170, parágrafo único, da CRFB de acordo com a qual “ assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Segue daí a razão pela qual a tais atividades não podem ser impostos condicionamentos regulatórios que exijam de empresas privadas obrigações, como se serviços públicos fossem (v.g. as de modicidade, universalidade, entre outras). Nesse sentido, como bem exposto por Alexandre Santos de Aragão 17 “As empresas que exercem essas atividades podem ser funcionalizadas e instrumentalizadas...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957817/proporcionalidade-das-medidas-compensatorias-e-mitigatorias-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019