Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Art. 4º: Requisitos para Regulação Pública

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Traduzido por José Vicente Santos de Mendonça

CAPÍTULO III

DAS GARANTIAS DE LIVRE INICIATIVA

Art. 4º É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente:

I - criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes;

II - redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado;

III - exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado;

IV - redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco;

V - aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios;

VI - criar demanda artificial ou compulsória de produto, serviço ou atividade profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastros;

VII - introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas;

VIII - restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei federal; e

IX - exigir, sob o pretexto de inscrição tributária, requerimentos de outra natureza de maneira a mitigar os efeitos do inciso I do caput do art. 3º desta Lei.

1. Introdução

A Lei n. 13.874/19, de 30 de abril de 2019, pretende instituir uma declaração de direitos de liberdade econômica, estabelecer garantias de livre mercado, e exigir, antes de todos os atos públicos, análise de impacto. É proposta ousada, que, se não for lapidada pela reflexão teórica, e ajustada pelos resultados da prática, arrisca-se à inefetividade.

Diante disso, a intenção do texto é a de estruturar um guia das possíveis interpretações de seu art. 4º. O artigo contém várias normas. Convém explicá-las. Pois bem: afora esta introdução, o próximo item (item 2) delimita sua órbita de incidência. O tópico a seguir (item 3) estuda o abuso do poder regulatório, tanto nas espécies traçadas pela MP quanto indicando alguns desafios às suas normas. O item 4 traz algumas palavras de encerramento.

2. A quem se dirige o art. 4º? 1

As normas do art. da Lei n. 13.874/19 são normas de sobredireito direcionadas à administração pública quando do exercício de sua atividade normativa. O destinatário do art. 4º é o regulador, ou, mais especificamente, o regulamentador, isto é, o autor de regulamentos ou de enunciados administrativos, seja de qual poder for. 2 É ele quem não deve abusar de seu poder regulatório. O caput do art. 4º fala que é dever da administração pública, e dos demais entes que se vinculam ao disposto a esta lei, evitar o abuso de poder regulatório. Salvo no caso de alguma hipótese de autorregulação 3 , os únicos entes capazes de regulamentar as normas tratadas pela lei integram a administração pública. O texto fala, ainda, que o dever é o de evitar o abuso, mas a redação expressa mais do que deveria: o dever é, evidentemente, o de não abusar. O autor de regulamentos administrativos ao qual se direciona a lei, contudo, é apenas aquele que funciona na capacidade de regulamentador da legislação relativa à liberdade econômica, à livre-iniciativa e à análise de impacto 4 .

O texto da lei traz ressalva quanto ao destinatário de suas normas. Seu endereçado é o autor de regulamentos de Direito Econômico, exceto se ele atuar, no dizer do texto, em estrito cumprimento a previsão explícita em lei. Ou seja: quando o regulamento só vier a concretizar restrição regulatória que esteja imposta, de modo explícito, por lei, não se aplica o art. 4º. Exemplo: por que a tabela de honorários advocatícios mínimos, fixada pelas Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, não configura cartel de preços 5 ? O argumento é o de que há previsão legal, no art. 58, V, da Lei federal n. 8.906/94 6 , complementado, nesse ponto, pelo art. 111 do Regulamento 7 - 8 . Então, por tal visão, o art. 4º não se aplicaria à regulamentação da cobrança de honorários mínimos, uma vez que determinada por previsão legal explícita.

Por outro lado, caso a exigência legal não seja explícita, ou a regulamentação possua traços de autonomia, há espaço para a incidência do art. 4º. É que o caput fala que a regulamentação deve se dar em estrito cumprimento a previsão explícita em lei. A lei há de criar a restrição regulatória de modo saliente, e a hipótese deve ser, na categorização clássica, a de regulamento de execução e não a de regulamento autônomo. Assim, boa parte da regulação promovida pelas agências reguladoras federais encontra-se submetida ao art. 4º, porque baseada na edição de regulamentos fundados em leis-quadro 9 .

Última observação: a redação de alguns incisos do art. 4º parece ultrapassar a noção de norma direcionada ao regulamentador. Alguns foram escritos como se expressassem conteúdos autônomos. 10 Mas o fato é que a restrição do caput direciona à regulamentação de leis econômicas. Seja como for, considerá-las normas autônomas não traz problema: as normas trazidas pelos incisos expressam, na maioria dos casos, deveres preexistentes no ordenamento jurídico. A proibição de abuso regulatório é, na maioria dos casos, uma obviedade 11 .

3. O abuso de poder regulatório: modo de usar

A noção de abuso de poder é problemática porque pressupõe, antes de qualquer caso, a identificação do limite ao exercício da competência. Como se reconhece, nos dias de hoje, a existência de competências administrativas implícitas, cujos limites se identificam a partir da incidência, aos casos, de normas competenciais que podem conter conceitos indeterminados 12 , ou ser, elas próprias, normas-princípio 13 , vindicar a figura do abuso de poder regulatório é, em certo sentido, imaginar que as competências regulatórias - e seus desvios - possam estar inteiramente fixadas antes de seu exercício 14 . Atualmente, mostra-se mais desenvolvida a técnica da ponderação de interesses, segundo a qual muitos direitos possuem fatispécies relativamente abertas, ajustando-se conforme as circunstâncias fáticas e jurídicas da hipótese 15 . O legislador, entretanto, optou pela terminologia clássica.

No tema do abuso de poder e de sua espécie mais célebre - o desvio de poder -, a literatura tradicional de Direito Administrativo costuma destacar as seguintes afirmações: (i) o administrador se vincula à finalidade indicada pela lei, (ii) tal finalidade pode ser identificada, talvez até de modo objetivo, (iii) o ato administrativo não pode ir contra a finalidade da lei, nem na aparência nem na essência, sendo, caso isso ocorra, inválido, (iv) mesmo o ato administrativo que atende a finalidade pública, mas distinta da indicada na norma que atribui competência para sua prática, é inválido 16 .

Pois bem. O desvio de poder regulatório, na forma como tratado pelo art. da Lei n. 13.874/19 e trabalhado pela literatura de Direito Administrativo, poderia ser definido como a regulamentação da legislação de direito econômico que, mercê de complementá-la, acaba por restringir injustificadamente alguma garantia da liberdade de iniciativa.

Os nove incisos do art. 4º podem ser agrupados, para fins didáticos, em seis ideias-força, que aqui trataremos como espécies do abuso de poder regulatório. Analisemo-los grupo a grupo 17 .

3.1. Espécies

O abuso de poder regulatório, na forma como tratado na lei, divide-se nas seguintes espécies: (i) aumento do custo de transação; (ii) restrição à concorrência; (iii) restrição à inovação; (iv) restrição à formação de empresas ou de atividades econômicas; (v) restrição à comunicação comercial; (vi) restrição às atividades econômicas de baixo risco.

A primeira e mais abrangente espécie de abuso de poder regulatório é o (i) aumento injustificado dos custos de transação, previsto no art. 4º, V. O uso da categoria microeconômica dos custos de transação é novo numa legislação de caráter geral e diz muito da ascensão contemporânea da análise econômica no Direito brasileiro. A noção de custos de transação, pensada originalmente em textos do economista Ronald Coase, significa os custos associados a uma transação econômica e que não dizem respeito à produção do bem ou do serviço 18 . Assim, são custos de transação, numa compra e venda de imóvel, os gastos com a taxa de corretagem, os honorários dos advogados, as taxas para obtenção de certidões, e, mais abstratamente, o custo do tempo associado à negociação do contrato.

Ora, segundo postulação de famosa corrente da análise econômica do Direito, o principal papel...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957840/art-4-requisitos-para-regulacao-publica-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019