Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

A Autonomia da Pessoa Jurídica – Alteração do Art. 49-A do Código Civil: Art. 7º

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RODRIGO XAVIER LEONARDO

Advogado. Professor Associado de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Mestre e Doutor em Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – Universidade de São Paulo – FDUSP. Estágio de pós-doutorado na Università degli studi di Torino – Itália. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Editor adjunto da Revista de Direito Civil Contemporâneo da Thomson Reuters.

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JR.

Conselheiro Nacional do Ministério Público (2019-2021). Professor Associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – Universidade de São Paulo – FDUSP. Doutor e Livre-docente em Direito Civil – FDUSP. Estágio de pós-doutorado em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa e em Direito Privado Comparado no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Editor da Revista de Direito Civil Contemporâneo da Thomson Reuters.

Art. 7º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 49-A . A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.”

1.A pessoa jurídica e a liberdade econômica

A Lei 13.874/19 promoveu algumas alterações no Código Civil com um declarado intuito de incorporar princípios da Análise Econômica do Direito - AED ao tratamento jurídico de figuras, institutos e categorias jusprivatísticas. A associação de elementos da experiência jurídica norte-americana, direta ou indiretamente inspirada na Escola Neoclássica e em suas variantes, como a Escola de Chicago, já foi objeto de apreciação crítica em texto de um dos autores destes comentários. 1 Tal propósito do legislador traduz-se em uma orientação geral da Lei da Liberdade Econômica no sentido de que o desenho dos institutos de Direito Privado ostenta potencial para minimizar ou ampliar os custos de transação, reduzir ou estender os obstáculos à circulação de riquezas e ao empreendedorismo e, em última análise, abrem os horizontes para um ambiente, mais favorável ou hostil, para o exercício da liberdade econômica. 2 Considera-se, todavia, que a utilização de fatores de correção externos, sejam econômicos, sejam valores extrajurídicos, pode implicar a perda de centralidade do Direito Privado sem maiores ganhos operacionais para o sistema.

Independentemente dessas apreciações, tem-se que a reintrodução do conteúdo jurídico do caput do art. 49-A tem baixa relação com os postulados da AED. A conexão direta desse dispositivo é, ao revés, com a tradição jurídico-econômica do século XIX, marcada pela proteção dos investidores que se valiam das pessoas jurídicas para demarcar o patrimônio pessoal de eventuais insucessos da atividade empresarial. Em certa medida, presta-se um tributo à teoria da ficção de Savigny: “O fato parece demonstrar o claro propósito de se criar um sujeito de direito distinto dos seus criadores, para os fins de transpor os limites do direito societário medieval, capacitando tal sujeito a ser titular dos direitos reais sobre o patrimônio e sobre os resultados de um tipo específico de atividade econômica (que mais tarde se chamaria de empresa)”. 3

Nesse aspecto, é de se considerar que a pessoa jurídica é um privilegiado exemplo de um instituto de Direito Privado, moldado no Código Civil, que se projeta para todo o ordenamento, com impacto não apenas para as relações jurídico-privatísticas, mas também para as relações jurídico-publicísticas 4 .

Em sua gênese (conforme o subtipo personificado), são organizadas pessoas e titularidades para o alcance de um objetivo supraindividual, relevante para assentar as operações de criação e de fluxo de riquezas.

Nesse sentido, v.g., quem constitui uma sociedade empresária, exerce um ato de iniciativa econômica relevante ao dispor de recursos, materiais e humanos, ao organizar atividades produtivas e, sobretudo, ao escolher e decidir como produzir, onde produzir e o que produzir 5 .

2.A autonomia patrimonial: os sócios, os associados, os instituidores e os administradores

O art. da Lei 13.874/2019, ao inserir o art. 49-A no Código Civil, enunciou a distinção entre a pessoa jurídica e seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Esse dispositivo, que não contraria a compreensão doutrinária sobre o tema dos últimos 150 anos, recuperou o texto do art. 20 do Código Civil de 1916: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, ao examinar o art. 20 do Código Civil de 1916, escreveu que rigorosamente não se tratava de uma regra jurídica. No art. 20, predominava um caráter enunciativo que comunicava que a capacidade das pessoas jurídicas é diversa da capacidade dos seus membros 6 . A ideia de uma capacidade distinta entre membros e a pessoa moral, tal como descrita, é reveladora de traços da dogmática alemã do século XIX e explicava-se pela diferenciação funcional e teleológica entre ambos, cuja conexão era prioritariamente patrimonial. 7

Precisamente na Alemanha do final do século XIX, país no qual o capitalismo mais se hipertrofiava e onde progrediam as ligas de comerciantes, o conceito de pessoa jurídica recebeu a definitiva inserção no mundo do Direito. A abstração chegava ao ponto máximo e, doravante, não se discutiria mais a importância da matéria, apenas e tão somente os meios técnicos para se caracterizar os entes de existência ideal.

No Brasil, antes da entrada em vigor do Código Civil de 1916, não se havia desenvolvido plenamente uma teoria das pessoas jurídicas, sobre a qual nada se poderia inferir das Ordenações do Reino, ao passo em que se encontravam apenas as referências do Esboço de Augusto Teixeira de Freitas 8 . O Código de Comércio de 1850 acolheu a ideia do Visconde de Cairu, veiculada em seu “Tratado de Direito Mercantil e Leis da Marinha”, sobre sociedades comerciais: “Sociedade mercantil é propriamente a parceria que se faz entre comerciantes para alguma especulação de comércio ou exercício do tráfico, em grosso ou por miúdo9 . Embora os arts. 311 a 315 contenham regras genéricas a respeito das espécies societárias, o Código de 1850 não afirmou a personificação das sociedades mercantis.

A noção de uma pessoa jurídica abstratamente considerada e distinta da existência de seus membros e fundadores corresponde ao grau máximo do processo de reificação. Deu-se, porém, a partir da segunda metade do século XX, o início de uma crítica sistemática a esse modelo, a qual possui nomes representativos como os de Fábio Konder Comparato e José Lamartine Correia de Oliveira. 10

A importância, no entanto, do art. 20 do Código de 1916 é apreciável pela jurisprudência do STJ, nos primeiros anos de funcionamento do tribunal após a Constituição de 1988. Em um julgado de 1988, o ministro Eduardo Ribeiro, redator do acórdão, afirmou que: “Com relação à doutrina da desconsideração da pessoa jurídica, que tem ganho alguma aceitação no tema do Direito Tributário, não ousaria, sem lei, aplicá-la ao Direito Privado. Persiste a separação entre a pessoa do sócio e a da pessoa jurídica, com responsabilidades próprias”. 11

A retomada do universitas distat a singulis no Código Civil observa idêntico caráter enunciativo do art. 20 do Código de 1916 no atual art. 49-A, ainda que com maior precisão técnica quando comparado com a versão primitiva, uma vez que a relação de membro, que traduz uma ideia de pertencimento, não é genericamente adequada para tratar das diferentes figuras de pessoas jurídicas.

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957865/a-autonomia-da-pessoa-juridica-alteracao-do-art-49-a-do-codigo-civil-art-7-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019