Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

A Desconsideração da Pessoa Jurídica – Alteração do Art. 50 do Código Civil: Art. 7º

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RODRIGO XAVIER LEONARDO

Advogado. Professor Associado de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Mestre e Doutor em Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – Universidade de São Paulo – FDUSP. Estágio de pós-doutorado na Università degli studi di Torino – Itália. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Editor adjunto da Revista de Direito Civil Contemporâneo da Thomson Reuters.

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JR.

Conselheiro Nacional do Ministério Público (2019-2021). Professor Associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – Universidade de São Paulo – FDUSP. Doutor e Livre-docente em Direito Civil – FDUSP. Estágio de pós-doutorado em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa e em Direito Privado Comparado no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Editor da Revista de Direito Civil Contemporâneo da Thomson Reuters.

Art. 7ºALei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002(Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 50.Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

§ 3º O disposto nocapute nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata ocaputdeste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.” (NR)

1.A desconsideração da pessoa jurídica segundo o Código Civil

Por desconsideração da personalidade jurídica compreende-se a decisão, judicial ou administrativa, que restringe a eficácia da separação patrimonial, permitindo que o efeito de certas e determinadas obrigações originalmente imputadas à pessoa jurídica possam alcançar seus sócios ou associados (modalidade direta) ou, inversamente, que o efeito de certas e determinadas obrigações imputadas aos sócios ou associados possam atingir a pessoa jurídica que integram (modalidade inversa).

O Código Civil, como diploma legislativo que compõe as bases do instituto da pessoa jurídica, encontra em seu art. 50 o fundamento geral para a medida excepcional de restrição da separação patrimonial. Desse caráter, resulta que ele deve ser aplicado quando não houver legislação específica disciplinando a matéria. Conforme comentário ao art. 49-A, item 3, essa não será uma situação ordinária, dado haver uma extensa legislação extravagante tratando da matéria.

A base do raciocínio sobre qualquer questão relativa à pessoa jurídica, em sentido similar ao que ocorre maioria das culturas de origem romano-germânica, é o respeito à eficácia própria que decorre da personalidade jurídica, inclusive a autonomia patrimonial e a limitação da responsabilidade, nas hipóteses em que tais efeitos jurídicos são alcançados pela lei.

O componente essencial para a desconsideração da pessoa jurídica recai em seu exercício abusivo, que se exterioriza a partir dos requisitos (a) desvio de finalidade e (b) confusão patrimonial, que (c) geram prejuízos para credores.

Quando acertadamente se ressalta que a desconsideração é uma medida excepcional, sintetiza-se a compreensão de que o intérprete deve sempre partir da consideração da pessoa jurídica e de sua eficácia própria (a autonomia patrimonial e, em alguns tipos, a responsabilidade limitada).

Apenas quando houver o abuso da personalidade jurídica, com prejuízos para os credores e, diante dos requisitos descritos na lei é que, excepcionalmente, para certas e determinadas relações jurídicas obrigacionais, a pessoa jurídica poderá ser parcialmente ineficacizada.

Essa ordem de ideias implica que não se pode decidir pela desconsideração da pessoa jurídica sem: (a) a prova do efetivo prejuízo para pessoas diversas das de seus sócios, de seus associados ou de seus instituidores; (b) que estejam previstos os requisitos especificamente previstos em lei.

Não se pode também confundir a desconsideração da pessoa jurídica com outros mecanismos criados, legal ou negocialmente, para fins de ampliar a responsabilidade patrimonial da pessoa jurídica para terceiros 1 .

Há, no ordenamento jurídico, regras de imputação de responsabilidade de terceiros por dívidas da pessoa jurídica, os quais não guardam nexo com a desconsideração. Quando o legislador, v.g., define que o sócio é solidariamente responsável por dívida da pessoa jurídica, esse é um caso no qual não existe qualquer ato de desconsideração.

A excepcionalidade da medida descrita no art. 50 do Código Civil, portanto, também conduz à conclusão de que não se deve utilizar essa via quando o ordenamento jurídico estabelece outros mecanismos específicos de extensão da responsabilidade.

2.A Lei 13.874/2019: um novo capítulo para a desconsideração da pessoa jurídica

A Lei 13.874/2019 inaugura um novo capítulo na história da desconsideração da pessoa jurídica no Direito nacional. Nesse caminho é possível identificar ao menos cinco fases.

Em primeiro momento, verifica-se, sob a óptica da doutrina 2 , que, na prática social, a pessoa jurídica em determinadas situações é utilizada para fins contrários ao ordenamento jurídico. Em seguida, formula-se a tese da desconsideração da pessoa jurídica para aplicação aos casos de fratura entre a real atuação das entidades e as finalidades admitidas pela ordem jurídica.

A tese doutrinária ganha espaço na jurisprudência, sob a compreensão de que a excepcional limitação da segregação de responsabilidade patrimonial ocorreria mediante interpretação judicial fundamentada na figura do abuso de direito. É dessa época que identifica a diferenciação entre correntes de perspectiva ora mais subjetivista ora mais objetivista na interpretação do exercício abusivo da eficácia personificante. A corrente subjetivista fundava-se na ideia de uso abusivo ou fraudulento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. A objetivista privilegiava o desvio de finalidade e a confusão de patrimônios. 3

Desse segundo momento, chega-se a um terceiro, quando da teoria passa-se ao direito legislado, com inúmeras hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, algumas delas independentes do exercício disfuncional do instituto. Segundo demonstrado nos comentários ao art. 49-A, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)é o marco dessa terceira etapa evolutiva. A utilização da desconsideração da personalidade jurídica começa a deixar de ser uma medida excepcional e inicia sua marcha para ser utilizada também para casos de mera insolvência ou de malogro da atividade econômica.

Em uma quarta fase, em larga medida a partir dos excessos que o direito legislado e a jurisprudência encaminharam a respeito da desconsideração da personalidade jurídica, verifica-se um esforço para limitar as hipóteses de desconsideração, mediante instrumentos de hermenêutica integrativa. Observa-se aqui a retomada da ideia de abuso de direito como pressuposto à aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, retornando-se a ideia de descompasso funcional.

Para além da já exposta evolução da jurisprudência, pode-se perceber essa transformação por intermédio dos enunciados das Jornadas de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal; 4 pelas manifestações doutrinárias de tom crítico a respeito do assunto e, também, por um movimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 5 , que se inicia pela adoção da chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, fundamentada apenas em indícios hipotéticos de insolvência. O STJ, na sequência, passa a elaborar critérios restritivos para a gravíssima medida, circunstanciados na efetiva verificação de um abuso da pessoa jurídica. O tribunal, com isso, exterioriza sua preocupação com o barateamento e a proliferação de decisões orientadas a desconsiderar entes coletivos. 6 Como já assinalado, esse aumento de casos foi exponencial e concentrou 95% dos acórdãos sobre a matéria nas últimas duas décadas no STJ.

É nesse sentido que a Lei 13.874/19 representa o mais recente capítulo nesse movimento, que procura ressaltar o caráter excepcional da medida de desconsideração da personalidade jurídica e, ao mesmo tempo, tal como já indicado no comentário ao art. 49-A, põe-se ênfase na separação patrimonial e na responsabilidade limitada como uma sanção positiva ao empreendedorismo.

Se é certo que, em determinadas situações desenhadas pelo legislador, essa medida indesejável mostra-se necessária, não se pode perder de vista que o excesso em sua utilização dá ensejo a uma desvalorização da pessoa jurídica, com resultados opostos àqueles expressamente indicados no art. 49-A.

3.Questões processuais da desconsideração da pessoa jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica, como ineficácia de direito material da separação patrimonial, sempre provocou controvérsias processuais: (a) quais são os legitimados a pretendê-la em juízo? (b) em que momento o pedido pode ser formulado?

Algumas das respostas poderão ser encontradas no Código Civil e outras no Código de Processo Civil.

(a) A legitimidade ativa para pretender a desconsideração da pessoa jurídica no Direito Civil (ao contrário do que sucede no Direito do Consumidor) é restrita ao credor interessado ou ao Ministério Público. Nesta última hipótese, apenas nos casos em que ele figure como parte ou como como fiscal da lei, cabendo-lhe intervir no processo (art. 133, caput, CPC).

O sócio não pode demandar a desconsideração da pessoa jurídica para pleitear, em nome próprio, direito alheio.

A decisão judicial de desconsideração da personalidade jurídica pode ser perseguida por dois caminhos: (i) o pedido pode ser formulado na inicial (art. 134, § 2º, CPC); (ii) ou por intermédio do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, instaurável em qualquer fase do processo de conhecimento, do cumprimento de sentença ou da execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 134, caput, CPC).

Por qualquer uma dessas vias, os sujeitos de direito a que se pretende atingir com a medida devem ser citados para se manifestarem em 15 dias, oportunidade na qual é facultado o requerimento de meios de provas cabíveis (art. 135 do CPC).

A decisão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica apresenta a natureza jurídica interlocutória (art. 136, do CPC) e, portanto, pode ser enfrentada por meio do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, IV, CPC).

Mostra-se interessante sublinhar que o CPC exige que o pedido (e, por consequência a decisão) fundamente-se “nos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica” (art. 134, § 4º, CPC).

Conforme esclarecido nos itens anteriores, esses pressupostos dependem da específica relação jurídica de direito material controvertida. Em geral, o Código Civil será determinante para a identificação de tais pressupostos. Ressalva-se a incidência da legislação extravagante, nos casos em que ela for aplicável, por exemplo, nas relações de consumo.

Em todos os casos, para se decidir pela desconsideração da pessoa jurídica, não basta a demonstração de que a entidade praticou um ilícito. É necessário comprovar a existência de um prejuízo, um dano para terceiros, ou, ao menos, a produção de efeitos vedados pelo ordenamento jurídico. 7 .

Não se assinou prazo legal para se perseguir a desconsideração da personalidade jurídica sob a perspectiva do direito material. 8 Trata-se de um direito potestativo que não se submete a prazos prescricionais ou decadenciais 9 , ressalvada a supressio que, conforme o caso, pode tornar inadequada a medida.

Ao tratar da matéria, o Código de Processo Civil trouxe ao menos duas regras de direito material. No § 2º do art. 133 admite-se a chamada “desconsideração inversa”, quando a ineficácia da separação patrimonial se dá em ordem a que as relações obrigacionais dos sócios possam atingir a pessoa jurídica que a integram.

Trata-se de antiga construção pretoriana, de direito material, agora com previsão específica processual.

No plano do direito material, esclarece-se, também, que a desconsideração da personalidade jurídica implica a ineficácia dos atos de alienação ou de oneração de ativos patrimoniais que possam ser classificados como fraude à execução em prejuízo do credor que requereu a medida (art. 137 do CPC).

4.Ineficácia relativa da separação patrimonial como núcleo eficacial

Muita vez, nada obstante o recurso ao termo desconsideração da personalidade jurídica, sob um olhar cuidadoso, tal medida efetivamente não se verifica.

A autêntica desconsideração da pessoa jurídica pressupõe uma limitação da eficácia típica da personificação: a composição de um sujeito de direito autônomo, que titulariza uma esfera jurídica separada e um patrimônio distinto daqueles sócios, acionistas, fundadores ou associados que lhe constituíram.

Essa eficácia jurídica típica seria limitada para que os efeitos de certas e determinadas obrigações (em sentido amplo), originariamente dirigidas à pessoa...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957874/a-desconsideracao-da-pessoa-juridica-alteracao-do-art-50-do-codigo-civil-art-7-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019