Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Art. 7º: Liberdade Contratual e Função Social do Contrato – Art. 421 do Código Civil

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VERA JACOB DE FRADERA

Advogada em Porto Alegre, RS. Doutora em Direito, Univ. de Paris II.

Art. 7ºA Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

(...)

“Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.” (NR)

1.Introdução 1

Ao realizar um sobrevoo comparatista no pertinente ao tema em análise, qual seja, o contrato, constatamos a existência de várias acepções deste importante instrumento jurídico e econômico, sendo, por conseguinte possível afirmar, sem risco de erro, tratar-se de um conceito universal, adaptado a todas as épocas e latitudes.

Realizando este exame, ao mesmo tempo constatamos uma variedade de conceitos de contrato, segundo seja dada ênfase ao seu aspecto econômico ou ao interesse social, neste último caso, ultrapassando o interesse individual das partes contratantes, como é o caso do Código Civil brasileiro de 2002, o do Code Napoléon após a recente reforma dos Códigos Civis em França, em 2018 e em outros países.

De qualquer forma, o contrato, assim como outras categorias jurídicas, normalmente deve ser compreendido e utilizado de acordo com o sistema jurídico onde estão inseridos. Por essa razão, percebemos serem vários os fatores a influenciar a configuração do contrato. Para comprovar esta assertiva, basta verificar a noção de contrato nos países voltados para o comércio, adeptos de um credo protestante, tais a Inglaterra, a Alemanha, a Holanda, os Estados Unidos da América do Norte e outros, onde esse conceito está fundado em uma concepção econômica, enquanto os de credo católico e não vocacionados historicamente ao comércio, como é o caso da França, adotam uma concepção mais moralista de contrato, nos quais predomina uma desconfiança, tanto em relação ao cocontratante (velha desconfiança latina) e, também, com relação à influência do juiz nas relações contratuais 2 , tendo tradicionalmente se mantido fiel ao princípio do pacta sunt servanda e ao da consideração do contrato como a coisa das partes (le contrat est la chose des parties). Contudo, recentemente, ocorreu em França, relevante alteração na maneira de ver o contrato e na forma como visualizam o recurso aos juízes, na relação contratual tornada problemática por vários motivos.

Ainda dentro da seara contratual, chama a nossa atenção o denominado fenômeno da contratualização do direito, definido como o deslocamento do centro de organização da sociedade, tradicionalmente tendo como instrumento mais relevante a lei, para o contrato.

Nas judiciosas palavras de Camille Jauffret-Spinosi 3 , nos dias atuais, a parte dos vínculos prescritos diminui em proveito dos vínculos consentidos. Passamos do direito imposto ao direito negociado 4 .

Como sabemos, de acordo com a configuração do direito contratual brasileiro, no Código de 1916, a concepção liberal de contrato pregava a intervenção mínima do juiz nos contratos, por considerar a palavra dada como algo sagrado, uma vez pronunciada, não podia ser retirada ou modificada.

Já o Código Civil Brasileiro de 2002 pode e deve ser considerado produtor de uma grande mudança no Direito Civil regulado pelo Código anterior, pois passou a adotar uma concepção mais intervencionista no direito privado, alterando a concepção anteriormente adotada a esse respeito, porquanto certas esferas deste mundo eram tidas, até o seu advento, como imunes à interferência do Poder Público.

Esse intervencionismo representou, segundo algumas vozes, um retrocesso em matéria de contratos, pois a tendência deveria ter sido no sentido de incrementar os negócios, para uma comercialização do direito civil, hoje em busca do lucro.

No referente à liberdade de estabelecer o conteúdo dos contratos, a autonomia privada tornou-se mais limitada, porquanto, ademais dos seus clássicos limites, a Ordem Pública e os Bons Costumes, as partes foram instadas a observar, quando for o caso, a sua Função Social.

Outro aspecto a ser considerado com atenção diz com o fato de a exigência de cumprimento da função social ter derrogado um dos princípios cardeais do contrato, a sua relatividade, aproximando, neste aspecto, o contrato civil da relação de consumo, algo tecnicamente impensável, dada a diferença abissal entre contrato e relação de consumo (mero contato social), a qual são atribuídos efeitos jurídicos, decorrentes da incidência da confiança nesta relação.

Para comprovar o quanto este fato da desaparição, no Código brasileiro de 2002, do princípio da relatividade absoluta do contrato foi importante, basta atentar para o fato de este pensamento destruir a essência da definição liberal de contrato, le contrat est la chose de parties 5 .

Por outro lado, a quase imunidade do contrato à intervenção dos juízes, predominante durante a maior parte da vigência do CC/16 , deixou de existir, pois, para evitar injustiças, o juiz deve declarar o cumprimento ou sancionar o descumprimento da função social do contrato, no caso concreto. Ademais, ele é chamado a reequilibrar o contrato, face a uma situação de desequilíbrio entre as partes.

Desta sorte, sofreu a segurança jurídica, valor máximo no sistema contratual brasileiro, um forte abalo, porque, a partir de 2002, a constatação do cumprimento, ou não, da função social de determinado contrato, é feita pelo juiz, conforme sua compreensão desse conceito, não obstante o fato de estar preso ao sistema ao qual pertence.

Outro fator a preocupar a doutrina e os jurisdicionados, no referente à segurança jurídica, pelo menos nos primeiros anos de sua vigência, são as cláusulas gerais, abundantes no Código de 2002, quando, no anterior diploma, existiam de forma excepcional, e sua aplicação, muitas vezes, era evitada, em razão de serem consideradas de difícil interpretação, logo, também, de difícil aplicação, acarretando, por isso, imprevisibilidade e insegurança 6 . Observe-se o fato de as críticas às cláusulas gerais terem sido sempre contundentes, não só no Brasil, sobretudo após a publicação do Código Civil de 2002, mas, inclusive, em sistemas jurídicos onde foram e continuam sendo utilizadas comumente, como é o caso da Alemanha 7 .

Não obstante, algumas importantes vozes doutrinárias se ergueram e todavia se erguem, em favor desse mecanismo de abertura e atualização de um Código Civil 8 .

A maioria dos doutrinadores, tanto brasileiros como estrangeiros, ao criticar o mecanismo das cláusulas gerais, foca na exigência de o juiz ter sensibilidade jurídica e social para captar os valores vigentes no ordenamento em questão, sem chegar ao arbítrio.

Desde a publicação do Código Civil de 2002, a pesquisa tendo por objeto os termos expressos no artigo 421, classificado como cláusula geral, revela ter sido este texto alvo de inúmeras críticas, a maioria desfavoráveis ao seu teor, sendo numerosas as suas interpretações, pouco compreendido pela Doutrina e raramente referido nas decisões judiciais.

Embora já tenhamos exposto os resultados desta pesquisa em outras publicações, retornamos agora a este assunto, por uma questão de organização deste artigo.

Ao aprofundar o estudo do Código Civil e de suas características mais inovadoras face ao anterior Código de 1916, tais a socialidade, a eticidade e a operabilidade 9 , percebemos a verdadeira natureza deste artigo 421, bastante difícil de ser aplicado corretamente, por vários motivos, com destaque para o desconhecimento de suas origens 10 , por doutrinadores e operadores do direito em geral.

Ademais, este artigo é, talvez, o mais marcante argumento a evidenciar o fato de tratar-se o CC/02 de um novo Código, e não um velho e revelho Código, como proclamado alto e bom som, logo após sua entrada em vigor, por ilustrado membro da denominada Escola de Direito-Civil Constitucional 11 .

Não obstante as críticas emanadas de vários setores da doutrina nacional, não é possível omitir o fato de o nosso Código de 2002 representar um avanço, se comparado com sistemas europeus, por exemplo, nos quais, apenas recentemente, por razões várias, vêm abandonando o excesso de liberalismo, propendendo para uma posição mais intervencionista, mais favorável à intervenção do juiz no contrato, algo impensável há alguns anos atrás . 12

Para comentar o novel artigo 421 e seu § único, entendemos ser interessante comparar o texto original com o novo, pois a comparação com o mais antigo é um recurso útil para esclarecer aquilo que é novo.

Assim, na primeira parte deste artigo, trataremos da doutrina da funcionalização do direito constante do artigo 421 do CC/02 e a liberdade contratual decorrente da Lei 13874/2019; numa segunda parte, será analisado o artigo 421-A e seus incisos, considerado por nós, um exemplo de como não deve ser redigido um texto de lei, por descuidar da boa técnica legislativa.

1ª parte: A doutrina da funcionalização do direito constante do artigo 421 do CC/02 e a liberdade contratual atribuída pela Lei 13. 874/2019 no seu § único.

De acordo com o artigo 421 do CC/02, a liberdade contratual será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Esta norma dispõe acerca de dois dos princípios regentes dos contratos: o princípio da liberdade contratual ou princípio da autonomia privada de um lado e de outro, o princípio da função social do contrato.

Na medida em que formos avançando em nosso estudo, abordaremos o sentido deste artigo, à luz de uma concepção voltada para uma finalidade...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957881/art-7-liberdade-contratual-e-funcao-social-do-contrato-art-421-do-codigo-civil-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019