Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

A Liberdade Contratual e a Função Social do Contrato – Alteração do Art. 421-A do Código Civil: Art. 7º

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OTAVIO LUIZ RODRIGUES JR.

Conselheiro Nacional do Ministério Público (2019-2021). Professor Associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – Universidade de São Paulo – FDUSP. Doutor e Livre-docente em Direito Civil – FDUSP. Membro da Rede de Direito Civil Contemporâneo.

RODRIGO XAVIER LEONARDO

Advogado. Professor Associado de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR. Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – Universidade de São Paulo – FDUSP. Membro da Rede de Direito Civil Contemporâneo.

AUGUSTO CÉZAR LUKASCHECK PRADO

Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco – Universidade de São Paulo – FDUSP. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Membro da Rede de Direito Civil Contemporâneo.

Art. 7º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:

I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.”

1. Antecedentes Legislativos

A edição da Medida Provisória nº 881/2019, agora promulgada como Lei n. 13.874/2019, fundou-se na consideração de que a liberdade econômica seria fundamental para o progresso e desenvolvimento do país.

Com o objetivo declarado de limitar a intervenção estatal, estimular o empreendedorismo e garantir o desenvolvimento econômico do Brasil, a lei altera o Código Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho e outras normas legais.

Este comentário, tanto quanto possível, não se ocupará de questões metadogmáticas e se dedicará ao estudo do novo art. 421-A em suas bases estritamente normativas.

Como forma de se contextualizar a origem desse dispositivo, convêm observar que o texto primitivo da MP nº 881/2019 não previa o art. 421-A. As disposições nele contidas, não obstante, já estavam parcialmente previstas nos artigos 480-A e 480-B, a serem incluídos no Código Civil.

A redação final do dispositivo ganhou forma no Projeto de Lei de Conversão nº 17/2019, aprovado na Comissão Mista, que foi aperfeiçoada no Projeto de Lei de Conversão nº 21/2019, aprovado na Câmara dos Deputados. Nesse último texto, por meio de seu art. 7º, fez-se a inserção do art. 421-A na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). A referida redação foi, posteriormente, mantida no Projeto de Lei de Conversão nº 21 de 2019, aprovado no Senado Federal e corresponde à redação atual.

Observa-se, pela comparação das redações original e final, que o objeto do art. 421-A foi significativamente alterado durante a tramitação legislativa.

No Projeto aprovado na referida comissão, a presunção de que trata o caput passou a dizer respeito não só à simetria, mas também à paridade. Ainda nessa fase da tramitação incluiu-se o texto do atual inciso III do art. 421-A, que estabelece a excepcionalidade e a limitação da revisão contratual.

O Projeto de Lei de Conversão nº 21/2019, aprovado na Câmara dos Deputados, deu margem a que fossem excluídas tanto a previsão que afastava a alegação de assimetria, disparidade ou vulnerabilidade por aquele que, no momento da celebração do negócio jurídico, estava assistido por advogado de sua escolha, quanto aquela que vedava a revisão contratual de ofício quando presente, preponderantemente, interesse patrimonial das partes.

Como adverte Antonio Junqueira de Azevedo, “a habitual tensão da atividade jurídica, oscilando entre os fatos concretos da vida e as normas abstratas do ordenamento, exige sempre uma série de precisões prévias relativas aos conceitos a utilizar” 1 .

A isso o presente comentário responde buscando contextualizar o art. 421-A e relacioná-lo com temas e conceitos fundamentais da dogmática jurídica.

2. O fundamento do art. 421-A

O art. 421-A, tomado em sua totalidade, representa fortalecimento dos princípios contratuais ditos clássicos, em particular a autonomia privada.

Desde a vigência do Código Civil de 2002, sobretudo em virtude da previsão do art. 421, é comum encontrar a afirmação de que não mais predomina no Direito nacional o paradigma clássico da autonomia privada e seus consectários 2 . A função social do contrato, compreendida como um dos novos princípios contratuais, mereceu expressa menção no texto do código, posto que, ao menos na dogmática brasileira do século XX, não se haja negado a necessidade de se ductilizar a propriedade e o contrato com elementos de natureza social. 3 Muito embora a eficácia da função social restrinja-se, em um primeiro momento, às partes contratantes, ela pode representar um meio de mitigação da relatividade eficacial dos vínculos 4 .

A autonomia privada é fundamento do Direito Civil, cujo estatuto epistemológico deve ser preservado, porquanto se trata de uma área do Direito que possui “uma metódica própria, com princípios autônomos e finalidades diferenciadas”. Assim, “os problemas que o Direito Civil enfrenta e resolve são estruturalmente diversos daqueles do Direito Público, ainda que haja algumas aproximações eventuais” 5 .

O novo art. 421-A revela, contudo, a potencialidade de gerar certa insegurança jurídica, a qual o dispositivo pretendia evitar. Tal se explica pelo fato de que, na atualidade, era perceptível que a teoria geral dos contratos, notadamente no que se refere à função social, adquiria certa estabilidade. Esse processo era perceptível não apenas no âmbito doutrinário, mas sobretudo na jurisprudência, espaço onde se desenvolveu notável esforço para extremar o alcance da função social dos contratos 6 .

3. O suporte fático do art. 421-A

Os fatos jurídicos são o resultado da juridicização que, no plano lógico, resultam da infalível incidência de normas jurídicas sobre o suporte fático 7 . A norma jurídica descreve o suporte fático em sentido abstrato. Na realidade das relações sociais podem ocorrer fatos e atos que guardam correspondência suficiente com o suporte fático, provocando a incidência das normas jurídicas e a formação do fato jurídico 8 .

A compreensão do art. 421-A do Código Civil pressupõe o exame e a particularização do suporte fático em sentido abstrato descrito pelo legislador e, também, o componente prescritivo que foi adicionado.

Assim, em primeiro lugar, o caput do art. 421-A estabelece que, ingressando no mundo do direito (plano da existência) um contrato civil ou empresarial [suporte fático], a esse serão atribuídas, presumivelmente, as qualidades de paritário e simétrico, salvo a existência de efetivas circunstâncias que permitam afastar tal presunção.

As presunções são juízos lógicos. Por meio delas, parte-se de algo que é conhecido para se presumir algo que pode ser incerto. As presunções previnem incertezas 9 .

A presunção estabelecida pelo art. 421-A classifica-se como uma presunção relativa. Na presunção relativa estabelecida por Lei é fixada “uma relação inferencial provisória entre o fato provado e o fato presumido. Em outras palavras, o fato presumido é considerado verificado, desde que não seja produzida prova em contrário”. 10

De acordo com o inciso I, celebrado um contrato civil ou empresarial, e incidindo sobre ele as presunções previstas no caput [suporte fático], confere-se às partes contratantes o poder de estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais, dos pressupostos de revisão e dos pressupostos de resolução do contrato.

O inciso II do art. 421-A, por sua vez, determina que, celebrado um contrato civil ou empresarial, e incidindo sobre esse as presunções previstas no caput [suporte fático], a alocação de riscos definida pelas partes haverá de ser respeitada.

O inciso III estabelece que, conservadas as mesmas condições dos incisos anteriores [suporte fático], a revisão do contato ocorrerá apenas de maneira excepcional, quanto às hipóteses de abrangência, e limitada, quanto à sua amplitude.

Como expressão de um raciocínio em sentido contrário, em se tratando de hipótese excepcional em que o contrato, civil ou empresarial, não possa ser considerado paritário e simétrico [suporte fático], o poder conferido pelo inciso I, resultante da atuação da autonomia privada, deve ser mitigado em favor de um tratamento isonômico dos contratantes. A alocação de riscos definida pelas partes poderá ser apreciada em face de outros valores selecionados pelo ordenamento jurídico e, desse modo, a revisão judicial dos contratos terá maior campo de incidência.

4. Contratos civis e empresariais

A principal função do Direito, em um contexto no qual existem mais interesses 11 do que bens da vida tendentes a os satisfazer 12 , é a de ordenar os conflitos de interesses 13 .

A resolução de tais conflitos com a distribuição dos bens da vida é feita, em síntese, por meio da técnica da relação jurídica, que se aperfeiçoa por meio da atribuição, pelo ordenamento jurídico, de poderes a determinados sujeitos titulares de interesses prevalecentes e pela imposição de deveres a sujeitos titulares de interesses subordinados 14 . Essa ideia corresponde ao princípio da correspectividade de direitos e deveres 15 , que melhor poderia ser denominado de princípio da correspectividade de posições jurídicas ativas e passivas 16 .

A determinação de qual será o interesse prevalecente e qual o interesse subordinado, em regra, faz-se de acordo com critérios levados em consideração quando da elaboração das normas jurídicas.

Considerando-se o princípio da autonomia privada como fundamento do Direito Civil 17 , admite-se que, aos sujeitos de relação jurídica, também é conferido o poder de estabelecer entre si, livremente, a distribuição dos bens da vida. Assim o fazem por meio da coordenação dos interesses envolvidos, levando-se em conta a alocação de riscos pretendida pelos envolvidos. Não é sem causa que a autonomia privada é um pressuposto para o exercício de poderes formativos. Tal significa compreendê-la também como uma posição jurídica subjetiva ativa elementar, consistente no poder eminentemente jurídico de intervir eficazmente na esfera jurídica de outro sujeito de relação, criando, extinguindo ou modificando relações jurídicas sem que o sujeito passivo possa se opor aos efeitos produzidos pelo exercício desse poder 18 .

O mecanismo de atuação dessa posição jurídica - justificando sua derivação de normas secundárias ou de competência - corresponde àquela capacidade de ditar normas a outrem. Em suma, do mesmo modo que todos estão sujeitos à incidência das normas jurídicas sem que haja possibilidade de resistência, o polo passivo sujeita-se ao exercício do poder formativo 19 .

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957892/a-liberdade-contratual-e-a-funcao-social-do-contrato-alteracao-do-art-421-a-do-codigo-civil-art-7-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019