A Interpretação dos Negócios Jurídicos II – Alteração do Art. 113 do Código Civil: Art. 7º

PAULA A. FORGIONI

Professora Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Art. 7º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 113. (...)

§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:

I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;

II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;

III - corresponder à boa-fé;

IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e

V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.” (NR)

I. Introdução

1. O presente artigo tem por escopo analisar o impacto da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2.019, sobre os negócios empresariais 1 .

A empresa 2 celebra contratos com as mais diversas categorias de agentes: consumidores, Estado, trabalhadores, fornecedores, distribuidores, concorrentes, parceiros comerciais etc. Neste texto, nossa atenção recai sobre os contratos interempresariais, ou seja, aqueles celebrados entre empresas 3 , de forma que ambos [ou todos] os polos têm a atividade movida pela busca do lucro. Esse fato imprime-lhes viés peculiar, pois assumem lógica própria, ditada pela circunstância de que todos os partícipes da relação têm um único escopo: o proveito econômico.

2. A primeira crítica que se tem feito à Lei nº 13.874 é a de que muitos de seus dispositivos seriam desnecessários, por repisarem o óbvio. No mundo ideal, esse posicionamento seria incontestável. No entanto, o Direito empresarial não é criado em laboratório, tampouco mostra-se fruto da mente dos doutos; a realidade é menos racional do que gostaríamos, longe do conforto das certezas decantadas pelo positivismo jurídico. Em um País que não é para amadores, às vezes, é conveniente e oportuno repetir o que todos deveriam saber e aplicar.

Quando o óbvio é posto em lei, traz a vantagem de reverberar. O julgamento dos casos mercantis não é restrito a árbitros acostumados à prática das empresas, a titulares das Varas Especializadas ou a desembargadores das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial. Fora dos ditos quadriláteros dourados, há o juiz raramente chamado a decidir uma causa empresarial, sempre premido pelas metas de produtividade do CNJ. O sistema não lhe permite que estude durante dias e dias um novo caso que lhe vai às mãos, tampouco que se afaste da sua rotina de audiências, disputas consumeristas, casos de família etc. A mente da maioria dos juízes é treinada para outras espécies de desavenças e, no que diz respeito ao direito comercial, seu trabalho simplifica-se quando a regra é clara e está posta em um texto normativo. Queiramos ou não, princípios e regras escritos na lei espraiam-se com maior intensidade.

II. Art. 2º – São princípios que norteiam o disposto nesta Lei: I – A liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas.

3. O art. 2º, I, da Lei nº 13.874/19 é redigido em termos gerais. Portanto, não disciplina unicamente questões relativas à Administração Pública e impacta diretamente a interpretação dos negócios empresariais. “Onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir”, ensina o antigo adágio 4 . O caput do art. 2º enumera princípios norteadores do disposto em toda a Lei nº 13.874/19, que tem na interpretação dos contratos um de seus principais temas. Assim, a liberdade deve ser tomada como garantia também nos negócios jurídicos privados.

4. O dispositivo desdobra-se a partir da Constituição Federal de 1988, especialmente de seu art. 1º e do capítulo dedicado à Ordem Econômica. Ao se referir à “liberdade”, a Lei nº 13.874/19 traz à baila as liberdades econômicas constitucionalmente asseguradas, entre as quais a livre-iniciativa. Outra conclusão seria ilógica e inconstitucional, pois investiria a empresa de um poder-agir amorfo e ilimitado, desconectado dos princípios e garantias constitucionais.

Os princípios constitucionais que moldam as liberdades econômicas definem a ordem brasileira como uma economia de mercado, assentada na liberdade deiniciativa privada, na propriedade, na livre concorrência e na liberdade decontratar, tudo limitado pela legalidade 5 .

5. As liberdades econômicas não são apenas um “poder agir”, mas também a garantia de poder agir. Se a livre-iniciativa é constitucionalmente amparada, à empresa está outorgada a garantia de atuar conforme seus interesses, respeitados os limites postos pela própria Constituição e pelas Leis [princípio da legalidade]. Ao mesmo tempo, as faculdades advindas das liberdades constitucionais não são atribuídas aos agentes para que eles possam “fazer o que quiser”, mas para viabilizar o adequado funcionamento do mercado, gerando riquezas, impostos, empregos e bem-estar social.

6. Para esclarecer o limite das liberdades econômicas, Pontes de Miranda vale-se da imagem de uma rede. Entre as linhas “traçadas pelas regras jurídicas cogentes”, os agentes econômicos podem livremente se mover. É o “espaço deixado às vontades, sem se repelirem do jurídico tais vontades”. A chamada “autonomia da vontade, o autorregramento, não é mais do que ‘o que ficou às pessoas’” 6 .

7. Nesse prisma, o princípio da legalidade é fundamental para a organização do sistema econômico. As liberdades econômicas constitucionais devem ser lidas em conjunto com o princípio da legalidade, por serem verso e reverso da mesma medalha. A empresa é livre para agir, para empreender. Contudo, essa liberdade é limitada pela Lei; à empresa é facultado organizar-se e contratar, desde que o faça dentro de parâmetros preestabelecidos pelo ordenamento jurídico. Nenhum agente “será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” [cf. art. 5º, II, da Constituição Federal]. Para a empresa, o texto normativo é, ao mesmo tempo, limite e garantia da sua liberdade.

Em resumo: as liberdades econômicas [i.e., a “liberdade” referida no art. 2º, I, da Lei n. 13.874] são vigas mestras da ordem jurídica do nosso mercado, sempre limitadas pela legalidade. Ao mesmo tempo, a legalidade é uma garantia dos agentes, que não podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de Lei.

II.1. As principais faces da “liberdade” referida no Art. 2º, I, da Lei nº 13.874.8. O artigo 2, I, da Lei nº 13.874 refere-se à liberdade como “garantia no exercício de atividades econômicas”. Tradicionalmente, reconhecem-se como principais liberdades inerentes ao fluxo de relações econômicas e constitucionalmente asseguradas as liberdades de iniciativa e de concorrência, bem assim as liberdades de contratar e de empreender que delas derivam. Vejamo-las em seus principais aspectos.

II.1.1. Liberdade de iniciativa

9. A liberdade de iniciativa ou livre-iniciativa é um dos fundamentos da República e da ordem econômica [cf. arts. 1º, IV, e 170, caput, IV, da Constituição Federal]. Identificada com a “liberdade de comércio e de indústria”, “liberdade econômica, ou liberdade de iniciativa econômica, cujo titular é a empresa” 7 , a livre-iniciativa garante aos agentes ingresso ao mercado, à arena de disputas.

Sem liberdade de iniciativa, não haveria qualquer possibilidade de atividade empreendedora além do Estado – tornando inviável o sistema capitalista.

O adequado fluxo de trocas, o encontro entre oferta e demanda, depende da possibilidade de os indivíduos empreenderem, estabelecendo contratos. O papel central do princípio da livre-iniciativa é garantir que os agentes tenham acesso ao mercado e possam nele permanecer 8 – e isso é feito por meio da contratação com terceiros. Está visceralmente atado à liberdade de iniciativa econômica e à liberdade de empresa, que, por sua vez, significa a liberdade de lançar-se à atividade, desenvolvê-la e abandoná-la sponte propria 9 . Encerra, ao mesmo tempo, a liberdade de contratar e a liberdade de concorrência, adiante analisadas.

II.1.2. Livre concorrência

10. Retomemos o conceito técnico de concorrência, com base nas observações de Max Weber: “[d]izemos que há mercado quando há competição [...] por oportunidades de troca” 10 .

É preciso admitir que a concorrência, ainda que lícita, prejudica os concorrentes, pois faz com que o empresário acabe por auferir lucros menores, força o cuidado com a qualidade do produto e gera a necessidade de investimentos para que o agente econômico possa manter-se no mercado, competindo 11 . Explica-se a célebre afirmação de Jhering no sentido de que a concorrência é o “regulador espontâneo do egoísmo” 12 . Observava Ascarelli: “[a] concorrência obriga os produtores a procurarem, constantemente, a melhoria de seus produtos e a diminuição do preço de custo” 13 .

Deixada sem pressões competitivas, a empresa tende a buscar o maior lucro possível e a explorar os adquirentes de seus produtos/serviços. Todos temos noção das penúrias a que estamos sujeitos quando nos deparamos com um monopólio ou com um baixo grau de concorrência em determinado setor da economia.

Se ao adquirente for garantida a opção de escolha entre os bens oferecidos por vários fornecedores, eles serão forçados a disputar a oportunidade de troca e aquele que oferecer melhores condições ganhará o contrato.

Por isso, ao mesmo tempo em que é nociva ao empresário, a concorrência indica o caminho pelo qual poderá atrair novas oportunidades de negócios, aumentando a perspectiva de obtenção de proveito econômico.

Nesse contexto, a Constituição enxerga a concorrência como fator de produção de externalidades positivas, capaz de colaborar no funcionamento do sistema econômico, diminuindo preços e aumentando a qualidade do produto ou do serviço oferecido aos consumidores/adquirentes.

Tem-se, aí, um dos mais fortes pilares da ordem econômica [cf. art. 170, caput e IV, da Constituição Federal]: para o bem da coletividade, aos agentes é garantida a disputa, a concorrência.

II.1.3. Liberdade de contratar

11. O princípio da autonomia da vontade liga-se à liberdade de contratar 14 , que, por sua vez, deriva do princípio da livre-iniciativa. Na clássica sistematização de Messineo, o princípio da liberdade de contratar engloba: [i] vedação de qualquer das partes impor à outra o regramento contratual, pois o conteúdo do contrato deve ser resultado do debate entre elas; [ii] liberdade de fixar o conteúdo do contrato; [iii] liberdade de derrogar normas supletivas; [iv] liberdade de estabelecer a disciplina a que estarão sujeitas [i.e., liberdade de estipular contratos normativos]; e [v] liberdade de celebrar contratos inominados.

Para Orlando Gomes, a liberdade de contratar significa “o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se. [...] O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de autorregência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b) liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do contrato” 15 .

Uma das faces do princípio constitucional da livre-iniciativa é a garantia ao agente econômico de que sua vontade importará [autonomia da vontade], preservando-se sua liberdade de contratar e de não contratar. Regra geral, no campo da autonomia privada, a Constituição Federal garante à empresa que não será obrigada a contratar com quem não quiser, da mesma forma que poderá escolher a quem se vincular.

O sistema de mercado baseia-se em trocas, que somente vêm à luz a partir da celebração de contratos. Para que possam ocorrer, os agentes devem interagir, estabelecer vínculos entre si. Vínculos significam compromissos perante terceiros. Os contratantes comprometem-se reciprocamente, isto é, “prometem com” o outro e para o outro.

Sem a liberdade contratual, o sistema de mercado não se sustentaria: “[t]he legal principle of contractual liberty and the elaborate rules of contract law are the prerequisite for the development of complex economic market transactions” 16 .

A sociedade existe porque há negócios, porque os agentes podem buscar a satisfação de suas necessidades. “Não poderia durar muito uma sociedade em que se mantivesse invariável a distribuição dos bens existentes num dado momento” 17 . Os pactos instrumentalizam esse processo ao darem às empresas a oportunidade de escolher com quem contratar, como contratar e o que contratar. A autonomia privada e a liberdade são, assim, fundamentais para o sistema, servindo ao seu funcionamento 18 .

Novamente: isso não significa que a liberdade de contratar seja irrestrita; mesmo no campo do Direito Comercial, é limitada pelas normas de ordem pública. Porém, é inegável que, de todas as áreas do Direito, a empresarial mostra-se a arena na qual a liberdade assume quadrantes mais largos.

II.2. A liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas e a interpretação dos contratos empresariais

12. As liberdades econômicas, ao se colocarem como garantia dos negócios privados, produzem duas ordens de consequências: agem como [i] pautas de interpretação e [ii] comandos gerais a serem seguidos pelos operadores do Direito.

Aproximando-se dos contratos empresariais, as liberdades econômicas transformam-se em algo bem menos abstrato, iluminando o negócio que será objeto de interpretação.

A técnica jurídica é refinada e merece atenção.

As liberdades constitucionais [i.e., a “liberdade” referida no art. 2º, I, da Lei nº 13.874/19], diante da realidade do contrato empresarial, transformam-se em diretrizes interpretativas. Por exemplo, o princípio da livre-iniciativa, quando trazido para o caso concreto, manda que seja priorizada a interpretação a favor da liberdade e da autonomia.

Ao mesmo tempo, as liberdades constitucionais solidificam-se em um comando geral, que exige acordo expresso das partes para ser afastado. Em outras palavras, a regra será sempre a de respeito às liberdades econômicas e o intérprete somente poderá permitir o seu afastamento se houver contratação clara nesse sentido.

Vejamos cada um desses reflexos separadamente.

II.2.1. A liberdade como regra de interpretação

13. Na encruzilhada da interpretação, se a vontade das partes não estiver expressa de forma clara, se houver confusão, dúvidas, a solução deve privilegiar as pautas impostas pelos princípios constitucionais. Por exemplo, em caso de dúvidas, deve-se preferir a interpretação que privilegie a concorrência e a liberdade econômica. Sempre foi assim, como já ressaltei anteriormente 19 .

Agora, o art. 2º, I, da Lei nº 13.874/19 veio a explicitar essa mecânica, iluminando essaforteregra de interpretação contratual a favor das liberdades econômicas e, especialmente, da livre-iniciativa e da livre concorrência. Quando houver mais de um entendimento possível do texto/contexto contratual, aquele contra as amarras haverá de prevalecer 20 .

II.2.2. A liberdade como regra geral dos contratos empresariais; exceções devem ser contratadas expressamente pelas partes

14. Se os princípios constitucionais que protegem as liberdades econômicas, reforçados pelo art. 2º, I, da Lei nº 13.874/19, mostram-se pautas gerais, qualquer restrição a essas garantias/liberdades configurará sempre exceção 21 e, como tal, há de ser tomada cum grano salis. No prisma dogmático, temos que a diretriz geral é pró-concorrencial/pró-liberdade; as restrições constituem não apenas exceção, mas verdadeira renúncia do agente a uma liberdade constitucionalmente garantida, que clama por interpretação restritiva. O art. 114 do Código Civil também compõe esse quadro legal: “Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”.

15. O entendimento da liberdade [=liberdades econômicas constitucionais] como comando geral produz consequências econômicas relevantes para os contratos empresariais, porque as regras gerais são fundamentais na dinâmica dos negócios e no processo de barganha.

Para escapar da regra geral, a parte usualmente compromete-se com uma contraprestação, em especial nas negociações entre agentes sofisticados. Deixá-la auferir a mesma vantagem sem o respectivo pagamento é intervir no esquema de custos e riscos que as partes livremente desenharam. Nos contratos empresariais, o intérprete que assim procede está aviltando o pacta sunt servanda e pode resvalar no julgamento por equidade, trocando a vontade das partes por aquilo que entende “justo”.

Para o Direito Comercial, o agente econômico é ativo e probo, habituado ao mercado no qual atua. Presume-se que assumiu os riscos da falta de contratação expressa de uma exceção à regra geral, até mesmo porque optou por não despender recursos na barganha do ponto específico durante as negociações. Calar-se e, posteriormente, procurar levar vantagem, estendendo as restrições para além do contratado, é conduta oportunista. Não age de boa-fé quem pretende algo em desacordo com a regra geral posta pelo direito, a não ser que tenha expressamente contratado o contrário.

III. Art. 3º – São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e crescimento econômicos do país, observado o disposto no art. 170 da Constituição Federal:

III.1. V – Gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do Direito Civil, Empresarial, Econômico e Urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário

16. O inciso V do art. 3º da Lei nº 13.874/19 repisa a tradicional presunção de boa-fé dos agentes, aplicando-se também aos contratos empresariais. Os contratos são, sem sombra de dúvidas, “atos praticados no exercício da atividade econômica” que se movem nos limites impostos pelos comandos de ordem pública/cogentes. Qualquer discussão sobre a existência, validade ou eficácia dos negócios empresariais ou de seus dispositivos toca à aplicação do Direito Civil/Empresarial. A interpretação dos contratos empresariais é tarefa encetada sobre as normas do Direito Empresarial e, muitas vezes, também de Direito Civil, Econômico e Urbanístico, a depender do tipo de negócio.

17. A presunção de boa-fé constante do texto comentado é juris tantum, admitindo prova em contrário; trata-se de “conjectura provável”, que se toma por evidência se não for destruída por outra contrária 22 . A má-fé não se presume, mas, diante da comprovação de sua existência, não pode ser desconsiderada. A presunção de que o sujeito agiu de boa-fé é derrubada diante do atestado da ocorrência da má-fé.

18. O que o inciso V do art. 3º traz de novidade é a ligação entre a boa-fé do agente econômico e a interpretação em favor da iniciativa privada, desde que não colida com outros dispositivos legais. Assim, a interpretação que privilegia a boa-fé é aquela que se encontra em consonância com a liberdade de iniciativa privada.

III.2. VIII – Ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública;

19. Na realidade, o art. 3º, VIII, da Lei nº 13.874/19 não precisaria ter sido introduzido em nosso ordenamento, pois encerra talvez a mais básica lição de Direito, sem a qual toda a ordem social e jurídica ruiria: as pessoas e as empresas podem fazer e pactuar o que bem entenderem, desde que não aviltem Lei cogente/de ordem pública.

Essa garantia, tradicionalmente ligada ao princípio da legalidade, está posta no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal: “ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei”.

Também aqui o princípio constitucional, implica, ao mesmo tempo, garantia e limitação: somos proibidos de fazer algo somente se a conduta nos for vedada pela Lei [garantia]. Ao mesmo tempo, nossa liberdade é circunscrita àquilo que não é vedado pela Lei [limitação].

20. Voltemos à básica constatação de que a liberdade de iniciativa não é e nunca foi ilimitada. “Duas limitações de caráter geral sempre a confinaram: a ordem pública e os bons costumes” 23 . Nem a mais liberal das economias prescinde de certa regulação da atividade empresarial. Pode-se debater o grau de contenção da iniciativa privada que se entende ideal – e isso é uma questão de política pública. Os mais liberais defenderão o mínimo de intervenção. Outros buscarão regulação mais firme. Mas ninguém pode defender o fim de qualquer Lei de formatação/adequação/correção do mercado, pois esse posicionamento destruiria a ordem social, econômica e jurídica.

III.2.1. O que são contratos paritários?

21. A Lei nº 13.874, em seu art. 3º, VIII, admite uma diferença de tratamento legislativo entre os contratos empresariais paritários e aqueles não paritários, de forma que sua aplicação exige o entendimento dessa dicotomia.

Os contratos paritários derivam de relações equilibradas, em que certa igualdade entre as empresas é fator determinante na organização e desenvolvimento das fases do negócio, desde o ajuste inicial, passando pela execução, criação intermediária de obrigações, até sua extinção. Embora a absoluta simetria seja rara, nos contratos paritários o processo de negociação e a execução contratual desenvolvem-se sem a marcada preponderância dos interesses de um dos polos.

Os contratos não paritários envolvem dependênciaeconômica de alguma das partes; um dos sujeitos possui supremacia, com a possibilidade/capacidade de impor condições contratuais ao outro, que deverá aceitá-las. No clássico pensamento de Guyon, “l’un des contractants est en mesure d’imposer ses conditions à l’autre, qui doit les accepter pour survivre” 24 . São ajustes caracterizados pela disparidade de poder entre os agentes.

O reconhecimento da existência de contratos paritários e não paritários [ou de dependência] na seara empresarial é uma questão de grau, não encerrando classificação peremptória. A dependência econômica verifica-se com maior ou menor intensidade e diante da análise do caso concreto.

É preciso destacar que o inciso VII do art. 3º não isenta a empresa mais fraca de respeitar o conteúdo do contrato não paritário, pois está, a princípio, adstrita ao pacta sunt servanda. No entanto, a diferenciação entre os dois tipos de pacto impõe ao intérprete ponderar que, nas situações de dependência econômica, são maiores as probabilidades de ocorrência de cláusulas potestativas, enriquecimento sem causa e de abusos de direito.

Reconhecer os contratos não paritários como situações econômicas e jurídicas mais propensas a situações de ilícito não pode levar à tutela desmesurada dos contratantes de menor porte ou a um protecionismo infantil, capaz de comprometer o bom fluxo de relações econômicas. Todavia, ao mesmo tempo, é preciso reconhecer que abusos também são disfuncionais para o sistema, prejudicando o mercado como um todo.

O art. 3º, VIII, deve ser lido em conjunto com o art. 421-A, do Código Civil, adiante comentado, que estabelece presunção juris tantum de paridade e simetria nos contratos civis e empresariais.

III.2.2. Regras de ordem pública e dispositivas

22. O art. 3º, VIII, da Lei nº 13.874/19, ao impedir o afastamento de normas de ordem pública pelos contratantes, lança luzes à consagrada distinção entre regras dispositivas e cogentes.

Independentemente da terminologia adotada pela Lei nº 13.874/19, a classificação das regras jurídicas entre imperativas e supletivas é uma “maxime de tous le temps”, que emerge, a contrario sensu, do art. 6º do Código de Napoleão: “[o]n ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs”. A distinção é por vezes referida entre normas dispositivas e cogentes/de ordem pública, a doutrina norte-americana trabalha com a terminologia “imutable”/“mandatory rules” e “default rules”.

O ordenamento jurídico estabelece comportamentos que devem ser adotados pelas empresas, mediante normas “que se impõem por si mesmas, excluindo qualquer arbítrio individual”. Por força desses comandos imperativos, o Estado define quais negócios serão ou não admitidos, quais práticas podem vir à luz no âmbito jurídico. Por exemplo, as partes não podem, por contrato, afastar seu dever de cumprir a legislação...