Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Art. 7º: Fundos de Investimento. Art. 1.368, C, D, e

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LUCIANA PEDROSO XAVIER

Professora Adjunta de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná. Doutora e Mestre pela UFPR. Advogada. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo.

RAFAEL SANTOS PINTO

Doutor e Mestre pela Universidade Federal do Paraná. Advogado.

Art. 7º ALei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002(Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“CAPÍTULO X

DO FUNDO DE INVESTIMENTO

‘Art. 1.368-C.O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza.

§ 1º Não se aplicam ao fundo de investimento as disposições constantes dos arts. 1.314 ao 1.358-A deste Código.

§ 2º Competirá à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto nocaputdeste artigo.

§ 3º O registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na Comissão de Valores Mobiliários é condição suficiente para garantir a sua publicidade e a oponibilidade de efeitos em relação a terceiros.’

‘Art. 1.368-D. O regulamento do fundo de investimento poderá, observado o disposto na regulamentação a que se refere o § 2º do art. 1.368-C desta Lei, estabelecer:

I – a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas;

II – a limitação da responsabilidade, bem como parâmetros de sua aferição, dos prestadores de serviços do fundo de investimento, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade; e

III – classes de cotas com direitos e obrigações distintos, com possibilidade de constituir patrimônio segregado para cada classe.

§ 1º A adoção da responsabilidade limitada por fundo de investimento constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos ocorridos após a respectiva mudança em seu regulamento.

§ 2º A avaliação de responsabilidade dos prestadores de serviço deverá levar sempre em consideração os riscos inerentes às aplicações nos mercados de atuação do fundo de investimento e a natureza de obrigação de meio de seus serviços.

§ 3º O patrimônio segregado referido no inciso III docaputdeste artigo só responderá por obrigações vinculadas à classe respectiva, nos termos do regulamento.’

‘Art. 1.368-E. Os fundos de investimento respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, e os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações, mas respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé.

§ 1º Se o fundo de investimento com limitação de responsabilidade não possuir patrimônio suficiente para responder por suas dívidas, aplicam-se as regras de insolvência previstas nos arts. 955 a 965 deste Código.

§ 2º A insolvência pode ser requerida judicialmente por credores, por deliberação própria dos cotistas do fundo de investimento, nos termos de seu regulamento, ou pela Comissão de Valores Mobiliários.’

1. Introdução

A alteração legislativa é – para o bem e para o mal – algo que os brasileiros estão acostumados a presenciar. Contudo, mesmo se tratando de fato comum e em alguma medida, corriqueiro, no ano de 2019 presenciamos algo bastante peculiar, ainda que não necessariamente inédito na experiência brasileira: o Código Civil sendo alterado por Medida Provisória.

Promulgada em 30 de abril de 2019, a MP n.º 881/2019 foi recebida por larga parcela da comunidade jurídica com certa perplexidade. O primeiro aspecto que chamou atenção dos juristas foi a modalidade legislativa escolhida, apta a regrar casos de urgência e emergência 1 . A opção de alterar o Código Civil por meio de medida provisória suscitou importantes debates, existindo juristas de escol que se pronunciaram pela inconstitucionalidade da MP n.º 881/2019 2 . Nessa linha, poucos dias após a publicação da MP n.º 881/2019, foram ajuizadas três ações diretas de inconstitucionalidade questionando seu teor e a própria modalidade escolhida pelo Poder Executivo para regular tão importantes questões. 3

Em que pese a relevância do tema para a segurança jurídica da sociedade brasileira, até o momento de finalização da escrita do presente comentário o Supremo Tribunal Federal ainda não havia apreciado nenhuma das ações diretas de inconstitucionalidade anteriormente mencionadas. Ou seja, além das incertezas que acompanham inevitavelmente as alterações legislativas, perante o fato de uma medida provisória alterar o Código Civil, o cenário ficou ainda mais complexo e difícil. Independentemente do resultado do julgamento das ADIs, é preciso ficar claro que alterar o Código Civil por medida provisória é não apenas inadequado, mas também extremamente perigoso para a democracia.

O segundo ponto de perplexidade foi o parco diálogo com a academia acerca da conveniência das alterações estabelecidas 4 . Mesmo em plena ditadura militar, ao apresentar o Projeto daquele que viria a ser o Código Civil de 2002, o supervisor da comissão revisora e elaboradora do Código Civil, Miguel Reale, demonstrou os esforços realizados em prol de que o diploma refletisse os valores da sociedade e bem apontou que um Código deveria ser fruto do trabalho de um grupo de juristas advindos de diferentes regiões do país e com pensamentos distintos entre si, a fim de que os debates pudessem colher diversas manifestações culturais nacionais:

Não podia, penso eu, ser de outra forma. Já vai longe o tempo das legislações confiadas a Solon ou Licurgo solitários, tão diversos e complexos são os problemas de nosso tempo. Se se quer um Código Civil que seja expressão dos valores da comunidade, mister é o concurso de representantes dos distintos “campos de interesse, num intercâmbio fecundo de ideias. Para tanto, todavia, requer-se espírito científico, despido de preconceitos e vaidades, pronto a reconhecer falhas e equívocos, mas sempre atento para discernir o que representa apenas pretensões conflitantes com as necessidades coletivas. 5

Nesse sentido, chama atenção a própria denominação da MP n.º 881/2019, que se autoproclama uma “Declaração dos Direitos de Liberdade Econômica”. Contudo, diferentemente das Declarações de Direitos do século XVIII, que emanaram do clamor social, a medida provém de iniciativa do Executivo e sem ter sido realizado o necessário debate com a academia.

Feitas essas críticas, é bem verdade que os objetivos que nortearam a MP n.º 881/2019 são alvissareiros. No cenário contemporâneo, marcado por insegurança jurídica, em que nem os precedentes obrigatórios estão sendo respeitados, uma delimitação aprimorada de certos institutos jurídicos seria, prima facie, salutar.

Em termos mais específicos, no que concerne aos fundos de investimento, a MP n.º 881/2019 inseriu os arts. 1.368-C, 1.368-D e 1.368-E no Capítulo X, que trata sobre Fundo de Investimento, do Livro de Direito das Coisas do Código Civil.

Após ser analisada pela Comissão Mista, a Medida seguiu para o Plenário da Câmara dos Deputados e foi aprovada em projeto de lei de conversão em 11 de julho de 2019, recebendo o n.º 17, de 2019. O projeto passou a englobar modificações em legislação específica, revogações e inserções de artigos em diversos diplomas normativos diferentes, observando-se verdadeira ampliação da Medida Provisória. Foram incluídos novos parágrafos nos artigos referentes ao fundo de investimento e o art. 1.368-F. Além disso, felizmente nessa etapa foi possível maior intercâmbio com a doutrina a fim de sanar eventuais falhas contidas na redação da MP n.º 881/2019.

Com essas alterações, em 20 de setembro de 2019 foi enfim publicada a “Lei da Liberdade Econômica” – Lei n.º 13.874, de 2019.

Com a sanção presidencial da Lei, de imediato surgiu um relevante problema: sequer certeza quanto à vigência dos dispositivos que alteraram o Código Civil é possível se ter. Na proposta aprovada pelo Congresso Nacional, estabeleceu-se vacatio legis de noventa dias para vigência dos arts. 6.º a 19, que alteraram o Código Civil, e vigência imediata para as demais disposições da Lei. Contudo, ao vetar o inciso referente à vacatio legis, a Presidência da República criou um problema: como operar a expressão “os demais artigos”, contida no inciso II do art. 20, se não há outros artigos com regras específicas e inequívocas quanto à vigência? Para Flávio Tartuce, diante da ausência de regra expressa e inequívoca, deve-se seguir a regra geral de vacatio legis de 45 dias, como previsto no art. 1.º da LINDB. 6 Porém, diante da ausência de um inciso I, em razão do veto, independentemente da mens legis pretendida pela mensagem de veto, é possível interpretar que a vigência imediata prevista no inciso II se estende a toda a Lei, por não haver outros artigos a serem contrastados com a expressão “os demais artigos” do inciso II. Problemas como esse poderiam ser evitados se houvesse maior preocupação com rigor técnico pelo Congresso Nacional e também pelo Poder Executivo.

Tendo sido apresentado esse panorama, as reflexões serão concentradas na temática do fundo de investimento, cuja movimentação garante o fomento da atividade empresarial e a transmissão de riquezas mobiliárias, gerando lucro para os investidores nacionais e estrangeiros.

2. Breve retrospectiva da tutela jurídica dos Fundos de Investimento

A origem histórica dos fundos de investimento costuma ser remetida ao direito anglo-americano, mais especificamente à figura do trust, que é uma figura distinta de qualquer outra existente no direito brasileiro, pelo que se faz necessária a elucidação de alguns de seus traços. O trust pode ser o receptáculo para o desempenho de inúmeras funções e, apesar de possuir um padrão de estrutura, admite diversas variações.

Um ponto importante de ser salientado é a abstração necessária para compreender o que é um trust. O relato de F.W. Maitland acerca de uma passagem curiosa de sua vida acadêmica auxilia na compreensão do desafio que o instituto do trust promove nos estudiosos que decidem desbravá-lo. Em sua obra Equity, Also, The Forms of Action at Common Law, o professor da Universidade de Cambridge, profundo estudioso e conhecedor do tema, tentava explicar a Otto von Gierke, o que era um trust. Narra o professor inglês que Gierke teria respondido: “não consigo entender o seu trust!”. 7 Para juristas pertencentes a outras tradições que não a da Common Law, assimilar o conceito e o modo do funcionamento de um trust é árduo, uma vez que essa figura surgiu justamente no contexto histórico peculiar da Inglaterra do Século XI, pós-conquista normanda.

A essência do trust reside precisamente em sua abertura conceitual. É por essa razão que a doutrina o adjetiva como “flexível”, “dúctil” e “maleável”. Conforme observa Philip H. Pettit, é fácil explicar o que é um trust, mas árduo defini-lo satisfatoriamente. 8 Essa dificuldade encontra sentido nas características da tradição common law, a qual se configura como um sistema aberto 9 , no …

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957909/art-7-fundos-de-investimento-art-1368-c-d-e-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019