Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Art. 11: Impugnação Administrativa a Registro de Bens da União

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ANTONIO LAGO JÚNIOR

Professor Assistente de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito pela UFBA. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo e do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil). Procurador do Estado da Bahia. Advogado e consultor. alagojr@lagoesarno.com.br.

TÉCIO SPÍNOLA GOMES

Professor Adjunto de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela UFBA. Membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Advogado. teciogomes@gmail.com.

Art. 11. ODecreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 14. Da decisão proferida pelo Secretário de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia será dado conhecimento aos recorrentes que, no prazo de 20 (vinte) dias, contado da data de sua ciência, poderão interpor recurso, sem efeito suspensivo, dirigido ao superior hierárquico, em última instância.” (NR)

“Art. 100. (...)

§ 5º Considerada improcedente a impugnação, a autoridade submeterá o recurso à autoridade superior, nos termos estabelecidos em regulamento.

(...)” (NR)

“Art. 216. O Ministro de Estado da Economia, diretamente ou por ato do Secretário Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia, ouvido previamente o Secretário de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, editará os atos necessários à execução do disposto neste Decreto-Lei.” (NR)

O art. 11 da Lei da Liberdade Econômica (nº 13.874/2019) conferiu nova redação aos artigos 14, 100, § 5º, e 216 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União. Os presentes comentários foram estruturados de modo a possibilitar diferentes abordagens de consulta. O leitor interessado em aprofundar-se na temática encontrará nos primeiros dois tópicos explicações sobre os eixos centrais das mudanças: (1) aspectos gerais da disciplina dos bens imóveis da União; e (2) impactos da reforma administrativa do Governo Federal de 2019 na estrutura da gestão de imóveis da União. Em seguida, são apresentados três tópicos específicos sobre a nova redação de cada um dos dispositivos legais afetados, que são iniciados pela comparação entre o texto legal anterior à MP 881/2019 e a redação conferida pela Lei nº 13.874/2019. Assim, atende-se ao leitor que busca encontrar subsídios sobre uma alteração específica e pode ler diretamente o item do seu interesse.

1.Aspectos gerais da disciplina dos bens imóveis da União

Nesse primeiro tópico, é feita uma abordagem sobre os aspectos gerais da disciplina de bens imóveis da União. Primeiro, é apresentado o regime jurídico geral aplicável aos bens públicos no país. Posteriormente, partindo do art. 20 da Constituição Federal, é apresentada uma explicação sobre o regime jurídico aplicável aos imóveis da União, ambientando o leitor na disciplina do Decreto-Lei nº 9.760/1946.

1.1. Breves considerações sobre o regime jurídico geral aplicável aos bens públicos no Brasil

O regime jurídico geral aplicável aos bens públicos no Brasil perpassa por considerações a respeito dos critérios de classificação utilizados ao longo da história, assim como pela identificação das características que a eles são inerentes. A primeira classificação metódica dos bens públicos, no direito brasileiro, surge com o Código Civil de 1916 , podendo-se dizer que, antes disso, era escasso o estudo da doutrina sobre o assunto.

O art. 66 do Código Civil de 1916 , então, fugindo das classificações estrangeiras, onde é mais comum a bipartição dos bens públicos, a depender do regime adotado 1 , segue uma divisão tripartida, de maneira a distinguir: a) os bens de uso comum do povo, tais como mares, rios, estradas, ruas e praças; b) os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; e c) os dominicais, que constituem o patrimônio da União, dos Estados e Municípios, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Essa classificação foi seguida pelo art. 99 do Código Civil de 2002, com pequenas alterações de texto. O que se observa é que o atual Código Civil manteve a tradição de indicar, de maneira ilustrativa, um rol não exaustivo das espécies de bens ao final da enunciação de cada uma delas. Contudo, a forma adequada de distingui-los passa pela análise da destinação ou afetação dos bens, tendo em vista ser esse o critério realmente adotado na mencionada classificação. Assim, os de uso comum são destinados pela natureza ou por lei ao uso pela coletividade; já os de uso especial encontram-se afetados ao uso da Administração, para a consecução de seus objetivos, tais como os imóveis onde se encontram instaladas as repartições públicas, os teatros públicos, os cemitérios, ou os bens móveis utilizados na execução dos serviços públicos (tais como veículos oficiais, materiais de consumo etc.); os bens dominicais, por fim, não têm destinação pública definida, “razão pela qual podem ser aplicados pelo Poder Público, para obtenção de renda”, como “é o caso das terras devolutas, dos terrenos de marinha, dos imóveis não utilizados pela Administração, dos bens móveis que se tornem inservíveis”. 2

As duas primeiras espécies de bens (de uso comum e de uso especial) estão afetadas a uma destinação pública, enquanto que a última delas (bens dominicais) caracteriza-se justamente por não estar vinculada a uma destinação pública. Como essa característica influencia no regime jurídico aplicável a cada um desses bens, é possível aproveitar a experiência estrangeira, adotando-se uma classificação que tome em conta exatamente essa circunstância. Por essa razão, poder-se-ia falar em: a) bens de domínio público do Estado, que abrangem os bens de uso comum do povo e os de uso especial; e b) os bens de domínio privado do Estado, abrangendo os bens dominicais. 3

Quanto ao regime jurídico aplicável aos bens públicos, os bens de uso comum e os de uso especial (bens de domínio público do Estado) estão fora do comércio jurídico de direito privado, ou seja, enquanto mantiverem a afetação a uma finalidade pública, não poderão ser alienados, sendo assim dotados da característica da inalienabilidade 4 . No que diz respeito aos dominicais (bens de domínio privado do Estado), uma vez que não se encontram afetados a uma finalidade pública específica, podem ser alienados por meio de institutos do direito privado (a exemplo da compra e venda, doação e permuta) ou de direito público (tais como a investidura e a legitimação de posse). Vale ressaltar, todavia, que o simples fato de serem dominicais não significa dizer que podem ser alienados pela Administração Pública ao seu bel talante. Como se observa da leitura do art. 101 do Código Civil, “os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”. Não fosse isso, a própria submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade já seria suficiente para impor tal característica dos bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. 5

Conclui-se, enfim, que, com relação aos bens públicos em geral, a característica da inalienabilidade não é absoluta, salvo com referência àqueles bens que, por sua própria natureza, são insuscetíveis de valoração patrimonial, como mares, praias, rios navegáveis etc. Com relação aos bens afetados a uma finalidade pública, mas que sejam passíveis de valoração patrimonial, podem eles perder o caráter da inalienabilidade, desde que sejam desafetados. 6 Essa desafetação pode ser expressa ou tácita: na primeira hipótese, decorre de atos administrativos ou de lei; já na segunda, resultam de atuação material e direta da própria Administração Pública (i.e., sem a manifestação expressa de sua vontade) ou de fato da natureza.

Além da inalienabilidade, os bens públicos são dotados da característica da impenhorabilidade, ou seja, não podem ser objeto de atos de constrição judicial, tampouco podem ser praceados para que, com o produto da venda forçada, o credor possa garantir a satisfação do seu crédito. Nesse particular, os débitos contra a fazenda pública estão submetidos ao regime de precatórios (na forma do art. 100 da Constituição Federal de 1988). Dessa segunda característica decorre que os referidos bens não podem ser gravados com direitos reais de garantia, tendo em vista que, entre as faculdades que constituem esses direitos, incluem-se, como consectários lógicos, a possibilidade de penhora e a venda forçada em hasta pública (art. 1.420 do Código Civil). 7 - 8

Ainda com relação ao regime jurídico aplicável, ressalta-se a característica da imprescritibilidade, ou seja, os bens públicos, seja lá qual for a sua categoria, não são suscetíveis de usucapião, tal como preveem o art. 183,§ 3º, e art. 191, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988; o art. 102 do Código Civil 9 ; e o art. 200 do Decreto-Lei nº. 9.760/46, que regula o domínio público da União 10 . Em verdade, embora sempre tenha sido objeto de discussão doutrinária e jurisprudencial, muito antes do Decreto-Lei nº. 9.760/46, a tradição normativa desde o Brasil Colônia era no sentido de repelir a usucapião de terras públicas. No período do Brasil Império, a Lei nº. 601, de 18.9.1850 já impunha tal entendimento. Sob a égide da república, finalmente, os Decretos federais nº. 19.924, de 27.4.1931, nº. 22.785, de 31.5.1933, e nº. 710, de 17.09.1938, secundados pela aprovação do enunciado da Súmula de nº 340 do STF, em sessão plenária de 13.12.1963, sepultaram de vez qualquer dúvida 11 . É bem verdade que a discussão se reacendeu na década de 1980, ao se editar a Lei federal nº. 6.969, de 10.12.1981, que instituiu a usucapião especial, incidente sobre terras rurais, fossem elas privadas ou públicas, em favor daquele que viesse a possuí-las como sua, por 05 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, de forma contínua, e a houvesse tornado produtiva com seu trabalho e nela viesse a ter a sua morada, independentemente de justo título e boa-fé, desde que a referida área não excedesse de 25 (vinte e cinco) hectares e o interessado não possuísse outro imóvel rural ou urbano. 12 - 13 Contudo, a Constituição Federal de 1988, acabou por vedar expressamente a usucapião de imóvel público, seja na zona urbana (art. 183, § 3º), seja na zona rural (art. 191, parágrafo único), revogando tacitamente a Lei 6.969/81, nesse particular 14 .

No que diz respeito à forma de utilização dos bens públicos pelos administrados, vale mencionar que isso dependerá da espécie de bem público em jogo, entre aqueles elencados no art. 99 do Código Civil de 2002. Obviamente, todos os bens elencados no referido dispositivo de lei podem ser utilizados pela pessoa jurídica de direito público que detém a sua titularidade ou por outros entes públicos aos quais sejam cedidos; mas também podem ser utilizados por particulares. Esses particulares, por sua vez, podem exercer o uso sobre os bens públicos de diferentes formas, o que dá lugar a uma dupla classificação: a) segundo a conformidade ou não da utilização com o destino principal a que o bem está afetado, o uso pode ser normal ou anormal; b) segundo o critério da exclusividade ou não do uso, combinado com o da necessidade ou não de consentimento expresso da Administração, o uso pode ser comum ou privativo. 15

Os bens de uso comum do povo são aqueles que, por determinação legal ou pela sua própria natureza, podem ser utilizados indistintamente por qualquer pessoa, “em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais”, desde que em consonância com a sua destinação principal e em condições que não lhe causem uma sobrecarga invulgar, hipótese em que não haverá necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração (por exemplo, transitar em uma rua, tomar banho de mar etc.). Também é dispensável essa autorização se a utilização está associada a uma destinação secundária desse bem, desde que esse uso não configure a sua sobrecarga ou transtorno à utilização igualitária e concorrente dos demais (como, por exemplo, empinar papagaio em uma praça). Essa autorização passa a ser exigida, todavia, quando se configura um uso comum anormal (como nos casos em que se utiliza uma rua para realização de desfiles e festejos, ou se transita na rodovia com turbinas e implementos mecânicos de grande porte), ou até mesmo por demandarem um desfrute com exclusividade sobre parte do bem (é o caso de quiosques para vendas de cigarros, a instalação de uma banca de jornal ou utilização de calçadas para colocação de mesinhas em frente a bares ou restaurantes). 16

A utilização desses bens, obviamente, dar-se-á de acordo com as normas gerais aplicáveis a todos (v.g., os veículos poderão trafegar nas ruas, mas terão que obedecer às normas de trânsito). Além disso, a depender do que estabeleçam essas normas, a utilização, conquanto seja normalmente gratuita, excepcionalmente pode vir a ser remunerada, a exemplo das rodovias com pedágios (art. 103 do Código Civil). 17 - 18

Já os bens de uso especial são “todas as coisas, moveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela Administração Pública para a consecução de seus fins”. 19 Costuma-se dizer, como visto anteriormente, que esses bens “são aqueles onde estão instaladas as repartições públicas.” 20 Maria Sylvia Zanella de Pietro pontua que, quando se fala que um bem de uso especial está destinado a um serviço público, tal como faz o art. 99, II, do Código Civil, tem-se que compreender a expressão serviço público em sentido amplo, de forma a englobar todas as atividades exercidas sob a autoridade ou sob a fiscalização do poder público. 21 Isso porque nem sempre essa classe de bens se destina à utilização diretamente pelo ente público (como normalmente ocorre com os prédios que servem às repartições públicas e aos serviços ali instalados); muitas vezes, esses bens podem ser objeto de uso por particular, conquanto permaneçam vinculados a uma atividade ou finalidade pública (a exemplo dos imóveis onde se encontram instalados os mercados municipais, os aeroportos, as rodoviárias etc.). 22 Vale frisar que, nessas hipóteses, a Administração Pública confere o uso de determinado bem público a uma pessoa ou grupo de pessoas determinadas, mediante título jurídico individual, a fim de que o exerçam com exclusividade para a finalidade consentida (por meio de prévia licitação, permissão de uso e concessão de uso).

Seja nesta última hipótese, seja nos casos em que o próprio Poder Público utiliza o bem para a prestação do serviço público, o uso que as demais pessoas podem deles fazer é o que corresponda às condições de prestação do serviço ali sediado, ou seja, o acesso a um museu, a um teatro, a um hospital, dar-se-á nos termos nas normas que regem a utilização desses serviços 23 (i.e., dias e horários de acesso, critérios para admissão etc.).

Com relação aos bens dominicais, tradicionalmente, costumava-se apontar duas características que lhes seriam próprias e que, obviamente, decorreriam da sua condição de servirem de simples objeto de relações patrimoniais do Estado: a) admitirem uma função patrimonial ou financeira, “porque se destinam a assegurar rendas ao Estado, em oposição aos demais bens públicos, que são afetados a uma destinação de interesse geral”, sendo essa a razão pela qual a gestão desses bens públicos não era considerada serviço público, mas simples atividade privada de gestão da Administração; e b) estariam submetidos a um regime de direito privado, “pois a Administração Pública age, com relação a eles, como um proprietário privado”. Essa visão, contudo, já não mais subsiste na contemporaneidade, tendo em vista que a administração de tais bens “pode visar, paralelamente, a objetivos de interesse geral”. Ademais disso, “a própria administração financeira constitui objetivo apenas imediato, pois, em uma perspectiva mais ampla, atende a fins de interesse geral”. 24

De todo o modo, se comparado com o regime jurídico dos bens de domínio público do Estado (bens de uso comum e de uso especial), é possível dizer que os bens de domínio privado do Estado (bens dominicais) se submetem, no silêncio da lei, às normas de direito privado. 25 Com efeito, na ausência de normas de direito público sobre o regime aplicável aos bens dominicais, não há razões para não submetê-los ao direito privado. 26

Vista a questão por outro ângulo, afirma-se que as normas do direito civil, aplicáveis aos bens dominicais, podem (e costumam) sofrer derrogações impostas por normas oriundas do direito público, mas ainda assim regem a forma de utilização desses bens. A propósito do tema, Maria Sylvia Zanella de Pietro trata de elencar as seguintes hipóteses de “mitigações” ou derrogações dessas normas do direito comum: do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com relação à impenhorabilidade; do art. 183,§ 3º, e art. 191, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, art. 102 do Código Civil, e o art. 200 do Decreto-Lei nº. 9.760/46, com relação à usucapião; 27 a necessidade de prévia aprovação do Congresso Nacional para a alienação ou cessão de terras públicas com área superior a 2.500 ha, salvo para fins de reforma agrária (art. 188, §§ 1º e , da Constituição Federal de 1988); a inalienabilidade e imprescritibilidade das terras tradicionalmente habitadas pelos índios, sendo a eles assegurada a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, considerando-se nulo qualquer ato que tenha por objeto a ocupação, domínio e a posse das aludidas terras ou exploração das riquezas nelas existentes, ressalvado relevante interesse da União (art. 231, §§, da Constituição Federal de 1988); as restrições com relação às áreas de fronteira (art. 20, § 2º, da Constituição Federal de 1988); a submissão da exploração e pesquisa no mar territorial e na plataforma continental às normas estabelecidas na Lei nº. 8.617/93; vedação de arrendamento de terras públicas situadas na zona rural, admitindo-se excepcionalmente a sua permissão a título precário (art. 94 da Lei nº. 4.504; e artigos 13 e 14 da Lei nº. 4.947/66); ainda no que toca aos imóveis rurais, não se aplicam as disposições sobre ocupação previstas nos artigos 127 e 133 do Decreto-Lei 9.760/46, conforme art. 32 da Lei nº. 6.383/76, que dispõem sobre ação discriminatória de terras devolutas da União; do art. 23 do Decreto-Lei nº. 9.760/46, que proíbe que as terras devolutas sejam alienadas ou cedidas, a não ser nos casos permitidos em lei; as já mencionadas restrições quanto à alienação de bens públicos impostas pelo art. 17 da Lei nº. 8.666/93, que exige para a alienação desses bens a demonstração do interesse público, prévia avaliação, licitação e autorização legislativa (essa última apenas exigível quando se tratar de bem imóvel); e do art. 225, § 5º, da Constituição Federal, segundo o qual são indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por meio de ações discriminatórias, necessárias à proteção de ecossistemas naturais. 28

Apesar do esforço na tentativa de elaboração de um rol de hipóteses de derrogação do direito comum pelo direito administrativo, o fato é que há ainda outras situações em que o fenômeno se repete no ordenamento jurídico pátrio, como nas hipóteses de celebração de contratos de locação de imóveis da União. Esses contratos são regidos pelo Decreto-Lei nº. 9.760/46, que cuida de afastar os citados contratos da incidência de outras leis concernentes à locação (art. 87), submetendo-os, portanto, exclusiva e integralmente às regras dispostas no mencionado decreto-lei. 29

Assim, conclui-se que a utilização de bens dominicais por particulares, com exclusividade, pode resultar de diferentes causas, tais como a locação, o arrendamento, o comodato, a enfiteuse e a concessão de direito real de uso 30 , que são instrumentos típicos de direito comum; podem ainda resultar da autorização de uso, da permissão de uso e da concessão de uso, que constituem institutos típicos de direito administrativo. 31 E mais: mesmo nas hipóteses em que a causa ou título que justifica essa utilização pelo particular seja um contrato tipicamente de direito privado, não necessariamente se poderá dizer que a aplicação do instituto se fará, automática e inteiramente, de acordo com as regras do direito comum. Torna-se, enfim, indispensável averiguar sobre a existência de eventuais derrogações das regras civis, sempre que o direito administrativo tratar diversamente a questão.

1.2. Os bens públicos da União segundo o art. 20 da Constituição Federal de 1988 e o regime jurídico aplicável aos seus bens imóveis pelo Decreto-Lei nº 9.760/1946

Diante da delimitação do escopo do presente trabalho, seria inviável tratar dos diversos regimes especiais existentes, com referência às espécies de bens públicos antes mencionados. Existem, por exemplo, regras específicas relativas às águas, jazidas minerais, terras indígenas, terrenos de marinha e seus acrescidos, terrenos reservados, e assim por diante. Por outro lado, há de se considerar que os presentes comentários visam às alterações engendradas pela Lei nº 13.874/2019 no Decreto-Lei 9.760/46. Este último texto de lei, por seu turno, visa a enunciar e conceituar os bens imóveis da União; tratar da demarcação de terrenos de marinha e seus acrescidos, das terras interiores e dos terrenos destinados à regularização fundiária de interesse social; do processo administrativo de discriminação de terras devolutas; da regularização das ocupações de imóveis presumivelmente da União; das formas de utilização desses bens imóveis (locação, aforamento, cessão 32 e ocupação); e a alienação dos terrenos ocupados e destinados a fins agrícolas e de colonização, por meio da justificação e da legitimação de posse de terras devolutas.

Diante disso, esse tópico se limitará a fazer um apanhado dos bens da União, a partir da leitura do art. 20 da Constituição Federal de 1988, dando ênfase especial, todavia, aos bens imóveis de que trata o Decreto-Lei nº. 9.760/46, sem nenhuma pretensão de esgotar as suas espécies, tampouco as regras que lhe são aplicáveis. Ter-se-á em foco, também, o fato de que as mudanças engendradas pela Lei nº 13.874/2019 alcançaram justamente os artigos 14, 100, § 5º, e 216 do referido Decreto-Lei nº. 9.760/46, os quais se encontram respectivamente insertos nas seções que tratam da demarcação dos terrenos de marinha, do procedimento visando à constituição de aforamentos e das disposições finais alusivas aos procedimentos administrativos em geral, aplicáveis aos atos da União, que visem à outorga a terceiros da utilização dos seus bens imóveis.

Uma vez delimitado o escopo, cumpre falar, em primeiro plano, das terras devolutas. Costuma-se defini-las como sendo aquelas que não se encontram aplicadas ao uso comum nem ao uso especial. 33 Em verdade, esse conceito, isoladamente, é insuficiente e pode até escamotear a essência do instituto. Não há uma sinonímia perfeita entre os termos em questão (i.e., entre devoluta e dominical). Pode-se dizer que toda terra devoluta (enquanto assim se mantiver) é um bem dominical, mas nem todo bem dominical é terra devoluta. A insuficiência do conceito transcrito anteriormente decorre, sobretudo, do fato de que não é possível efetivamente compreender o verdadeiro sentido do que seja terra devoluta sem voltar os olhos para história da colonização do Brasil por Portugal, da formação do Estado brasileiro, e como, a partir desses eventos, formou-se a trama fundiária no país.

Com a descoberta e colonização do Brasil, todo o território passou a integrar o domínio da Coroa portuguesa, como soa óbvio. Tal território, com vistas à colonização, foi dividido em capitanias hereditárias. Todavia, grandes extensões dessas terras que formavam as capitanias foram trespassadas aos colonizadores pelos Capitães, por meio das denominadas concessões de sesmarias e cartas de data. Os que recebiam esses tratos assumiam a obrigação de medi-las, demarcá-las e cultivá-las, hipótese em que se daria a confirmação (legitimação da sua posse). Caso contrário, uma vez que não fossem cumpridas as exigências, caía em comisso, isto é, dava-se a sua reversão ao domínio da Coroa portuguesa. Na verdade, a maior parte delas caiu em comisso, justo por não terem sido atendidas aquelas exigências. Assim, tanto as terras que jamais foram trespassadas como aquelas que caíram em comisso, “se não integraram no domínio privado por algum título legítimo e não receberam destinação pública, constituem as terras devolutas”. 34

Por outro lado, o processo de colonização foi suspenso pouco antes da Independência, e, como decorrência da falta de leis a respeito, a “colonização se processou por simples ocupação. As pessoas apossavam-se das terras, faziam delas sua morada habitual e a cultivavam. Esses fatos passaram a ser razões suficientes à legitimidade da ocupação”. Tudo de forma muito precária, o que gerava abusos. 35 No decorrer desse período, foram ainda realizados inúmeros negócios envolvendo terras públicas, o que gerou uma situação fundiária caótica, com muitos conflitos e graves desdobramentos até os dias atuais. Ainda ao tempo do Império, tentou-se dar uma solução para essa situação fundiária do país, mediante a edição da Lei 601, de 18-9-1850, e seu regulamento nº. 1.318, de 30-1-1854, cujas diretrizes mestras são até os dias atuais aplicadas na análise de cadeias sucessórias e para o fim de extremar as terras públicas das particulares. 36

Com a independência do Brasil em relação a Portugal, essas terras passaram a integrar o domínio imobiliário do Estado brasileiro (no caso, o Império do Brasil). Posteriormente, com a proclamação da república e o advento da Constituição Republicana de 1891, as terras devolutas então existentes foram trespassadas aos Estados (art. 64), reservando-se para a União apenas as terras em que “estivesse presente um interesse nacional, como as áreas de fronteiras com outros países e as necessárias à segurança nacional” (i.e., as “áreas indispensáveis à defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais”). Atualmente, a Constituição Federal de 1988 estatui que integram os bens da União “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei” (art. 20, inciso I). Os Estados, por seu turno, trespassaram, em suas constituições e leis complementares, parte dessas terras devolutas às municipalidades. 37 - 38 Sendo assim, tanto a União, quanto os Estados e os Municípios possuem terras devolutas. Mas é importante frisar: a regra “é que pertençam aos Estados”. A leitura conjunta do art. 20, inciso I, e do art. 26, IV, “demonstra que apenas algumas terras devolutas continuam sob o domínio da União, pertencendo aos Estados todas as demais”. 39

Um traço conceitual característico das terras devolutas, sempre presente, é que se constituem, usualmente, em terras vagas, abandonadas, ou não utilizadas por quem quer que seja (art. , §§ 1º, , 3º e 4º, da Lei 601, de 1850), embora, em termos patrimoniais, pertençam ao domínio do Poder Público. 40 Ao logo do tempo, como visto, essa situação deu espaço a ocupações irregulares e conflitos. Esses conflitos não foram solucionados com a Lei 601, de 1850. Ao contrário, agravaram-se. Assim, com o objetivo de tentar, mais uma vez, solucionar ou amenizar esses conflitos, editou-se a Lei Federal nº. 6.383, de 07-12-1976, por meio da qual se criou o processo discriminatório, dando assim ao Poder Público um instrumento hábil para que se possa extremar as terras públicas das particulares e arrecadar as terras devolutas. 41 Com isso, confere-se aos seus titulares a possibilidade de auferirem as vantagens inerentes a sua condição, 42 não apenas vantagens patrimoniais (por meio de alienação, aluguel, aforamento, cessão de uso etc.), mas também com vistas a realizar interesses públicos de ordem imaterial (para criação de unidades de conservação ambiental, por exemplo).

Nesse ponto, vale retomar a discussão sobre o conceito de terras devolutas, afigurando-se suficiente a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem elas são aquelas que, “dada à origem pública da propriedade fundiária no Brasil, pertencem ao Estado – sem estarem aplicadas a qualquer uso público – porque nem foram trespassadas do Poder Público aos particulares, ou, se o foram, caíram em comisso, nem se integraram no domínio privado por algum título reconhecimento como legítimo”. 43 - 44 Por fim, quanto à natureza, as terras devolutas, enquanto não forem aplicadas a uma destinação pública, são consideradas bens dominicais, nos precisos termos do art. 99, III, do Código Civil; nem poderia ser de outro modo, visto que não têm qualquer destinação ou afetação pública. 45

Os terrenos de marinha, por sua vez, encontram-se definidos no art. , parágrafo único, do Decreto-Lei nº. 9.760/46. Celso Antonio Bandeira de Melo, tomando por base os dispositivos legais sobre o tema, define os terrenos de marinha como “faixas de terra de 33 metros de profundidade, contados horizontalmente, a partir da linha do preamar médio de 1831, para o interior das terras banhadas pelo mar – sejam continentais, costeiras ou ilhas –, ou pelos rios e lagos que sofram a influência das marés, entendendo-se como tal a oscilação periódica em seu nível de águas, em qualquer época do ano, desde que não inferior a 5 centímetros, e decorrentes da ação das marés”. 46 - 47

A história do instituto se confunde com a própria história da efetiva ocupação do território brasileiro e da legislação que daí se seguiu, a partir da qual se conclui que as marinhas eram utilizadas para quatro finalidades específicas: serviços de embarque e desembarque de coisas públicas e particulares; para a defesa das cidades; para a obtenção de rendas; além de algumas vezes se prestarem para a extração de sal. 48 De outro lado, conquanto os terrenos de marinha sempre tenham sido ligados à defesa da nação, sendo de interesse preservá-los para a construção de obras ou implantações de serviços necessários à defesa do território, 49 o fato é que a função dos terrenos de marinha vai além dessa finalidade específica, prestando para auferir rendas em favor da União. Esses terrenos formam (ao lado de outros) o domínio público da União e contribuem para o montante da arrecadação federal, por meio dos foros e laudêmios, que são devidos por aqueles que deles se utilizam. 50 Para se compreender o potencial econômico desses bens de propriedade da União, basta perceber o tamanho da costa brasileira e como, tradicionalmente, ela costuma ser mais densamente ocupada, por meio de vilas, cidades, e até mesmo metrópoles. 51 Portanto, a importância de terrenos dessa natureza abarca, além de outros fins (político ou de defesa do território), o patrimonial. 52

Sem que tenha havido qualquer alteração da tradição do nosso direito, o art. 20, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 trata dos terrenos de marinha como bens de domínio da União, repetindo praticamente os termos do art. , a, do Decreto-Lei nº. 9.760/46. Os terrenos de marinha têm a natureza jurídica de bens dominicais da União. 53 Com efeito, não podem ser utilizados indistinta e livremente por qualquer administrado. Para que seu uso seja exclusivo, deverá ser consentido e remunerado. Essas características, obviamente, não combinam com aquelas típicas de bens comuns do povo. Por outro lado, não constituem bem de uso especial por não estarem afetados a um serviço público. Diógenes Gasparini chega a dizer que a destinação primeira (de defesa do território) não os colocaria entre os bens de uso especial. Isso porque a simples existência do terreno de marinha não o põe necessariamente em melhor posição de defesa do território, sendo certo, ainda, por outro lado, que “outros, que não de marinha, em razão da localização, são importantes para a defesa da segurança do nosso país”. Não bastasse isso, o próprio artigo 11 do Decreto nº. 24.643, de 10 de julho de 1934 (Código de Águas), lhes outorga essa natureza de forma expressa. 54

Por fim, a administração dos terrenos de marinha, uma vez que são bens patrimoniais da União, está a cargo da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União – SCGPU, órgão atualmente integrante do Ministério da Economia 55 , a quem compete proceder à fiscalização e vigilância das marinhas, assim como a administração, a demarcação e a outorga de uso, por meio de locação, aforamento ou cessão, quando não empregadas no serviço público (art. 64 do Decreto-Lei nº. 9.760/46 e Lei n. 9.636/98). 56 Vale ainda referir que, além dessas formas de utilização, outras podem servir para o mesmo fim. O referido Decreto-Lei nº. 9.760/46 foi alterado para incluir a figura da ocupação (Decreto-Lei nº. 1.561, de 1977, Decreto-Lei nº. 2.398, de 1987, e, por fim, pela Lei nº. 9.636, de 1998). Esta última, por sua vez, autoriza o Poder Executivo, por intermédio da SCGPU, a identificar, demarcar, cadastrar, registrar as ocupações e promover a utilização ordenada dos bens imóveis da União. 57

Sem que se confundam com os terrenos de marinha, estão os terrenos acrescidos (de marinha). Esses terrenos, por sua vez, são aqueles “que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha” (art. do Decreto-Lei nº. 9.760/46). Tais terrenos já haviam sido descritos pelo art. 1º do Decreto-Lei nº. 4.105, de 1868, como sendo aqueles que se formam ao lado das marinhas, 58 mas aquém dos seus limites. Os terrenos acrescidos de marinha são, portanto, bens públicos situados à margem das águas e que se incorporaram aos terrenos de marinha como decorrência da aluvião e avulsão, de que tratam o Código Civil de 2002, nos artigos 1.250 e 1.251, respectivamente. 59 No dizer de Diógenes Gasparini, os terrenos acrescidos são formados com as porções de terra trazidas pelas águas fluviais (rios, lagos) ou marítimas. Quando são formados em continuação aos terrenos de marinha para o lado do mar ou dos rios e lagos (estes últimos, desde que influenciados pela maré) são chamados de acrescidos de marinha. Uma vez que os terrenos acrescidos se agregam aos terrenos de marinha, seguirão a mesma sorte destes últimos. 60 Constituem-se, portanto, bens dominicais de domínio da União, conforme previsão expressa do art. 20, VII, da Constituição Federal de 1988, e art. , a, do Decreto-Lei nº. 9.760/46.

Os terrenos reservados – também denominados terrenos marginais ou ribeirinhos –, por seu turno, são “aqueles que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, se estendem até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias” 61 . São, portanto, “bens públicos constituídos pelas faixas de terras à margem dos rios públicos livres da influência das marés ordinárias, conforme o art. do Decreto-Lei 9.760 e o art. 14 do Código de Águas (Decreto nº. 24.643, de 10-7-34)”. 62 - 63 - 64 .

Maria Sylvia Zanella de Pietro ressalta que a expressão “fora do alcance das marés é relevante para distinguir os terrenos reservados dos terrenos de marinha”. Assim, “se o terreno marginal ao rio estiver sob a influência das marés, ele entra no conceito de terreno de marinha dado pelo artigo 13 do Código de Águas”. 65 São de domínio da União quando sejam marginais de águas doces situadas em terras de domínio federal, ou das que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou, ainda, se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (art. 20, III, da Constituição Federal de 1988). Ainda: uma vez que seguem o curso dos rios, pertencerão aos Estados, sempre que não forem marginais aos rios federais. 66

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957912/art-11-impugnacao-administrativa-a-registro-de-bens-da-uniao-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019