Comentários à Lei da Liberdade Econômica - Lei 13.874/2019

Art. 13: Transação Fiscal

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DANIEL AMARAL CARNAÚBA

Professor da Universidade Federal de Juiz de Fora – Campus GV. Pós- Doutorando e Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Mestre em Direito Privado pela Universidade do Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

MÁRIO CESAR ANDRADE

Professor-Assistente da Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF, campus Governador Valadares. Doutorando em Teorias Jurídicas Contemporâneas na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro – FND/UFRJ. Mestre em Direito e Inovação pela Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF.

ISABELA MARIA PEREIRA LOPES

Mestranda na Faculdade de Direito da USP. Assessora no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Integrante da Rede de Direito Civil Contemporâneo

Art. 13. ALei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 18-A. Comitê formado de integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editará enunciados de súmula da administração tributária federal, conforme o disposto em ato do Ministro de Estado da Economia, que deverão ser observados nos atos administrativos, normativos e decisórios praticados pelos referidos órgãos.”

“Art. 19.Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre:

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II tema que seja objeto de parecer, vigente e aprovado, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular;

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IV –tema sobre o qual exista súmula ou parecer do Advogado-Geral da União que conclua no mesmo sentido do pleito do particular;

V – tema fundado em dispositivo legal que tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso e tenha tido sua execução suspensa por resolução do Senado Federal, ou tema sobre o qual exista enunciado de súmula vinculante ou que tenha sido definido pelo Supremo Tribunal Federal em sentido desfavorável à Fazenda Nacional em sede de controle concentrado de constitucionalidade;

VI – tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando:

a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo; ou

b) não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e

VII – tema que seja objeto de súmula da administração tributária federal de que trata o art. 18-A desta Lei.

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§ 3º(Revogado);

§ 4º (Revogado);

§ 5º (Revogado);

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§ 7º (Revogado).

§ 8º O parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que examina a juridicidade de proposições normativas não se enquadra no disposto no inciso II docaputdeste artigo.

§ 9º A dispensa de que tratam os incisos V e VI docaputdeste artigo poderá ser estendida a tema não abrangido pelo julgado, quando a ele forem aplicáveis os fundamentos determinantes extraídos do julgamento paradigma ou da jurisprudência consolidada, desde que inexista outro fundamento relevante que justifique a impugnação em juízo.

§ 10. O disposto neste artigo estende-se, no que couber, aos demais meios de impugnação às decisões judiciais.

§ 11. O disposto neste artigo aplica-se a todas as causas em que as unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional devam atuar na qualidade de representante judicial ou de autoridade coatora.

§ 12. Os órgãos do Poder Judiciário e as unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderão, de comum acordo, realizar mutirões para análise do enquadramento de processos ou de recursos nas hipóteses previstas neste artigo e celebrar negócios processuais com fundamento no disposto no art. 190 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

§ 13. Sem prejuízo do disposto no § 12 deste artigo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional regulamentará a celebração de negócios jurídicos processuais em seu âmbito de atuação, inclusive na cobrança administrativa ou judicial da dívida ativa da União.” (NR)

“Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado:

I – o disposto no parecer a que se refere o inciso II docaputdo art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que terá concordância com a sua aplicação pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia;

II – o parecer a que se refere o inciso IV docaputdo art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do disposto no art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que, quando não aprovado por despacho do Presidente da República, terá concordância com a sua aplicação pelo Ministro de Estado da Economia; ou

III – nas hipóteses de que tratam o inciso VI docapute o § 9º do art. 19 desta Lei, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá manifestar-se sobre as matérias abrangidas por esses dispositivos.

§ 1º Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão, em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de repetição de indébito administrativa.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos responsáveis pela retenção de tributos e, ao emitirem laudos periciais para atestar a existência de condições que gerem isenção de tributos, aos serviços médicos oficiais.”

“Art. 19-B. Os demais órgãos da administração pública que administrem créditos tributários e não tributários passíveis de inscrição e de cobrança pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional encontram-se dispensados de constituir e de promover a cobrança com fundamento nas hipóteses de dispensa de que trata o art. 19 desta Lei.

Parágrafo único. A aplicação do disposto nocaputdeste artigo observará, no que couber, as disposições do art. 19-A desta Lei.”

“Art. 19-C. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá dispensar a prática de atos processuais, inclusive a desistência de recursos interpostos, quando o benefício patrimonial almejado com o ato não atender aos critérios de racionalidade, de economicidade e de eficiência.

§ 1º O disposto nocaputdeste artigo inclui o estabelecimento de parâmetros de valor para a dispensa da prática de atos processuais.

§ 2º A aplicação do disposto neste artigo não implicará o reconhecimento da procedência do pedido formulado pelo autor.

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no âmbito do contencioso administrativo fiscal.”

“Art. 19-D. À Procuradoria-Geral da União, à Procuradoria-Geral Federal e à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 19, 19-B e 19-C desta Lei, sem prejuízo do disposto na Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997.

§ 1º Aos órgãos da administração pública federal direta, representados pela Procuradoria-Geral da União, e às autarquias e fundações públicas, representadas pela Procuradoria-Geral Federal ou pela Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 19-B desta Lei.

§ 2º Ato do Advogado-Geral da União disciplinará o disposto neste artigo.”

“Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, por meio de requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos em dívida ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior àquele estabelecido em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional.

1. Art. 18-A

1.1. Histórico do dispositivo

O art. 13 da Lei nº 13.874/2019, a chamada Lei da Liberdade Econômica, adicionou o art. 18-A na Lei nº 10.522/2002, a Lei do CADIN (Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal), instituindo um novo órgão na Administração Pública Federal, o qual denominou, unicamente, de Comitê. Em matéria tributária, pode-se dizer que a criação desse órgão constitui a principal inovação da Lei nº 13.874/2019, não havendo órgão anterior, precisamente, com a mesma composição, competência e abrangência.

Esse órgão passa a ter a competência legal para editar enunciado de súmula, de observância obrigatória para os órgãos e agentes da administração tributária federal.

A positivação do novo órgão foi incluída imediatamente depois da previsão das hipóteses legais de dispensa da constituição de créditos tributários federais, enumeradas nos dez incisos do art. 18 da Lei nº 10.522/2002. Topograficamente, essa escolha parece indicar que o juízo de ocorrência, em concreto, das hipóteses legais de dispensa deve se basear em interpretação conformada pelas súmulas do Comitê, ao qual passa a caber, portanto, a uniformização da intepretação administrativa da legislação tributária federal.

Interessante observar como a criação desse novo órgão administrativo que inicia as alterações na Lei do CADIN, já relativiza a enumeração das disciplinas jurídicas constante no art. 1º, § 1º, da Lei de Liberdade Econômica, ao especificar que a nova lei deve ser observada na interpretação e na aplicação “direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho”, não incluindo o direito tributário. As alterações na Lei nº 10.522/2002 afetam diretamente a interpretação e aplicação a seara tributária. O Comitê criado pela nova lei passa a figurar como o principal órgão responsável pela uniformização e otimização da execução fiscal dos créditos tributários federais, exatamente, em razão de sua competência para normatizar, como efeito vinculante, a atuação de Administração Tributária Federal. O exercício dessa competência normatização servirá ao incremento da eficiência administrativas nas execuções fiscais, bem como à geração de maior segurança jurídica aos contribuintes, como consequência da uniformização da interpretação da legislação tributária para todos os órgãos federais. Esses objetivos parecem estar em consonância com a intenção geral da Lei de “melhorar o ambiente de negócios e investimentos no País, auxiliando no crescimento da economia” 1 , através de regras mais claras e estáveis para a atuação arrecadatória do Estado. Afinal, para a criação de um favorável ambiente de negócios, em uma cultura de liberdade econômica, a regulamentação da atividade arrecadatória tributária é de importância capital. Como dito pelo Chief Justice da Suprema Corte Americana, John Marshall, já em 1819, no julgamento do famoso caso, McCulloch v. Maryland, “o poder de tributar envolve o poder de destruir.”. Submeter esse poder a condições minimamente estáveis e previsíveis é imprescindível para assegurar a liberdade dos agentes econômicos, logo, resta patente que a incidência da nova lei no direito tributário tende a ser inegável, a despeito dos termos do art. 1º. A criação do novo Comitê é exemplo sintomático disso.

1.2. Composição

O dispositivo legal é extremamente lacônico na descrição da estrutura do novo Comitê, não prevendo sequer seu nome oficial, limitando-se a elencar os órgãos federais que devem ter representação na sua composição.

Segundo o artigo, o Comitê será composto de integrantes de 3 órgãos federais: (1) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), (2) da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia (RFB) 2 , e (3) da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

A criação do próprio CARF, em 2008, já decorrera do intuito de promover maior racionalização e uniformização da atuação administrativa fiscal no Brasil, ao unificar a estrutura dos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes 3 em um único órgão. O CARF 4 foi instituído como órgão colegiado integrante da estrutura do, então, Ministério da Fazenda, tendo por finalidade institucional o julgamento administrativo de recursos de ofício ou voluntários de decisões de primeira instância, e de recursos de natureza especial, que envolvam a aplicação legal sobre a arrecadação de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Nessa linha, o Comitê instituído pela Lei da Liberdade Econômica representa mais uma etapa organizacional da Administração tributária brasileira no intuito de racionalizar e uniformizar a interpretação e a aplicação da legislação tributária federal.

Quanto à organização interna do novo Comitê, a Lei da Liberdade Econômica não é minimamente esclarecedora, sendo silente quanto a elementos essenciais, como a definição do número de assentos, a forma de escolha dos ocupantes, e quantos representantes cada um dos quatro órgãos terá no Comitê. Nesse ponto, importa ressaltar que a lei sequer prevê que essas representações serão paritárias 5 entre os órgãos integrantes, possibilitando configurações com menor participação dos órgãos com representantes de segmentos da sociedade civil 6 . Essa possível diminuição da representação dos contribuintes pode ser de significativa relevância para o processo deliberativo e decisório de edição das súmulas pelo Comitê. Comparativamente, a edição de súmulas pelo CARF envolve sua composição paritária entre representantes da Fazenda e dos contribuintes, dando ao processo, pelo menos em tese, maior pluralidade e menor viés estatista ou estatizante. Assim, o novo dispositivo abre a possibilidade de a representação dos contribuintes ser diluída ou eliminada do processo de edição dos enunciados de súmulas administrativas tributárias, agora, com efeito vinculante para toda a administração tributária federal.

Portanto, mesmo que o Comitê assimile a competência do CARF para a edição de enunciados de súmulas, a nova lei não prevê a participação de representantes dos contribuintes 7 , o que parece estar em contradição com o intento do diploma legal de aumentar a liberdade dos agentes econômicos privados pela restrição do poder de intervenção do Estado. O poder normativo que, antes, estava dividido com representantes dos contribuintes deve ficar, agora, exclusivamente, com os representantes dos órgãos administrativos estatais. Ainda que, por via de regulamentação administrativa, o futuro Regimento Interno do Comitê preveja a representação dos contribuintes, essa participação será proporcionalmente menor do que a presente no CARF, uma vez que não será paritária, além de não estar assegurada por previsão legal, podendo ser alterada, unilateralmente e a qualquer tempo, pelo Poder Executivo.

1.3. Competência e abrangência

Pelo artigo em comento, cabe ao Comitê a edição de enunciados de súmula de administração tributária federal.

O objetivo pretendido com a competência do Comitê para editar súmulas é uniformizar o entendimento dos órgãos e agentes administrativos federais atuantes em processos administrativos e judiciais em matéria tributária, promovendo maior segurança jurídica aos contribuintes em relação à interpretação e aplicação da legislação tributária.

A despeito de o art. 18-A não ter um correspondente na legislação anterior, pode-se entender que a previsão de competência para a edição de súmulas administrativas em matéria tributária não é, propriamente, uma inovação, uma vez que o CARF já possuía essa atribuição 8 .

Segundo o Regimento Interno do CARF, suas súmulas consubstanciam decisões reiteradas e uniformes do órgão, sendo de observância obrigatória para os membros do próprio CARF 9 . A Lei da Liberdade Econômica não prevê, expressamente, a revogação dessa atribuição para a edição de súmulas pelo CARF, entretanto, a instituição do Comitê parece esvaziar a competência daquele órgão, ainda que essa interpretação não seja a única extraível do ordenamento vigente.

Diante da competência sumular do novo Comitê, podem surgir duas interpretações: (1) o procedimento previsto para a edição de enunciados vinculantes pelo Comitê exclui a atribuição análoga do CARF, revogando as disposições em contrário constantes em normas anteriores e/ou hierarquicamente inferiores, como os dispositivos do Regimento Interno do CARF, que preveem o poder para a edição de súmulas (Arts. 72 a 75, da Portaria MF nº 343/2015). Nesse caso, o Comitê passa a ter a competência exclusiva para a edição de súmulas administrativas tributárias federais; ou (2) as duas competências permanecem vigentes, coexistindo no ordenamento jurídico, que passa a prever duas vias possíveis para a edição das súmulas: o procedimento previsto no Regimento Interno do CARF e a do Comitê, em procedimento ainda pendente de regulamentação infralegal.

A segunda interpretação é possível, haja vista que não há uma coincidência plena de abrangência e destinatários entre a atuação do CARF e do novo Comitê. Contudo, a opção por essa interpretação tende a gerar uma desnecessária duplicidade de fontes, além de ter o potencial de gerar conflitos normativos, dada a possibilidade de enunciados divergentes entre as súmulas dos dois órgãos, trazendo mais insegurança jurídica na interpretação e aplicação da lei tributária, o que parece ser efeito oposto ao pretendido pela lei comento, em seu esforço de racionalização e uniformização da atuação dos órgãos fiscais federais.

Segundo o Regimento Interno do CARF, suas súmulas são de observância obrigatória “pelos membros do CARF” 10 , enquanto os enunciados do novo Comitê “deverão ser observados nos atos administrativos, normativos e decisórios praticados pelos referidos órgãos” 11 , isto é, pelos 3 órgãos que possuem representantes na composição do Comitê, incluindo o próprio CARF. Percebe-se como os destinatários do efeito vinculante das súmulas do CARF são um grupo bem mais restrito, seus próprios agentes. Entretanto, outra conclusão pode ser inferida do confronto das previsões das duas competências. O novo art. 18-A prevê que os enunciados do Comitê vinculam, inclusive, os atos “normativos” dos 3 órgãos, logo, resta forçoso concluir que as súmulas do CARF não podem contrariar aqueles enunciados. Nesse sentido, entendendo-se pela coexistência das competências dos dois órgãos para edição de súmulas, haveria entre elas uma diferença de especialidade e densidade normativa, cabendo aos enunciados do CARF apenas especificar as súmulas do Comitê para o direcionamento da atuação de seus agentes, atentando para suas eventuais especificidades funcionais. Isso levaria a uma ressignificação da função dos enunciados sumulares do CARF, que passariam a tratar somente de questões funcionais muito específicas dos membros do órgão, pacificando entendimento sobre a ação de seus agentes, já que, em relação à matéria tributária, a consolidação sumular fica a cargo do Comitê.

Em relação às quase duas centenas de súmulas já editadas pelo CARF, elas permanecem vigentes, vinculantes para os agentes do órgão, dada a destinação restrita expressa contida no art. 72 do Regimento Interno do CARF, salvo aquelas que tenham tido seus efeitos vinculantes estendidos pelo Ministro da Fazenda para toda a administração tributária federal, conforme possibilidade conferida pelo art. 75 do mesmo Regimento. Frise-se: por meio de ato administrativo, o, agora, Ministro da Economia pode estar o efeito vinculante das súmulas do CARF para toda a Administração Tributária Federal, cujos órgãos compõem o novo Comitê. Os enunciados que passaram por esse ato administrativo de extensão de efeitos poderão ser “assimilados” pelo Comitê, pois terão passado a ter abrangência coincidente com a da competência sumular do novo órgão. Essa possibilidade acaba tendo um significativo efeito prático: dispensar o Comitê de editar enunciados com entendimentos já constantes em súmulas do CARF.

O artigo em comento é silente quanto ao procedimento a ser observado para a edição dos enunciados pelo Comitê, limitando-se a prever que a edição se dará “conforme o disposto em ato do Ministro de Estado da Economia”, a indicar que a regulamentação desse procedimento constará em Portaria do Ministério da Economia, encarregada de veicular o Regimento Interno do novo órgão.

2. O art. 19-A

2. 1. A coerência entre a atuação administrativa e judicial da Fazenda

O art. 19-A trata da aplicação das hipóteses de dispensa de atuação da PGFN, previstas no art. 19, à atividade administrativa exercida pela Receita Federal do Brasil e seus auditores fiscais. Embora o texto mencione apenas a dispensa do ato de constituição do crédito tributário, vale dizer, o lançamento, a real extensão do disposto é bem mais ampla: a constituição é o ato inicial do processo administrativo de cobrança, que, entre outros, abrange a inclusão do devedor no CADIN; a negativa de emissão de certidões de regularidade fiscal, e a inscrição do crédito tributário na Dívida Ativa da União. Ao vedar a constituição do crédito tributário, a lei neutraliza esse processo em seu nascedouro e impede, por arrastamento, a prática de todos os demais atos administrativos de cobrança.

A questão central abordada por esse dispositivo diz respeito à coerência entre atuação da Fazenda na seara judicial (atividade dos procuradores) e na seara administrativa (atividade dos auditores fiscais). Com efeito, faria pouco sentido que a Fazenda continuasse a cobrar administrativamente tributos em situações nas quais ela própria reconhece que o crédito é judicialmente insustentável. Movimentar-se-ia inutilmente o aparato fiscal para que, depois, em juízo, a PGFN estivesse dispensada de defender a cobrança e fosse até mesmo incentivada a concordar com a impugnação do contribuinte.

Nesse sentido, a extensão, aos auditores fiscais, das hipóteses de dispensa de atuação da PGFN tem múltiplas funções: (1) evitar o desperdício de recursos públicos e trabalho dos auditores fiscais com a prática de atos de cobrança que serão posteriormente invalidados em juízo, e com o aval da própria PGFN; (2) reduzir o número de litígios desnecessários, tendo em vista que, do contrário, todo contribuinte estaria obrigado a ajuizar uma ação para que o entendimento favorável da Administração lhe fosse aplicado; (3) promover a isonomia entre os contribuintes, pois não é justo que aqueles que ajuizarem uma ação recebam um tratamento mais benéfico por parte da Administração, que reconhecerá a inviabilidade da cobrança, ao passo que aqueles que não ajuizarem continuem obrigados ao pagamento e sujeitos às sanções decorrentes do inadimplemento; (4) evitar que o contribuinte seja obrigado a incorrer em gastos desnecessários com sua defesa judicial e extrajudicial, e que seja submetido a uma série de sanções administrativas, em razão de uma cobrança tributária que a própria Administração reconhece como inviável.

Não é surpreendente, portanto, que a proposta de estender as hipóteses de dispensa de atuação aos auditores fiscais tenha sido abraçada pela legislação e pelos regramentos administrativos da Fazenda já há algum tempo. Assim, a Lei 10.522/2002, em sua redação original, já garantia a coerência da atuação da Fazenda com relação às hipóteses de dispensa previstas no art. 18, as quais repercutiam tanto na atividade judicial da PGFN 12 quanto na atividade administrativa de constituição e cobrança do crédito tributário 13 . Por outro lado, o mesmo não era aplicável às hipóteses de dispensa previstas no art. 19, II – dispositivo que, à época, dispensava a PGFN de interpor de recursos contra decisões fundadas em entendimentos pacificados pelo STF e pelo STJ, e que tivessem sido objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro da Fazenda. Nos termos do § 4º do art. 19 então em vigor, nessas hipóteses, o Secretário da Receita Federal estava “autorizado” a determinar que não fossem constituídos os créditos tributários. Isso significada que a extensão da dispensa não era automática: após a aprovação do ato declaratório do Procurador-Geral, havia uma mera faculdade de ampliação da dispensa às atividades da administrativas da Receita Federal; algo dependia de um ato discricionário de seu Secretário. Contudo, uma vez tomada essa decisão em favor da extensão da dispensa à atuação administrativa do Fazenda, impunha-se a revisão de ofício dos lançamentos já realizados 14 .

Esse modelo regulatório foi alterado pela Lei 11.033/2004, que reformulou a...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957913/art-13-transacao-fiscal-comentarios-a-lei-da-liberdade-economica-lei-13874-2019