Processo Civil e Direitos Humanos - Ed. 2018

2 - . O Controle de Convencionalidade no Processo Civil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Nem sempre os tratados internacionais de direitos humanos são respeitados. Por mais que os Estados assinem e ratifiquem os tratados internacionais, nem sempre os cumprem. O que fazer, então, se um dos direitos humanos aplicáveis ao processo civil for violado?

As violações de tratados internacionais de direitos humanos podem ser externas ou internas ao processo. As violações externas ao processo podem ser alegadas no processo, mesmo que não tenham ocorrido perante o juiz. É o exemplo de ato de tortura perpetrado por policial contra preso e alegado como fundamento de ação civil de improbidade administrativa contra o policial. 1 Por outro lado, as violações internas ao processo ocorrem dentro do próprio processo. É o caso da violação da razoável duração do processo.

Nos dois casos, ao Poder Judiciário cabe dar a última palavra sobre a violação dos tratados internacionais de direitos humanos. Pouco importa se a violação é externa ou interna ao processo: caberá ao juiz/tribunal decidir pela violação.

Assim sendo, as decisões dos juízes e dos tribunais dos Estados podem contribuir ou não para a garantia do respeito aos direitos humanos. Daí a importância de que as violações de direitos humanos não sejam assunto apenas no âmbito dos tribunais internacionais de direitos humanos, mas também no âmbito do Poder Judiciário de cada Estado. 2 Como diz o Juiz da CorteIDH Sérgio Ramírez, “a grande batalha pelos direitos humanos se ganhará no âmbito interno”. 3

Neste capítulo, será discutido como os direitos humanos podem ser garantidos no âmbito interno do processo civil pelo chamado “controle de convencionalidade”.

2.1O controle dos direitos humanos no processo civil

2.1.1O controle de convencionalidade

O controle de convencionalidade surgiu a partir do desenvolvimento da jurisprudência da CorteIDH em torno do julgamento de violações de tratados internacionais de direitos humanos no sistema interamericano. 4

Desde seu primeiro caso julgado em 1988, a CorteIDH já exerceu o que hoje se chama “controle de convencionalidade”. 5 No famoso Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 6 a CorteIDH entendeu que o Estado tem o dever jurídico de prevenir, razoavelmente, as violações de direitos humanos, de investigar seriamente, com os meios a seu alcance, as violações que sejam cometidas dentro de sua jurisdição, a fim de identificar os responsáveis, de lhes impor as sanções cabíveis e de assegurar à vítima a adequada reparação. Naquela época, porém, o chamado “controle de convencionalidade” sequer tinha esse nome e ainda era tratado como decorrência dos deveres dos Estados perante a CADH.

Em 2003, a CorteIDH julgou o Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala 7 e, naquela ocasião, discutia-se se o Estado poderia defender-se contra a acusação de violações de tratados internacionais de direitos humanos com base em alegação de que outro órgão interno teria competência para resolver a questão (o Poder Legislativo ou o Poder Judiciário, por exemplo, e não o Poder Executivo). Em seu voto fundamentado, o juiz Sergio García Ramírez alegou que não seria possível dividir internacionalmente a responsabilidade do Estado e obrigá-lo apenas em relação a um ou alguns de seus órgãos ou de seus poderes, deixando-os fora do “controle de convencionalidade”. É a primeira vez que a expressão “controle de convencionalidade” surgiu na jurisprudência da CorteIDH.

Um ano depois, em voto mais uma vez separado, o juiz Sergio García Ramírez repete a expressão e aprofunda o seu pensamento sobre o “controle de convencionalidade” no julgamento do Caso Tibi vs. Equador. 8 Em seu voto, o juiz compara o “controle de convencionalidade” ao controle de constitucionalidade, dizendo que a CorteIDH, ao exercer o controle de convencionalidade, “analisa os atos que chegam ao seu conhecimento em relação a normas, princípios e valores dos tratados nos quais se fundamenta sua competência contenciosa”. Assim, enquanto os tribunais constitucionais controlam a constitucionalidade, a CorteIDH exerce o “controle de convencionalidade”.

Anos depois, em 2006, a doutrina de Sergio García Ramírez é acolhida oficialmente pela CorteIDH, e não mais em voto separado. Pela primeira vez, 9 é explicado pela CorteIDH o conceito do “controle de convencionalidade”. No Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, 10 julgava-se a morte de um professor militante do partido comunista no tempo da ditadura militar. O professor foi preso e assassinado por militares na presença de sua família. A morte nunca foi investigada pelo Poder Judiciário em razão da lei de anistia chilena (Decreto-lei 2.191). Nesse caso, a CorteIDH entendeu que, mesmo que o Poder Legislativo falhe em sua tarefa de não adotar leis internas contrárias à CADH, ainda assim o Poder Judiciário permanece vinculado ao dever de garantias dos direitos humanos (art. 1.1, CADH) e ao dever de se abster de aplicar normas contrárias à CADH. Por isso, entendeu a CorteIDH que o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de “controle de convencionalidade entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana de Direitos Humanos”.

No mesmo ano de 2006, no Caso Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) vs. Peru, 11 a CorteIDH reiterou o entendimento supra, dizendo ainda ser necessário aos órgãos do Poder Judiciário exercer um controle de convencionalidade ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, além do já conhecido controle de constitucionalidade.

Do Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile ao Caso Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) vs. Peru, houve um avanço 12 na jurisprudência da CorteIDH. Se naquele primeiro caso falava-se apenas num dever genérico dos juízes de exercer o controle de convencionalidade, no segundo caso já se fala em dever de todo o juiz ex officio de exercer o controle de convencionalidade ao lado do controle de constitucionalidade.

Nos anos posteriores, a CorteIDH manteve esse entendimento, como ocorreu no Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 13 ressaltando que as autoridades internas estão submetidas ao império da lei, “mas, quando um Estado é parte de um tratado internacional como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, incluindo seus juízes, também estão submetidos àquele”.

Verifica-se, então, que, para a jurisprudência da CorteIDH, o fundamento do controle de convencionalidade são os arts. 1.1 e 2º da CADH. O dever de realizar o controle de convencionalidade decorre dos deveres, previstos na CADH, de garantia dos direitos e de adequação do direito interno. Tanto é assim que, quando condena os Estados no exercício do controle de convencionalidade, a CorteIDH “sempre estabelece como medidas de reparação a modificação do direito interno, a reinterpretação ou a não aplicação da norma nacional”. No entanto, também o art. 62.3 da CADH é fundamento jurídico para o controle de convencionalidade, quando afirma que “[a] Corte tem competência para conhecer de qualquer caso relativo à interpretação e aplicação das disposições desta Convenção que lhe seja submetido”. 14

Com o desenvolvimento da teoria pela jurisprudência da CorteIDH, passa-se a entender que o controle de convencionalidade deve ser exercido tanto em nível internacional quanto em nível interno.

2.1.2O controle de convencionalidade: internacional e interno

A doutrina 15 e a jurisprudência da CorteIDH tratam de dois tipos de controle de convencionalidade: o controle internacional (ou concentrado) e o controle interno (ou nacional ou difuso).

O controle de convencionalidade internacional é exercido pelos órgãos de proteção internacional, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a CorteIDH. Quando esse controle é levado a cabo especificamente pela CorteIDH, então existe o controle de convencionalidade internacional “judicial”. 16 Esse é uma das características mais interessantes da área dos direitos humanos. Os próprios Estados, mediante tratados internacionais, criaram órgãos e instituições especiais encarregadas de supervisionar e, se for o caso, de obrigar os Estados a corrigir violações de direitos humanos. 17

Por outro lado, o controle interno de convencionalidade é a atividade exercida nacionalmente pelas autoridades públicas (em sentido amplo, conforme se defende adiante no item 2.2.3), inclusive por todos os juízes nacionais de todas as hierarquias, foros e especialidade, dentro do âmbito de suas respectivas competências e regras processuais. 18 De nada adiantariam os pronunciamentos da CorteIDH se seu entendimento não devesse ser obedecido e transportado às leis nacionais, aos juízes e às ações cotidianas do Estado em matéria de direitos humanos. “Isto é, um poder de influência, reconstrução, orientação, informação, o que explica e justifica uma jurisdição internacional”. 19

O controle de convencionalidade interno pode ser feito de “forma prévia” à ratificação de tratados internacionais de direitos humanos. Desde 1994 em alguns países na Europa (Albânia, Bielorrúsia, Croácia, Estônia, Letônia, Lituânia, Moldávia, Rússia e Ucrânia), no âmbito da Direção de Direitos Humanos do Conselho da Europa, vem-se criando em cada país um grupo de trabalho interministerial e multidisciplinar integrado, geralmente, por representantes da administração, da universidade, da magistratura e da advocacia, especializados no direito interno correspondente. Depois da criação do grupo, passa-se a analisar a compatibilidade da legislação e das práticas internas do Estado em relação com a CEDH e, ao final, elabora-se um relatório. Com o relatório do grupo nacional, um grupo de especialistas do Conselho da Europa examina o documento e propõe ajustes necessários para a ratificação da Convenção. 20

Sobre o tema, há ainda sugestão da doutrina 21 de que, em Estados sem controle concentrado, fosse possível realizar “consultas prévias” de convencionalidade, levando a um órgão superior de interpretação, preferencialmente o mais alto tribunal na hierarquia, a questão da convencionalidade. Esse modelo de jurisdição “consultiva” de controle de convencionalidade interno não é conhecido no Sistema Interamericano.

O Brasil não passou por esse controle de convencionalidade interno de forma prévia. O Brasil ratificou a CADH sem nunca ter feito qualquer análise da compatibilidade do Pacto de San José com nossas leis internas e as ações do Estado brasileiro. Daí a importância de que as leis nacionais sejam compatibilizadas com os tratados internacionais de direitos humanos e de que os direitos humanos consagrados nos tratados internacionais “possam ser invocados diretamente ante os próprios tribunais nacionais”. 22

A classificação do controle de convencionalidade em internacional e interno é também explicada pelos votos do Juiz Cançado Trindade na CorteIDH a partir da diferença entre as dimensões horizontal e vertical das obrigações convencionais. Segundo Cançado Trindade, o art. 1.1 da CADH permite exigir dos Estados a proteção dos direitos humanos tanto pelos órgãos estatais quanto dos particulares em duas dimensões: dimensão horizontal e dimensão vertical. Essa obrigação convencional dá-se em dimensão horizontal quando a proteção dos seres humanos é devida à comunidade internacional como um todo, seja entre os Estados partes do tratado ou não. Por outro lado, a obrigação convencional dá-se em dimensão vertical quando as obrigações convencionais vinculam tanto os órgãos e agentes públicos como os particulares. 23

É importante destacar a diferença do controle de convencionalidade internacional exercido no sistema interamericano e o sistema europeu de direitos humanos. No sistema europeu, o controle de convencionalidade internacional (também chamado de controle concentrado) possibilita o acesso à Corte Europeia pelo próprio indivíduo ou por um grupo de indivíduos, 24 dotando-os de “legitimidade convencional”. 25 Como diz a doutrina, “é a primeira vez que um grupo de Estados reconhece aos próprios cidadãos o poder de acudir a um órgão transnacional, instituído com a finalidade de controlar a legitimidade dos atos de império”. 26

Por outro lado, no sistema interamericano, o controle de convencionalidade internacional somente permite o acesso à CorteIDH pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos ou pelos Estados Partes (art. 61.1, CADH). Qualquer pessoa ou grupo de pessoas ou entidades não governamentais podem apresentar denúncias à Comissão referentes a violações de direitos humanos (art. 44, CADH), mas apenas a Comissão e os Estados Partes têm direito de submeter o caso à CorteIDH. 27

Por fim, deve-se lembrar do caráter subsidiário ou complementar do controle internacional em relação ao controle de convencionalidade interno.

Em 2001, no Caso Las Palmeras vs. Colômbia, 28 a Comissão Interamericana pediu a condenação do Estado pelo homicídio de várias pessoas que estavam numa escola rural e foram detidas e assassinadas pela Polícia. A CorteIDH, no entanto, entendeu que havia provas de que os responsáveis haviam sido condenados “internamente” pelos homicídios mediante decisões judiciais do próprio Estado. Por isso, entendeu a CorteIDH: “Em consequência, quando uma questão já foi resolvida definitivamente na ordem interna segundo as cláusulas da Convenção, não é necessário trazê-la para esta Corte para sua ‘aprovação’ ou ‘confirmação’”.

Já em 2015, no Caso García Ibarra e outros vs. Equador, 29 o Estado alegou que a Corte Interamericana não poderia intrometer-se em caso já julgado internamente. A CorteIDH lembrou que sua atuação é “coadjuvante” ou “complementar” ao direito interno. O Estado é o “principal garante dos direitos humanos das pessoas” e cabe ao próprio Estado o controle de convencionalidade em caráter primário. No entanto, se o caso não for solucionado em nível interno, então o caso pode chegar até o Sistema Interamericano.

Os dois casos demonstram que o controle internacional é subsidiário e complementar do controle interno de convencionalidade à medida que, havendo solução em nível interno, não cabe à CorteIDH exercer o controle internacional. A própria Corte “se coloca em plano secundário no exercício do controle de convencionalidade, atuando apenas quando o Estado (responsável primário) não a controlou adequadamente”. 30

2.1.3O controle de convencionalidade processual

O controle de convencionalidade internacional foi desenhado a partir da ideia de que ao Estado deve-se dar a oportunidade de resolver as violações de direitos humanos no âmbito interno. Antes de recorrer ao controle de convencionalidade internacional, deve-se esgotar previamente os recursos internos. Por exemplo: o controle de convencionalidade pode ser exercido pela Comissão de Constituição e Justiça do Congresso Nacional (controle legislativo) ou pelos órgãos do Poder Executivo como um Ministério (controle executivo). 31 No entanto, o foco do presente estudo são os recursos internos previstos pela função jurisdicional (controle processual). 32

Prefere-se a expressão “controle processual” à expressão “controle difuso”. 33 A expressão “controle difuso” foi utilizada durante anos para significar o controle de convencionalidade a ser exercido pelos juízes internos. No entanto, com a mudança ocorrida com o Caso Gelman vs. Uruguai 34 (ver item 2.2.3), não é possível mais dizer que esse controle é apenas exercido pelos juízes, mas por qualquer autoridade pública. Por isso, refere-se à expressão “controle processual” quando a convencionalidade é aferida no âmbito processual pelos juízes.

O controle de convencionalidade processual é exigência da própria CADH. O art. 2º da Convenção exige que, onde não existir o controle de convencionalidade processual, os Estados devem adotar as medidas necessárias para tornar efetivos os direitos reconhecidos na CADH. 35 Entre essas medidas incluem-se as medidas judiciais cabíveis para o exercício do controle de convencionalidade. Segundo a doutrina, isso significa que o Poder Judiciário “tem dever de prover recursos internos eficazes contra violações tanto dos direitos consignados na Constituição como dos direitos consagrados nos tratados de direitos humanos que vinculam o país em questão”, sob pena de responsabilidade internacional do Estado, por ato ou omissão do Poder Judiciário. 36

O modelo de controle de convencionalidade processual reforça o papel dos juízes no processo. A CorteEDH, por exemplo, incita os juízes europeus a avaliarem o seu próprio sistema de justiça nacional à luz de critérios enunciados pela Convenção Europeia e definidos por sua jurisprudência. “Na medida em que não existe um legislador mundial, são frequentemente os juízes que têm, eles próprios, de garantir estes princípios”. 37

O modelo processual dos recursos internos varia em cada Estado. 38 É o procedimento interno de cada Estado que vai reger o controle processual de convencionalidade. No México, 39 por exemplo, há um modelo misto – concentrado e difuso –, pelo qual o Poder Judicial de la Federación tem competência para ações diretas discutindo a convencionalidade das normas e dos atos, ao passo que o resto dos juízes mexicanos pode exercer o controle de convencionalidade incidentalmente em seus processos comuns, sem necessidade de abrir um incidente em separado.

Mesmo países sem adesão à jurisdição obrigatória da CorteIDH tem seus próprios modelos de controle de …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957988/2-o-controle-de-convencionalidade-no-processo-civil-processo-civil-e-direitos-humanos-ed-2018