Processo Civil e Direitos Humanos - Ed. 2018

3 - . Processo Civil e Direitos Humanos no Brasil

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3.1O que o Brasil pode aprender com os direitos humanos?

Os capítulos anteriores demonstram a necessidade de conhecer os tratados internacionais de direitos humanos e a jurisprudência da CorteIDH para a interpretação desses tratados. É preciso ainda adaptar a legislação nacional e a interpretação de nossos tribunais de modo a obedecer aos mecanismos de controle de convencionalidade interno, especialmente o controle processual.

Então, o que o Brasil pode aprender com os tratados internacionais de direitos humanos?

Após o CPC/2015, a doutrina processual vem lembrando dos tratados internacionais de direitos humanos. Em geral, a doutrina apenas faz referência ao status constitucional ou supralegal dos tratados e os coloca como fontes do Direito Processual Civil. 1 A doutrina ainda pouco se ocupa com os mecanismos de controle de convencionalidade no processo civil 2 e são poucos os estudos sobre os casos da CorteIDH 3 e qual sua repercussão no processo civil brasileiro. 4

Há alguns anos já havia a preocupação de inserir os tratados internacionais de direitos humanos como fontes do Direito Processual Civil. 5 O objetivo desde então era demonstrar a força obrigatória dos tratados e adaptar os estudos processuais, as interpretações em torno do novo CPC e a jurisprudência dos tribunais aos comandos normativos dos tratados internacionais de direitos humanos e da interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Para fazer uma comparação, o processo penal brasileiro está muito mais avançado no controle de convencionalidade. A doutrina nacional 6 desenvolve a passos largos vários trabalhos científicos sobre a incorporação da CADH no processo penal brasileiro, bem como a formatação do devido processo legal brasileiro a partir da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Deve-se lembrar também da implantação da “audiência de custódia” no processo penal 7 mediante Resolução CNJ 213/2015 em razão do art. 5.2 da CADH e do art. 2º da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.

O que este capítulo pretende demonstrar é que o Direito Processual Civil ainda tem muito a aprender com os tratados internacionais de direitos humanos, especialmente diante das normas da CADH e da jurisprudência da CorteIDH. Sem pretensão de exaurir a possibilidade de vastas pesquisas na área, citam-se alguns exemplos de inconvencionalidades a serem repensadas no Brasil.

3.1.1A tese da supralegalidade e o pro homine

A tese da supralegalidade adotada pelo STF no RE 466.343 sobrevive à análise da aplicação da norma pro homine?

Existem pelo menos quatro modelos 8 hierárquico-normativos a respeito da força normativa dos tratados internacionais de direitos humanos: 1) o modelo supraconstitucional; 2) o modelo constitucional; 3) o modelo supralegal; e 4) o modelo legal.

O modelo supraconstitucional coloca os tratados internacionais de direitos humanos em posição hierárquica superior às normas constitucionais. Na Holanda, o juiz é impedido de controlar a compatibilidade dos tratados internacionais de direitos humanos com a Constituição. Os tratados internacionais de direitos humanos, ainda na Holanda, podem modificar a própria Constituição. Na Suíça, por sua vez, os tratados internacionais de direitos humanos têm eficácia imediata na ordem interna.

O modelo constitucional é encontrado tanto na Europa quanto na América do Sul. Na Áustria, a Convenção Europeia de Direitos Humanos tem valor constitucional. Nos países vizinhos Argentina e Venezuela, os tratados internacionais de direitos humanos também têm valor de norma constitucional. A Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) da Argentina, por exemplo, decidiu que a CADH tem hierarquia constitucional por vontade expressa do constituinte. 9

Em alguns países, vige o modelo supralegal: a Constituição não se subordina aos tratados internacionais de direitos humanos, mas, em compensação, a lei interna também não pode afastar os tratados. É o que ocorre na França, na Grécia, na Bélgica, na Itália e em Portugal. Também é o que ocorre na Colômbia. 10

Por fim, existe o modelo legal. Nesse modelo, os tratados internacionais de direitos humanos seriam equiparáveis a leis ordinárias. O tratado tem valor de lei interna, mas pode ser, futuramente, afastado também por lei interna. É o modelo padrão adotado pela maioria dos países, entre eles Alemanha, Itália, Inglaterra, Estados Unidos, Canadá e Austrália.

É interessante notar a diferença de formatação de cada modelo no sistema interamericano. Há países, como a Argentina 11 e a Nicarágua, 12 que enumeram em seu texto constitucional um rol de tratados internacionais de direitos humanos com hierarquia constitucional (Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos, por exemplo). Na Venezuela 13 e no Paraguai, 14 por sua vez, não há rol de tratados, mas a previsão genérica de que tratados internacionais de direitos humanos são obrigatórios, têm hierarquia constitucional e prevalecem sobre a ordem interna se mais favoráveis. Em outros países, como o Chile, 15 a doutrina reconhece que os direitos humanos podem estar previstos no texto constitucional ou nos tratados internacionais de direitos humanos. Por fim, em países como o Peru, 16 prevalece o modelo legal.

Qual o modelo adotado pelo Brasil?

A Constituição de 1988 tem duas normas indicando a força normativa dos tratados internacionais de direitos humanos. A primeira delas é o § 2º do art. , que dispõe que “[o]s direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A segunda norma é a do parágrafo seguinte. O § 3º do art. 5º determina que “[o]s tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

A maior parte da doutrina brasileira 17 sustenta terem os tratados internacionais de direitos humanos status constitucional. O § 2º do art. da Constituição de 1988 seria a “porta ou a ponte” ou a “cláusula aberta” pelos quais os direitos humanos internacionais integrariam o ordenamento jurídico brasileiro com caráter de norma constitucional, independentemente do § 3º, adicionado pela Emenda Constitucional 45/2004.

No entanto, em 2009, no RE 466.343 , 18 o Supremo Tribunal Federal, interpretando os parágrafos supra, entendeu que vige no Brasil o modelo supralegal: os tratados internacionais de direitos humanos estão “acima da lei mas abaixo da Constituição”.

Naquela ocasião, discutia-se a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. No Brasil, a Constituição de 1988, no inciso LXVII do art. , determina que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. O texto constitucional brasileiro, portanto, autoriza a prisão civil do depositário infiel. No entanto, o art. 7.7 da CADH sempre proibiu a prisão civil por dívidas, salvo a do devedor de alimentos: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

Comparando as duas normas, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inadmissibilidade da prisão civil do depositário infiel. Segundo o STF, tendo em vista o caráter supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos, “a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada”. O STF decidiu que, desde 1992, com a adesão do Brasil à CADH, “não há base legal para aplicação da parte final do art. , inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel”.

A decisão do STF é curiosa, porque não quis enfrentar expressamente o fato de que a norma da CADH prevaleceu sobre a norma constitucional brasileira. O STF preferiu falar da inaplicabilidade da lei ordinária em face do caráter supralegal de um tratado internacional de direitos humanos. Ou seja: a lei é inaplicável e, por isso, a Constituição ficou sem “base legal”. O entendimento do STF, por fim, consolidou-se na Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

A tese da supralegalidade toma como ponto de partida para a construção do controle de convencionalidade a posição hierárquica das normas previstas em tratados internacionais de direitos humanos. De fato, há muito tempo discute-se o status hierárquico dos tratados internacionais de direitos humanos quando incorporados no ordenamento jurídico brasileiro. No final das contas, o que se pretende saber é se os tratados são normas superiores ou não à lei e à constituição.

O cuidado de escalonar e de conferir hierarquia às normas jurídicas é uma preocupação científica antiga. A teoria pura do direito já falava em normas superiores regulando a produção de normas inferiores e dizia que a ordem jurídica “não é um sistema de normas jurídicas no mesmo plano [...], mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”. 19 O modelo kelseniano de mundo jurídico evoca a imagem de uma “pirâmide” normativa, construída como um conjunto de normas jurídicas de vários níveis, “unificadas por um nexo de delegação de validade”. 20 A força da imagem da pirâmide kelseniana é tamanha que até mesmo os tratados internacionais foram inseridos nos limites da pirâmide em sua visão monista do Direito Internacional. Eventual conflito de normas internacionais e normas internas seria resolvido pelos mesmos métodos aplicados aos diferentes graus de hierarquia das normas jurídicas: normas superiores conferem validade a normas inferiores. 21

Parece claro que, quando a doutrina e os tribunais brasileiros discutem o status hierárquico dos tratados internacionais de direitos humanos, estão também privilegiando o símbolo da pirâmide kelseniana.

Entretanto, a estrutura hierárquico-normativa da pirâmide “foi pensada para o Estado nacional do século XIX e da primeira metade do século XX”. Após a Segunda Guerra, a visão kelseniana não testemunhou as transformações ocorridas com a formação de blocos comunitários, a criação de organizações supranacionais, a previsão de normas de colaboração supranacional, a instituição de tribunais internacionais ou a assinatura de tratados internacionais de direitos humanos. Por isso – alerta a doutrina – a pirâmide explica apenas uma parte do direito atual, mas não todo. “O que resta fora da pirâmide é frequentemente aquilo que de mais novo existe. Por isso, a mudança profunda no direito atual obriga a uma mudança de paradigma no seu estudo”. 22

A pirâmide não se adapta bem a novas perguntas, tais como: a) onde colocar as normas internacionais em relação às normas constitucionais?; b) como situar, umas relativamente às outras, as normas do direito comunitário e as da Convenção Europeia dos Direitos Humanos? A hierarquia não desapareceu, mas mudou o desenho. A pirâmide passou a ser uma obra inacabada. 23

Se a pirâmide de Kelsen foi pensada para uma ordem centralizada no Estado e com fundamento em normas internas e unilaterais e dotadas de coerção, um novo paradigma simbólico surge nestes novos tempos: a paradigma do “direito em rede” (droit en réseau). A rede é uma trama ou uma estrutura, composta de elementos ou de pontos, geralmente qualificados por nós ou vértices, religados entre si por laços ou ligações, assegurando sua interconexão ou sua interação. Em rede, nenhum ponto é privilegiado em relação a outro, nenhum é subordinado a esse ou aquele ponto (diferente da pirâmide). Em comparação ao símbolo da pirâmide, a rede não implica uma forma fechada, pois as redes são estruturas abertas, suscetíveis de se estenderem ao infinito, integrando novos nós à medida que sejam capazes de se comunicar com a rede. 24

O símbolo da rede responde a novas angústias substituindo a hierarquia pela coordenação. A ideia de hierarquizar tratados, constituições e leis internas pode levar a um problema sem solução. Cada ordem jurídica pode dizer que sua norma é superior. Por isso, a ideia da construção em rede sugere a substituição da lógica da hierarquia pela coordenação. Melhor do que dizer qual das ordens jurídicas deve prevalecer é permitir a sobrevivência de todas as ordens e criar condições para sua colaboração pacífica. 25

A ideia da coordenação defendida pelo símbolo da rede já foi antecipada pela doutrina positivista mais tradicional. Quando se falava em pluralidade de ordenamentos jurídicos, já se tratava de ordenamentos “acima do Estado”, como o ordenamento internacional, e de relações de coordenação a partir das quais “as regras de coexistência são o produto de uma autolimitação recíproca”. 26 Essa “autolimitação” ocorre, por exemplo, quando um Estado acolhe padrões previstos em tratados internacionais de direitos humanos, de onde surgem “arranhões” inevitáveis no conceito de soberania. 27

De fato, o controle de convencionalidade de direitos humanos desafia a hierarquia das normas jurídicas e a pirâmide de Kelsen. 28 Como explicar que padrões internacionais de direitos humanos tornem-se também uma “dimensão” do próprio direito interno? Exemplo: em razão do Human Rigths Act de 1998, a common law inglesa viu todos os seus precedentes tornarem-se reinterpretáveis à luz da jurisprudência de Corte Europeia de Direitos Humanos, o que levou o Supremo Tribunal de Singapura a deixar de citar decisões inglesas porque “contaminadas” pela jurisprudência da CorteEDH. 29

A Europa, aliás, demonstra há tempos essa necessidade de coordenação em sua relação com o direito comunitário. Existem Estados europeus que são membros do Conselho da Europa, mas não da União Europeia, ou seja, há Estados submetidos a jurisdições distintas (respectivamente, a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Corte de Justiça da União Europeia). O problema é a possível ocorrência de obrigações internacionais contraditórias. Por exemplo: uma convenção da OIT obriga os Estados a proibirem o trabalho noturno das mulheres, ao passo que a Corte de Justiça da União Europeia decidiu que, limitada desta maneira, a proibição era contrária ao princípio geral de direito comunitário da igualdade dos sexos (Caso Stoeckel). 30 As dificuldades são, ao menos, duas: qual norma aplicar (e qual tribunal internacional deve aplicar) e qual a relação entre os diversos tribunais da Europa. 31

Na América Latina, não é diferente o impacto dos tratados internacionais de direitos humanos. Como já foi dito, a maior parte dos países, incluindo suas constituições, assegura um tratamento especial e diferenciado aos tratados internacionais de direitos humanos, por exemplo. Hoje, indubitavelmente, o paradigma tradicional da pirâmide jurídica tem que conviver com novos formatos geométricos decorrentes da internacionalização dos direitos humanos. 32

A coordenação “em rede” funciona com um emaranhado de hierarquias. Em ordens jurídicas distintas e não hierarquizadas, cria-se a ideia de “hierarquias alternativas”, quando há a primazia ora de um sistema, ora de outro, como um jogo de referências cruzadas. Já em ordens jurídicas hierarquizadas, surge a ideia de “hierarquias invertidas”, pela qual o sentido da norma pode ser determinado pela “norma inferior” (remissão a outra ordem jurídica), como o papel do legislador na teoria da “margem da apreciação” da jurisprudência da CorteEDH. 33

Essa transição da hierarquia à coordenação também apresenta duas características que passam desapercebidas quando se discute a relação entre tratados internacionais de direitos humanos e as normas internas. Em primeiro lugar, o legislador interno, eleito pelo povo, deixa de ser a autoridade suprema do Estado, conforme a tradição democrática francesa. As leis internas são “parte” do Direito, mas não “todo o Direito”. 34 Em segundo lugar, o exame de questões de fato está muito mais presente quando se discute a violação de tratados internacionais de direitos humanos do que quando se discute o controle de constitucionalidade (questão de direito, por definição), por exemplo. 35

É importante lembrar: a rede não substituiu completamente a pirâmide. 36 O velho direito piramidal ainda existe ao lado do novo direito em rede. Considerando que a hierarquia das normas continua a existir, os modelos da pirâmide e da rede são complementares. “O simbolismo da pirâmide convive com aquele da rede, mas cada um dos dois símbolos exprime um método – diverso e ao mesmo tempo essencial – de aproximar-se do direito”. Passam a existir duas vias “para capturar o polimorfo direito com a limitada mente humana”, uma tradicional e outra inovativa. 37

O símbolo da rede talvez ajude a doutrina brasileira a explicar o controle de convencionalidade desvinculado da ideia da pirâmide kelseniana.

Pode-se dividir a doutrina brasileira em três correntes sobre o conceito do controle de convencionalidade. Para cada corrente, o controle de convencionalidade parece ser um problema de: 1) competência; 2) validade hierárquica; e 3) validade substancial.

Para a primeira corrente, 38 o controle de convencionalidade é um problema de “competência”. Há um “duplo controle” dos direitos humanos: o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade. O problema é resolvido pela análise de competência: ao STF cabe exercer o controle de constitucionalidade, enquanto a CorteIDH exerce o controle de convencionalidade. Se, por um lado, o STF dá a última palavra em matéria constitucional, a CorteIDH dá a última palavra em matéria convencional.

A segunda corrente, 39 por outro lado, prefere entender o controle de convencionalidade como um problema de “validade hierárquica”. As normas submetem-se a um “duplo limite vertical material”. O problema é resolvido por uma análise hierárquica: toda norma jurídica deve ser submetida ao crivo da validade material de acordo com a Constituição e com os tratados internacionais de direitos humanos. A norma pode até ser considerada vigente se de acordo com o texto constitucional, mas não será válida se estiver em desacordo com os tratados internacionais de direitos humanos.

Por fim, a terceira corrente 40 enxerga no controle de convencionalidade um problema de “validade substancial”. O problema é resolvido por uma análise substancial: deve prevalecer “a norma de direitos humanos mais favorável (mais protética ou menos restritiva) ao indivíduo”. O que importa é o conteúdo substancial da norma mais favorável, e não sua hierarquia. Assim sendo, a lei nacional não será inconvencional se for mais favorável ao indivíduo do que um tratado internacional de direitos humanos.

Verifica-se que apenas a terceira corrente não se utiliza da hierarquia para explicar o controle de convencionalidade. Essa corrente, aliada ao símbolo do “direito em rede”, parece conformar-se ao critério pro homine para a aplicação dos direitos humanos.

O critério pro homine está previsto na CADH, em seus arts. 29.b e 29.d, e em inúmeros tratados internacionais de direitos humanos do Sistema Interamericano. 41 Explica a doutrina que hoje não se deve dar primazia ao direito internacional ou do direito interno (monismo vs. dualismo). A primazia é da norma mais favorável aos indivíduos (pro homine), ou seja, a que melhor as proteja. “O que importa em última análise é o grau de eficácia da proteção, e por conseguinte há de impor-se a norma que no caso concreto melhor proteja, seja ela de direito internacional ou de direito interno”. 42 O critério pro homine impõe a necessidade de que a interpretação das normas “seja feita sempre em prol da proteção dada aos indivíduos”. 43

Um exemplo prático ajuda a entender o critério pro homine. A CADH prevê o “direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei” (art. 8.2.e). Por outro lado, a Constituição de 1988 prevê que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (art. 5º, LXXIV) e que essa assistência se dará “em todos os graus, judicial e extrajudicial” (art. 134, caput).

As duas normas são diferentes: a CADH prevê o direito ao defensor apenas como “garantia judicial”, enquanto que a Constituição de 1988 prevê o direito ao defensor mesmo no âmbito “extrajudicial”. O texto constitucional é mais protetivo do que a CADH. Como compatibilizar as duas normas? O texto constitucional seria inconvencional porque é...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957989/3-processo-civil-e-direitos-humanos-no-brasil-processo-civil-e-direitos-humanos-ed-2018