Modulação - Ed. 2021

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Capítulo 4. A Proteção da Confiança Como Dimensão Subjetiva do Princípio da Segurança Jurídica: Pressuposto Primeiro de Incidência do Art. 927, § 3º, do Cpc

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A segurança jurídica, como se viu no capítulo anterior, é valor a que se tem atribuído grande relevância nas últimas décadas.

Roque Carrazza menciona, no contexto do princípio da segurança jurídica, a necessidade de que o direito tenha o timbre da irretroatividade, e não a lei, 1 o que faz integral sentido, já que o direito não se confunde com a lei, compreendida em sua literalidade. 2

A doutrina alemã não é insensível a este fenômeno: observa Verena Klappstein que a necessidade de que os efeitos da mudança de orientação de autoridades sejam postergados dizem respeito tanto ao Legislativo, quanto ao Executivo e ao Judiciário. 3

O sentido da modulação é assegurar a irretroatividade do direito. Assim, se o art. 6.º da LINDB diz que a lei não retroage, tendo efeito imediato e geral (não retroage porque não atinge ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada), deve ser lido, este dispositivo, em conjunto com o art. 24, caput: não retroage nem a lei nem a interpretação da lei. 4

A lei deixa claro que se os efeitos das decisões do Estado são os de gerar confiança e expectativas nos indivíduos, essas não devem frustrar-se com a mudança das regras do jogo no meio da partida. Portanto, a modulação diz respeito à atividade do Estado: às “decisões judiciais, administrativas e mesmo às práticas reiteradas de seus agentes burocráticos”. 5

Vale a pena a transcrição de dois pequenos trechos que expressam de forma clara, direta e corajosa o sentido da modulação, de Adilson Dallari: 6

“É essencial e indispensável que cada cidadão, ao agir ou decidir, sempre saiba, antecipadamente, quais serão as consequências de sua opção. (...) Pode-se dizer, portanto, que este art. 25 7 complementa o disposto no art. 6º, pois mudar o enunciado da norma, ou mudar a sua interpretação, são atitudes que acabam produzindo o mesmo efeito.”

Entretanto, se, de um lado, faz todo o sentido o que afirma o administrativista, de outro, como se viu, esta não é a regra quando se trata da atividade do Judiciário.

É necessário que não se perca isto de vista: o Judiciário, antes e acima de tudo, decide o caso. Sua decisão, em certas circunstâncias (ou suas decisões num mesmo sentido), tem carga normativa. 8 Nesta medida, seus efeitos podem, se satisfeitas certas condições, ser modulados, mas a vocação da jurisprudência é, indubitavelmente, produzir efeitos retroativos.

A nova lei (artigos acrescentados à LINDB) pode dar a impressão de que, a partir dela, todas as mudanças de orientação dos Tribunais teriam de ser moduladas, no sentido de terem efeitos ex nunc. Não é, de modo algum, o que ocorre e nem o que deve ocorrer.

Quando se tratar de atividade do Poder Judiciário, a modulação é excepcional.

Há necessidade, em primeiro lugar, de que se altere uma firme pauta de conduta do jurisdicionado. 9

Em nosso entender, o direito é a lei, interpretada pelos tribunais à luz da doutrina: destes elementos emerge a pauta de conduta, que orienta a vida do jurisdicionado, indicando-lhe o que pode e o que não pode fazer.

Entretanto, a alteração da jurisprudência é naturalmente retroativa, 10 como dissemos, no sentido de atingir situações que ocorreram durante a prevalência da orientação anterior. 11 Justamente por isso é que existe a modulação, tema central deste nosso estudo: para corrigir essa distorção, nos casos em que a correção é necessária. 12

Se é, por um lado, a nosso ver, natural o efeito retroativo das alterações da jurisprudência, 13 por outro lado, essa ordem natural há de ser invertida, necessariamente, se satisfeitos alguns pressupostos. 14 Em que casos a manipulação desses efeitos, naturalmente retroativos, da alteração da jurisprudência, como pauta de conduta, e quais seriam esses pressupostos, é tema do capítulo 9, deste ensaio.

A modulação, no sentido de se imprimirem efeitos prospectivos às alterações de entendimento dos Tribunais, parte necessariamente do reconhecimento de que a jurisprudência pode ter carga normativa relevante, o que contraria muitas das visões tradicionais do direito e alguns dogmas. 15

Abre-se, assim, uma exceção e, de certo modo, se redesenha um dogma: o de que o juiz não cria direito. Ensina Remo Caponi:

“6. Dogmi giuridici come ‘polmoni aperti sull’esperienza’

I dogmi giuridici sono costruzioni intellettuali, frutto della cultura giuridica assistita dalla logica, ma non danno luogo ad imposizioni inevitabili e assolute. Essi sono disponibili ad essere rielaborati da quella stessa cultura che li ha creati. I dogmi giuridici sono aperti ad una ricostruzione evolutiva. Non sono mai assoluti, sono intrinsecamente relativi. Anche i dogmi giuridici imparano dalla vita, come dovrebbe imparare il legislatore, come dovremmo imparare tutti noi. Essi sono al servizio della vita. Non è la vita al servizio dei dogmi.

Il meccanismo che consente ad una costruzione giuridica di imparare dalla vita è l’eterno rapporto tra regola ed eccezione. Questo rapporto assicura il progresso del diritto. Tra regola ed eccezione non vi è …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958097/capitulo-4-a-protecao-da-confianca-como-dimensao-subjetiva-do-principio-da-seguranca-juridica-pressuposto-primeiro-de-incidencia-do-art-927-3-do-cpc-modulacao-ed-2021