Modulação - Ed. 2021

Capítulo 4. A Proteção da Confiança Como Dimensão Subjetiva do Princípio da Segurança Jurídica: Pressuposto Primeiro de Incidência do Art. 927, § 3º, do Cpc

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A segurança jurídica, como se viu no capítulo anterior, é valor a que se tem atribuído grande relevância nas últimas décadas.

Roque Carrazza menciona, no contexto do princípio da segurança jurídica, a necessidade de que o direito tenha o timbre da irretroatividade, e não a lei, 1 o que faz integral sentido, já que o direito não se confunde com a lei, compreendida em sua literalidade. 2

A doutrina alemã não é insensível a este fenômeno: observa Verena Klappstein que a necessidade de que os efeitos da mudança de orientação de autoridades sejam postergados dizem respeito tanto ao Legislativo, quanto ao Executivo e ao Judiciário. 3

O sentido da modulação é assegurar a irretroatividade do direito. Assim, se o art. 6.º da LINDB diz que a lei não retroage, tendo efeito imediato e geral (não retroage porque não atinge ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada), deve ser lido, este dispositivo, em conjunto com o art. 24, caput: não retroage nem a lei nem a interpretação da lei. 4

A lei deixa claro que se os efeitos das decisões do Estado são os de gerar confiança e expectativas nos indivíduos, essas não devem frustrar-se com a mudança das regras do jogo no meio da partida. Portanto, a modulação diz respeito à atividade do Estado: às “decisões judiciais, administrativas e mesmo às práticas reiteradas de seus agentes burocráticos”. 5

Vale a pena a transcrição de dois pequenos trechos que expressam de forma clara, direta e corajosa o sentido da modulação, de Adilson Dallari: 6

“É essencial e indispensável que cada cidadão, ao agir ou decidir, sempre saiba, antecipadamente, quais serão as consequências de sua opção. (...) Pode-se dizer, portanto, que este art. 25 7 complementa o disposto no art. 6º, pois mudar o enunciado da norma, ou mudar a sua interpretação, são atitudes que acabam produzindo o mesmo efeito.”

Entretanto, se, de um lado, faz todo o sentido o que afirma o administrativista, de outro, como se viu, esta não é a regra quando se trata da atividade do Judiciário.

É necessário que não se perca isto de vista: o Judiciário, antes e acima de tudo, decide o caso. Sua decisão, em certas circunstâncias (ou suas decisões num mesmo sentido), tem carga normativa. 8 Nesta medida, seus efeitos podem, se satisfeitas certas condições, ser modulados, mas a vocação da jurisprudência é, indubitavelmente, produzir efeitos retroativos.

A nova lei (artigos acrescentados à LINDB) pode dar a impressão de que, a partir dela, todas as mudanças de orientação dos Tribunais teriam de ser moduladas, no sentido de terem efeitos ex nunc. Não é, de modo algum, o que ocorre e nem o que deve ocorrer.

Quando se tratar de atividade do Poder Judiciário, a modulação é excepcional.

Há necessidade, em primeiro lugar, de que se altere uma firme pauta de conduta do jurisdicionado. 9

Em nosso entender, o direito é a lei, interpretada pelos tribunais à luz da doutrina: destes elementos emerge a pauta de conduta, que orienta a vida do jurisdicionado, indicando-lhe o que pode e o que não pode fazer.

Entretanto, a alteração da jurisprudência é naturalmente retroativa, 10 como dissemos, no sentido de atingir situações que ocorreram durante a prevalência da orientação anterior. 11 Justamente por isso é que existe a modulação, tema central deste nosso estudo: para corrigir essa distorção, nos casos em que a correção é necessária. 12

Se é, por um lado, a nosso ver, natural o efeito retroativo das alterações da jurisprudência, 13 por outro lado, essa ordem natural há de ser invertida, necessariamente, se satisfeitos alguns pressupostos. 14 Em que casos a manipulação desses efeitos, naturalmente retroativos, da alteração da jurisprudência, como pauta de conduta, e quais seriam esses pressupostos, é tema do capítulo 9, deste ensaio.

A modulação, no sentido de se imprimirem efeitos prospectivos às alterações de entendimento dos Tribunais, parte necessariamente do reconhecimento de que a jurisprudência pode ter carga normativa relevante, o que contraria muitas das visões tradicionais do direito e alguns dogmas. 15

Abre-se, assim, uma exceção e, de certo modo, se redesenha um dogma: o de que o juiz não cria direito. Ensina Remo Caponi:

“6. Dogmi giuridici come ‘polmoni aperti sull’esperienza’

I dogmi giuridici sono costruzioni intellettuali, frutto della cultura giuridica assistita dalla logica, ma non danno luogo ad imposizioni inevitabili e assolute. Essi sono disponibili ad essere rielaborati da quella stessa cultura che li ha creati. I dogmi giuridici sono aperti ad una ricostruzione evolutiva. Non sono mai assoluti, sono intrinsecamente relativi. Anche i dogmi giuridici imparano dalla vita, come dovrebbe imparare il legislatore, come dovremmo imparare tutti noi. Essi sono al servizio della vita. Non è la vita al servizio dei dogmi.

Il meccanismo che consente ad una costruzione giuridica di imparare dalla vita è l’eterno rapporto tra regola ed eccezione. Questo rapporto assicura il progresso del diritto. Tra regola ed eccezione non vi è opposizione, ma vi è un intreccio vitale, ‘L’eccezione è più interessante del caso normale. Quest’ultimo non prova nulla, l’eccezione prova tutto; non solo essa conferma la regola: la regola stessa vive solo dell’eccezione’ (C. Schmitt). Vuol dire che la regola si coglie nel suo pieno significato solo dal punto di vista dell’eccezione, e viceversa. Si deve diffidare delle regole che non conoscono eccezioni. A ben vedere, non sono più nemmeno regole: diventano necessità naturali.” 16

Sob certo aspecto e em certa medida, assiste razão à parte da doutrina que desvincula o art. 27 da Lei 9.868/1999, que prevê a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com objetivo de preservar situações de fato instaladas, cujo desfazimento viria a gerar grave impacto no mundo empírico, daquela de que trata o CPC/2015, para quando houver alteração de jurisprudência dominante do STF ou de Tribunais Superiores ou de precedente fixado em regime de repetitivos ou IRDR.

O princípio da proteção da confiança 17 é o fundamento central da possibilidade de se limitar, no tempo, a eficácia da carga normativa das decisões judiciais, quando a jurisprudência consolidada gerou confiança, no sentido de que não seria alterada. A possibilidade de modulação de efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade tem outros fundamentos como, por exemplo, a necessidade de evitar impacto negativo na sociedade, decorrente de se apagar, integralmente, o passado. 18

Entretanto, parece-nos que o fundamento último, da modulação, em ambas as hipóteses, é o mesmo: proteger a confiança. Esse princípio está, também, por trás da possibilidade, criada pelo legislador, de que se preserve o passado no julgamento de procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade, já que existe presunção de que a lei não é inconstitucional – confia-se na sua higidez. Embora não única, esta é, também, a nosso ver, a razão de ser do art. 27 da Lei 9.868/1999. 19

Fosse o único fundamento, toda Ação Direta de Inconstitucionalidade deveria ter, como regra, efeitos ex nunc, pois, quem age de acordo com a lei, age confiando, de boa-fé. Mas, a este fundamento, soma-se a avaliação do impacto dos efeitos da declaração, no mundo dos fatos. Ambos devem estar presentes.

Entretanto, é inevitável que haja juízo de ponderação em ambas as hipóteses: modulação do efeito ex tunc do controle concentrado de constitucionalidade, do controle difuso feito pelo STF (é necessário que se sublinhe que é apenas do controle difuso feito pelo STF, já que todos os órgãos jurisdicionais podem fazê-lo) e da mudança de precedente vinculante ou de orientação jurisprudencial firme e confiável.

No direito, a “ponderação vem referindo um modo de pensar que envolve o sopesamento e a consideração de ideias contrárias, designando, sobretudo uma forma de decidir”. 20 O intérprete tem que ponderar, para decidir, quando deve adotar uma decisão que tem que levar em conta princípios, regras, interesses etc. ... contraditórios.

Com razão, Alexandre Alberto de Azevedo Magalhães Jr. observa que, já que, para que haja modulação dos efeitos de uma decisão de procedência proferida em controle concentrado de constitucionalidade é necessário que se avalie a repercussão do efeito (naturalmente retroativo) das ações declaratórias, na sociedade, nada mais natural que amici curiae sejam ouvidos. 21

Já adiantamos, no capítulo anterior, que o art. 927, § 3º, disse menos do que queria: não apenas nas situações expressamente referidas pelo dispositivo antes citado pode haver modulação, mas em todas aquelas situações em que a manifestação do Judiciário tenha gerado pauta de conduta para o jurisdicionado. 22

Há, no próprio ordenamento positivo, elementos que revelam esta necessidade: veja-se o art. , XIII, da Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo) que enumera os princípios a que deve obedecer o processo administrativo, inclusive quando das decisões, dizendo que estas devem basear-se na “interpretação da norma administrativa, da forma que melhor garanta o atendimento do fim público, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação” (grifo nosso).

Veja-se, também, o art. 146 do CTN: “A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

De fato, se as leis não podem ter efeitos retroativos, porque regem, grosso modo, situações humanas e os indivíduos não podem ser surpreendidos, por que isto não se aplicaria, pelo menos em parte, às normas e atos administrativos e judiciais? A esta pergunta deve-se responder afirmativamente, se se reconhece a carga normativa das decisões jurisdicionais.

Em muitas circunstâncias, se a lei comporta várias interpretações, a irretroatividade das leis só pode dizer respeito à lei, conforme uma de suas interpretações possíveis. Alterada a interpretação, a “lei” se altera, isto é, a pauta de conduta, e, então, não deve incidir retroativamente. 23

O que diremos adiante deve ser lido como uma provocação:

No fundo, é interessante pensar que uma mudança de orientação firme de um tribunal pode ter efeitos mais abrangentes que a mudança da própria lei! Afinal, se o legislador pretende alterar uma situação de fato, muitas vezes uma eventual lei não é capaz de fazê-lo atingir seu objetivo. Em contrapartida, a alteração da jurisprudência poderia ter esta aptidão. Não é absurdo nós nos perguntarmos: então não deveria valer para ambos os casos a mesma regra? 24

Trata-se de prestigiar a proibição da retroatividade, em seu sentido mais amplo. Na verdade, pode haver várias circunstâncias em que as decisões judiciais são vistas como “direito vigente”, 25 ou, na expressão que temos preferido utilizar, pauta de conduta.

Nos países de civil law, normalmente decisões de Tribunais Superiores geram pautas de conduta, bem como a jurisprudência iterativa de qualquer tribunal, mesmo de 2º grau, principalmente, neste último caso, quando se trata de temas que, em princípio, não serão objeto de apreciação de Tribunais Superiores.

O princípio da proteção da confiança vem se tornando cada vez mais relevante para o direito, porque eleva o nível do potencial de atividades humanas, contribuindo para a racionalização das escolhas, que integram a conduta dos homens, permitindo progressos de antecipação dos comportamentos futuros do alter. 26

Em última análise, a sociedade “funciona melhor” quando uns confiam nos outros e todos confiam no Estado. E, é evidente, quando esta confiança é prestigiada. 27

Indivíduos devem poder confiar no Estado. O Estado não pode frustrar e desorientar o jurisdicionado, tendo condutas contraditórias, e, portanto, surpreendentes. O princípio da confiança é, a nosso ver, ínsito ao Estado de Direito.

Embora não se trate exatamente do mesmo problema, é inevitável a analogia entre ambas as situações: a observação feita por Rui Medeiros, no sentido de que o Estado teria responsabilidade civil pela aprovação de lei inconstitucional, 28 e considerar-se que o Estado estaria faltando com o dever de boa-fé objetiva, agindo contra factum proprium, quando há alteração surpreendente e...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958097/capitulo-4-a-protecao-da-confianca-como-dimensao-subjetiva-do-principio-da-seguranca-juridica-pressuposto-primeiro-de-incidencia-do-art-927-3-do-cpc-modulacao-ed-2021