Modulação - Ed. 2021

Capítulo 6. Panorama Geral da Preocupação com a Modulação – Óbices Teóricos

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O problema, relativo aos efeitos que se devem dar às mudanças da jurisprudência, evidentemente, não se restringe aos países de civil law.

Ao contrário disso, é natural que os efeitos, que são naturalmente retroativos, da revogação de um precedente, preocupem, de modo acentuado, os juristas dos países de common law. 1 Nesses países, mais do que em quaisquer outros, é quase inevitável reconhecer carga normativa às decisões judiciais, principalmente quando se trata de ramos do direito em que não há lei escrita, como é o caso do direito contratual, na Inglaterra. 2

Se a revogação de um precedente, como fruto da alteração do entendimento do Tribunal, em países como, v.g., Estados Unidos e Inglaterra, tem, como regra, efeito retroativo, isto significa que a nova regra incide nas situações que ocorreram antes da decisão em que houve o overruling, como forma de preservar a isonomia. A situação, neste caso, quase que equivale ao que, para nós, seria a própria lei ter efeito retroativo.

Se a regra fosse a inversa, ou seja, se o efeito retroativo da mudança de posição ou de orientação não fosse o normal, haveria um desestímulo para que as partes procurassem o Judiciário, já que a nova orientação (a pleiteada) poderia não se aplicar, ordinariamente, à situação delas.

Na doutrina alemã, se comenta que, de fato, o problema dos efeitos retroativos das decisões, vistas como precedentes, não diz respeito exclusivamente ao direito anglo-saxônico, i.e., ao common law. Os alemães estão menos familiarizados com o tema, mas trata-se de problema que também diz respeito ao direito alemão. 3

Nos países de civil law, tradicionalmente se entende que o juiz não cria direito, mas apenas aplica a lei, criação do Poder Legislativo, que é preexistente. 4 A nosso ver, postura equivalente existe nos países de common law. Embora quanto aos temas disciplinados pelo common law não haja lei escrita, tradicionalmente também não se vê no juiz alguém que cria a norma jurídica, já que o common law é justamente o direito que é comum, costumeiro, que preexiste ao conflito e que o juiz, ao decidir, nada mais faz do que declarar.

Em texto claríssimo, explica Paul E McGreal porque, historicamente, sempre se entendeu ser tão óbvio que as decisões judiciais devessem ter efeito retroativo sempre, no common law.

“A long time ago, in a place that must seem far away, the issue of retroactive application of a new legal rule was easily resolved. At common law, courts generally applied new rules retroactively; to do otherwise was to deny that the judiciary ‘rather than being the creator of the law was but its discoverer’. Retroactivity thus lies near the heart of the debate over the proper judicial role: Do judges make or find law? According to the common law, ‘making law’ entails discretionary policy decisions most akin to the legislative role. The American federal constitutional system lodges such discretion in Congress. The courts, on the other hand, discover pre-existing principles of law and merely apply them to cases. In this view, when courts overrule a prior decision, they state not only what the law is, but what the law has always been. The overruled decision is not old law, but rather a failed attempt at discovering the true law”. 5

O overruling ocorre (i) ou porque se entende equivocada a regra antes adotada (ii) ou porque o precedente já não mais se adapta à realidade, pois que alteradas as condições sociológicas em que a regra foi concebida, 6 (iii) ou, ainda, porque sobreveio incongruência sistêmica. 7

Tradicionalmente, entende-se que o natural é que a nova regra alcance situações que tiveram lugar antes do overruling, havendo, ou não, processo em curso. 8 A salvo, estariam, apenas, situações em que já houvesse trânsito em julgado.

No entanto, a nosso ver, esta situação não pode ser resolvida de forma simplista. Se pode ter sentido conceber-se o efeito retroativo, quando se trata de corrigir um erro, parece reclamar maior reflexão o overruling que decorre da necessidade de adaptação do direito à realidade. Mas deixemos estas reflexões para mais adiante.

Não se pode ignorar que a confiança 9 que o jurisdicionado deve poder ter nos atos do Estado (e, portanto, também nos do Poder Judiciário) recomenda, em certas hipóteses, que aquele que agiu em conformidade com orientação, antes tida como correta, seja poupado da incidência de nova regra.

Por isso, é que se pode sustentar que o respeito à jurisprudência, mesmo no sentido mais absoluto do stare decisis, serve à estabilidade, assim como os efeitos prospectivos da alteração. 10

Esta percepção é que fez com que algumas Cortes norte-americanas viessem considerando, em casos excepcionais, a necessidade de dar, ao overruling, em alguns casos, prospective effect.

Atualmente, entretanto, como esclarecem Antonio Gidi e Lucas Froelich, em recente artigo: 11

“Retroactivity is now the rule in federal law: all precedents of federal law must apply retroactively, be they enacted by a federal or state court. 12 The shift to retroactivity is a consequence of a Supreme Court that has consistently taken a conservative stance in the past few decades. It is impossible to predict for how long this rule will survive, but it is dependent upon the political outlook of the Supreme Court Justices.

State courts, however, do not operate under the supervision of the US Supreme Court for issues of state law. So they are free to enact their own scheme of retroactivity or prospectivity. In fact, many states have adopted schemes implementing the Chevron Oil principles, with variations, to determine the application of state court decisions depending on the peculiarities of each case. 13 But this is a topic for another article”.

No entanto, embora, hoje em dia, a tendência seja, na Suprema Corte dos Estados Unidos, no sentido de não se fazer a modulação temporal para imprimir à alteração do precedente efeitos apenas prospectivos, o problema teórico existe e, ademais, nada impede que esse tipo de overruling ocorra nas Cortes Estaduais.

A possibilidade de se estabelecer que os efeitos da revogação atingirão, somente, situações futuras, evidencia que o Judiciário, ao resolver um conflito, exerce duas funções: soluciona um caso concreto e define a regra que se aplicará, dali para a frente. 14

Na Inglaterra, paradoxalmente, há muita resistência a se darem prospective effects à nova orientação, diferentemente do que já ocorreu com mais frequência nos Estados Unidos.

A doutrina inglesa mais tradicional não abre mão da concepção de que os Tribunais não criam direito, mas declaram um direito preexistente. Portanto, quando há um overruling, não se pode dizer que a decisão anterior seria um “mau” direito: era, isto sim, um não direito. A decisão poderia estar errada, mas o direito não estava, pois teria sido, apenas, imperfeitamente expresso na decisão.

É conhecida a teoria de Blackstone, 15 segundo a qual os juízes nada mais fazem do que declarar o direito preexistente. Por isso, o efeito retroativo das decisões. 16

Esta visão, bem abordada por Marcelo Alves Dias de Souza, impede, quase por completo, que à nova orientação se deem efeitos apenas prospectivos. 17

É oportuno observar-se aqui que a concepção Blackstoniana não se importa com a expectativa das partes. Por outro lado, hoje a tendência é se não a de aceitar, pelo menos a de não rejeitar, a ideia de que o juiz cria direito. 18

Mas, mesmo na Inglaterra, país em que praticamente não existe o prospective overruling, salvo em algumas situações de direito administrativo, as Cortes sempre demonstraram preocupação com os efeitos retroativos da alteração das orientações encampadas por precedentes.

Comenta-se, na doutrina:

“Fortunately for jurisprudence, some men in the profession began to look away from the traditional view and find that law was not something already in existence. With this view came the increased use of prospective overruling. One man, Lord Nottingham, was far ahead of this time. He appears to have been the first man to suggest that a decision need not have retrospective operation: ‘But then in Chancery when men act according to an opinion which hath long been current for law, they are to be protected, although a later resolution have controlled the former current opinion...’ The date was June 1675! After making this statement, however, the method was not applied in the case under consideration”. 19

Dois exemplos relevantes são trazidos por Marcelo Alves Dias de Souza: 20 Jones v. Secretary of State for Social Services [1972] AC. 944 e Miliangos v. George Frank (textiles) LTD [1976] AC. 433 , em que foi cogitada, embora depois afastada, a possibilidade de aplicação prospectiva do precedente.

São realmente interessantes as decisões inglesas, da House of Lords, em que, apesar de não se terem dado ao overruling efeitos ex nunc, o tema foi bem discutido.

Vale a pena a transcrição de pequeno trecho de um dos acórdãos em que isso ocorreu: 21

“That the established practice of judicial precedent derived from the common law, and constitutionally judges had power to modify that practice; that there was a flexibility inherent in this country’s legal system and there could be circumstances where prospective overruling would be necessary to serve the under lying objective of the courts, which was to administer justice fairly and in accordance with the law; that there could be cases where a decision on an issue of law was unavoidable but the decision would have such gravely unfair and disruptive consequences for past transactions or happenings that the House of Lords would be compelled to depart from the normal principles relating to the retrospective and prospective effect of courts decisions; that if, altogether exceptionally, their Lordships as the country’s supreme court were to follow that course and overrule a case with prospective effect only, it would not be trespassing outside the functions properly to be discharged by the judiciary; that (Lord Steyn and Lord Scott of Foscote dissenting) even in respect of an issue of statute law it could not be said that prospective overruling could never be justified as a proper exercise of judicial power; and that, therefore, it was not necessarily and always beyond the competence of the House of Lords ever to limit the temporal effect of its ruling (post, paras 16, 39-41, 45, 71-74, 125-126, 129, 161-162, 165)”.

Na conclusão, não se rechaça, em tese, a possibilidade de haver casos em que ao overruling se venham a dar prospective effects:

“(...) Whilst I would not rule out the possibility that this House may one day think it right to declare the law with prospective effect only, I am quite clear that this is not the case for such an order”. 22

Nos Estados Unidos, as coisas já se passaram, diferentemente, talvez como fruto de uma visão mais real dos fenômenos: é menos comum se negar que as Cortes criam direito, principalmente, como dissemos, em relação aos temas jurídicos regidos pelo common law e não por statutes. 23 Lá, a possibilidade de se dar efeito prospectivo à mudança, como vimos, existe, embora historicamente já tenha sido mais frequente, e possa ocorrer em qualquer tribunal. 24

Também nos Estados Unidos a regra é a de que o overruling produza efeitos retroativos. “The Founders divided the legislative and judicial powers and invested them in separate bodies with separate functions. Congress was to make forward looking laws of general application but was generally forbidden to act retroactively. Judges, on the other hand, were to look backward, resolving specific cases and controversies and pronouncing what the law IS”. 25

Dizem, os mesmos autores, que: “A decision that has been overruled by the court that rendered it (...) should no longer be cited as a precedent in any court within the same system”. 26

Apesar disso, “for a period during the 20th century, however, the Supreme Court departed from the traditional view of retraoctivity”. 27

Em casos criminais, a Suprema Corte Americana do Século XX atribuiu, em diferentes graus, efeitos retroativos às suas decisões. Muitas delas não tinham efeito retroativo algum (nem mesmo em relação ao caso concreto). Muitos consideravam que esta prática tornava a função criativa do Judiciário mais palatável. 28

Entretanto, os óbices teóricos mais evidentes à aceitação dos efeitos apenas prospectivos são: se entender que quando há duas regras para disciplinar casos iguais, como observamos no capítulo anterior, estaria sendo ofendida a isonomia e o de que esta função, de criar regras para o futuro, é, tradicionalmente, do Legislativo.

A partir de 1982 (United States v. Johnson), a tendência mudou e passou-se a criticar, com veemência, a prática de se atribuírem ao overruling efeitos ex tunc, ou seja, apenas prospectivos.

Mesmo assim, ao que parece, ainda existem casos em que os efeitos prospectivos se aplicam: collateral review of criminal judgements; Vested rights of contracts, tax precedentes.

A confiança no precedente anterior (The reliance on the earlier precedent) pode justificar, por exemplo, que se deem efeitos prospectivos a um overruling que elimina a isenção quanto ao pagamento de um tributo (tax exemption). 29

Quando o overruling diz respeito a uma mudança de posição relativamente à propriedade ou a contratos que se celebram à luz do precedente anterior, também é possível darem-se, excepcionalmente, efeitos prospectivos ao novo precedente. A expressão vested rights, corresponde a direitos adquiridos.

A doutrina aponta o caso Great Northern Ry. Co v. Sunburst Oil & Refining Co. como sendo a primeira vez em que a Suprema Corte dos Estados Unidos se manifestou no sentido de que a nova orientação poderia ter efeitos apenas futuros, não se aplicando ao caso concreto. 30 Entendeu-se que esta prática não significaria falta de aderência ao stare decisis. 31

Entretanto, outros autores apontam casos mais antigos.

“The place to start is with the first decision of the United States Supreme Court in which the prospective method was used. The case was Gelpcke v. City of Dubuque, involving the question of the validity of municipal bonds. The Court did not have much to say: ‘However we may regard the late case in Iowa as affecting the future, it can have no effect upon the past.’ There was litle in the way of explanation but it is clear that reliance was the basic reason for the decision.

The first such decision in a state court had occurred fifteen years before. Bingham v. Miller involved the validity of legislative divorces. The court said that only courts could grant divorces; however, because of the problems that would result from invalidating previous legislative divorces, the rule would apply only to the future”. 32

“So far as the protection of property rights is concerned, Jones v. Woodstock Iron Co. is a decision to consider because it protected reliance in a property case, and because the court prospectively overruled a previous decision. It is an example of judicial housecleaning”. 33

Comenta-se que Justice Cardozo foi o grande defensor do prospective overruling, nos Estados Unidos. Conta-se, também, que talvez tenha sido um momento da sua história pessoal que gerou essa preocupação. Quando ele começou a estudar direito, o curso durava apenas dois anos. A Universidade de Columbia mudou a regra, durante esses dois anos: o curso passou a durar três anos! Decidiu-se que a nova regra se aplicaria, também, àqueles que já o estavam cursando. Cardozo recusou-se a cursar um ano a mais e jamais recebeu o diploma. 34

Ainda assim, a regra é a de que se deem, aos casos de overruling, efeitos retroativos ditos clássicos, ou seja, não abrangendo casos em que já há trânsito em julgado.

É orientação que prevaleceu desde o caso United States v. Schooner eggy SUS (I Cranch) 102 [1801].

Não há, todavia, parâmetros rígidos. No caso Mapp v. Ohio 307 US 643 [1961] decidiu-se ser inadmissível prova ilícita em processo criminal. Revogou-se o Wolf v. Colorado 338 US [1949]. Como esse novo precedente tinha efeito retroativo, houve uma quantidade imensa de pedidos de habeas corpus de pessoas cuja condenação havia se baseado em prova ilegalmente obtida, em que estas pleiteavam, com a aplicação do novo precedente, absolvição.

As decisões não foram uniformes. Mas, em Linkleher v. Walker 381 US 618, 620 [1965], resolveu-se não dar àquele precedente efeitos inteiramente retroativos.

Vale a pena a transcrição de parte da densa argumentação, de impecável racionalidade jurídica: “os propósitos de regra Mapp foram os seguintes: desestimular a ação ilegal da polícia, proteger a privacidade e o lar das vítimas, e que órgãos federais e estaduais tenham os mesmos padrões jurídicos. Dar à regra Mapp efeito completamente retroativo não serviria a estes propósitos”. 35

Marinoni também observa, com razão, a necessidade de que a alteração do precedente não seja previsível, como condição para que a mudança tenha apenas prospective effects. 36 A confiança não existe quando há críticas ao precedente, infirmando sua respeitabilidade, anunciando, ainda que indiretamente, a possibilidade de sua revogação.

Positivamente, é necessário que se ponderem vantagens e desvantagens, caso a caso, mas de acordo com critérios objetivos, alguns dos quais sugerimos no item 9 deste ensaio.

Colhem-se observações interessantes na doutrina norte-americana a respeito do tema.

Mesmo os autores que são contrários a essa possibilidade, não deixam de enfatizar que a confiança no precedente anterior seria adequadamente protegida, por meio do prospective effect.

Muitas das críticas quanto à possibilidade de as decisões terem efeitos prospectivos têm com base, fundamentalmente, no alto custo que isto significaria para as Cortes, como diz Bradley Scott Shannon. 37 Reconhece que a proteção da confiança está na base desta preocupação. 38

Mas revela-se contrário a esta possibilidade, depois de analisar diversas decisões, também porque a flexibilidade do prospective effect não transforma este método em alternativa boa ao stare decisis, podendo, até mesmo, comprometer a confiança no Poder Judiciário. 39

Donald T. Hornstein afirma, com fino senso de humor, que é difícil imaginar-se algo simpático para se dizer sobre as instituições jurídicas criarem normas com efeitos retroativos. Nos U.S.A., Seções 9 e 10 do Artigo I da Constituição proíbem a criminalização ex post facto. Muitas Constituições mundo afora contêm cláusulas semelhantes. Depois, ele mesmo afirma que pode ser surpreendente que estes efeitos retroativos não sejam nem incomuns e muito menos proibidos! 40

A riqueza de argumentos de toda sorte que é usada e manipulada nos acórdãos da Suprema Corte americana, em que se cogita sobre estas decisões deverem ter efeitos retroativos ou prospectivos, é bem descrita no artigo Retroactivity and legal change: an equilibrium approach, de Jill E. Fisch.

Este autor, citando e tratando de modo analítico vários acórdãos, critica a visão “binária” que se revela em muitos deles, no sentido de se entender, de um modo quase que simplista, que ou a decisão tem efeitos retroativos ou não tem. Não é assim que as coisas se passam. As cortes podem e devem trabalhar com flexibilidade.

De fato, há vários modos de se darem efeitos prospectivos a uma decisão. Comenta o professor:

“To begin with, a rule that is fully prospective should not apply to preenactment transactions at all; most rules that the Court would describe as prospective in fact affect prior transactions. For example, elimination of the tax deduction for interest on home mortgages, even if implemented in future taxable years, would have a substantial impact on existing homeowners”. 41

Afirma que tanto o legislador quanto as Cortes podem controlar o “temporal range of their law making”. 42

Depois de tratar de alguns critérios que poderiam indicar à Corte qual seria o caminho, menciona que se o contexto em que vai produzir efeitos a mudança é instável, é aconselhável que os efeitos sejam retroativos. Ao contrário, sendo estável o contexto, a mudança imporá custos altos aos indivíduos sujeitos à mudança e ao sistema visto como um todo. Nestes casos, então, é conveniente que a mudança só produza efeitos para o futuro. 43

Outros autores entendem ser oportuno que se faça análise da decisão para se estudar se naquela decisão específica teria o juiz criado uma nova regra.

“However, if courts occasionally create law, then the newly created law is not simply a reflection of the law as it always has been. Rather, the new law represents the law as the court now understands it. Under this description of a new law, questions emerge as to whether that new law should control actions that occurred prior to is creation when the old was still in effect”. 44

Em seguida, deve-se perquirir se a alteração da regra antes existente era previsível.

“Under this model, after applying a high threshold test to decide whether a legal opinion actually produces a new rule of law, the test for determining whether to apply such a new rule retroactively turns, at least in part, on the predictability of the new rule”. 45

A doutrina alude ao prospective overruling ou pure prospective overruling (ou, ainda, pure prospective aplication): o último acontece quando, na decisão, se altera a regra, mas se diz que o caso sob julgamento será decidido à luz do precedente revogado.

O simples prospective overruling (ou a regular prospective aplication) consiste na irretroatividade da regra para disciplinar os outros casos anteriores: só se aplica àquele que está sendo julgado. 46 - 47

O pure prospective overruling nega, à parte recorrente, qualquer vantagem como decorrência de seu esforço, no processo, já que a nova regra não se aplica ao seu caso. 48 Como observa Marinoni, 49 isto pode desestimular o ato de litigar ou de recorrer, o que é um mal para os países em que o direito é construído nos Tribunais.

A doutrina faz, ainda, alusão à full retroaction, que ocorre quando a nova regra se aplica a todos os fatos anteriores a ela e à limited retroaction, ou clássica, que consiste na aplicação da nova regra, apenas aos casos em que não havia decisão definitiva (Johnson v. State of New Jersey, 389, US 719 [1966]). 50

Existe, em tese, a possibilidade de, na aplicação retroativa, atingirem-se casos já transitados em julgado. É a aplicação retrospectiva pura. 51

Nada impede, ainda, que o Tribunal fixe uma data, a partir da qual a nova regra deva ser aplicada. 52

Entre as vantagens do instituto da modulação está, justamente, a nosso ver, a sua imensa flexibilidade. 53 Nos Estados Unidos, existe, também, a técnica do signaling. O Tribunal avisa – sinaliza – que a jurisprudência será alterada e que, portanto, o precedente não deve mais ser tido como pauta de conduta já que, provavelmente, será alterado ou revogado.

É interessante se observar que, no Brasil, mesmo antes da entrada em vigor do novo Código, o STF já modulava os efeitos de suas decisões, fora das hipóteses de controle concentrado.

Interessantes exemplos são trazidos por Ramina. 54 Traz acórdão 55 de que consta o seguinte trecho:

“como imperativo de política judiciária – haja vista o significativo número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse social em causa –, o Plenário decidiu, por maioria, que o marco temporal da competência da Justiça trabalhista é o advento da EC 45/2004. (...) 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto”.

Prospective overruling e sinalização são técnicas que apresentam certa dose de identidade, já que, na sinalização, não se revoga o precedente, mas se adianta que, muito provavelmente, este será revogado ou alterado. No prospective overruling, pode haver a revogação com a postergação dos efeitos desta revogação, sem aplicação da nova regra ao caso que está sendo julgado, o que, de certo modo, acaba dando no mesmo. 56 Técnica semelhante é a do Warnurteil, de que trataremos no capítulo 8.

Os óbices teóricos a que se aceite, com tranquilidade, a necessidade de que, em certos casos, se deem efeitos prospectivos a alterações jurisprudenciais, ainda que excepcionalmente, são os mesmos no civil law e no common law, em sua essência. Tem-se restrições a afirmar que o juiz cria direito: entende-se que ele apenas “declara” o direito preexistente, que é justamente, o common law, o direito do “homem comum” anglo saxão. No civil law, também não se diz, abertamente, que o juiz cria direito: ele interpreta a lei que, a seu turno, também preexiste à interpretação.

Substancialmente, os óbices ao nosso ver, são idênticos

A França, por razões históricas, sempre se revelou avessa a reconhecer que haveria um quid de criatividade na atividade dos juízes.

O Conseil d’Etat francês, no entanto, em 2004, criou exceção à retroatividade dos efeitos da declaração de nulidade de um ato administrativo, que, tradicionalmente, sempre se reputou como nunca tendo existido. Tratou-se, no caso, de um juiz administrativo, o que não afasta a relevância do ocorrido. 57

Vale também a pena a transcrição de trechos da decisao de 11 de maio de 2004 do Conseil d’État francês, em que se anularam certos atos do Ministro “des affaires sociales, du travail e de la solidarité”, que diziam respeito a acordos que modificavam ou complementavam convenção firmada em janeiro de 2001. Na decisão diz-se que:

“Les dispositions, autres que celles annulées à l’article 4, des arrêtés en date du 5 février 2003 par lesquels le ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité a agréé les stipulations des accords modifiant ou complétant la conventio du 1er janvier 2001 sont annulées. Toutefois, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de la présente décision contre les actes pris sur leur fondement, les effets antérieurs à cette annulation des dispositions en cause doivent être réputés définitifs ». 58

A ação foi movida pela Associação pelo emprego, pela informação e pela solidariedade dos desempregados e trabalhadores precários e outra com os mesmos objetivos. Percebe-se, portanto, tratar-se...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958101/capitulo-6-panorama-geral-da-preocupacao-com-a-modulacao-obices-teoricos-modulacao-ed-2021