Modulação - Ed. 2021

Capítulo 6. Panorama Geral da Preocupação com a Modulação – Óbices Teóricos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

O problema, relativo aos efeitos que se devem dar às mudanças da jurisprudência, evidentemente, não se restringe aos países de civil law.

Ao contrário disso, é natural que os efeitos, que são naturalmente retroativos, da revogação de um precedente, preocupem, de modo acentuado, os juristas dos países de common law. 1 Nesses países, mais do que em quaisquer outros, é quase inevitável reconhecer carga normativa às decisões judiciais, principalmente quando se trata de ramos do direito em que não há lei escrita, como é o caso do direito contratual, na Inglaterra. 2

Se a revogação de um precedente, como fruto da alteração do entendimento do Tribunal, em países como, v.g., Estados Unidos e Inglaterra, tem, como regra, efeito retroativo, isto significa que a nova regra incide nas situações que ocorreram antes da decisão em que houve o overruling, como forma de preservar a isonomia. A situação, neste caso, quase que equivale ao que, para nós, seria a própria lei ter efeito retroativo.

Se a regra fosse a inversa, ou seja, se o efeito retroativo da mudança de posição ou de orientação não fosse o normal, haveria um desestímulo para que as partes procurassem o Judiciário, já que a nova orientação (a pleiteada) poderia não se aplicar, ordinariamente, à situação delas.

Na doutrina alemã, se comenta que, de fato, o problema dos efeitos retroativos das decisões, vistas como precedentes, não diz respeito exclusivamente ao direito anglo-saxônico, i.e., ao common law. Os alemães estão menos familiarizados com o tema, mas trata-se de problema que também diz respeito ao direito alemão. 3

Nos países de civil law, tradicionalmente se entende que o juiz não cria direito, mas apenas aplica a lei, criação do Poder Legislativo, que é preexistente. 4 A nosso ver, postura equivalente existe nos países de common law. Embora quanto aos temas disciplinados pelo common law não haja lei escrita, tradicionalmente também não se vê no juiz alguém que cria a norma jurídica, já que o common law é justamente o direito que é comum, costumeiro, que preexiste ao conflito e que o juiz, ao decidir, nada mais faz do que declarar.

Em texto claríssimo, explica Paul E McGreal porque, historicamente, sempre se entendeu ser tão óbvio que as decisões judiciais devessem ter efeito retroativo sempre, no common law.

“A long time ago, in a place that must seem far away, the issue of retroactive application of a new legal rule was easily resolved. At common law, courts generally applied new rules retroactively; to do otherwise was to deny that the judiciary ‘rather than being the creator of the law was but its discoverer’. Retroactivity thus lies near the heart of the debate over the proper judicial role: Do judges make or find law? According to the common law, ‘making law’ entails discretionary policy decisions most akin to the legislative role. The American federal constitutional system lodges such discretion in Congress. The courts, on the other hand, discover pre-existing principles of law and merely apply them to cases. In this view, when courts overrule a prior decision, they state not only what the law is, but what the law has always been. The overruled decision is not old law, but rather a failed attempt at discovering the true law”. 5

O overruling ocorre (i) ou porque se entende equivocada a regra antes adotada (ii) ou porque o precedente já não mais se adapta à realidade, pois que alteradas as condições sociológicas em que a regra foi concebida, 6 (iii) ou, ainda, porque sobreveio incongruência sistêmica. 7

Tradicionalmente, entende-se que o natural é que a nova regra alcance situações que tiveram lugar antes do overruling, havendo, ou não, processo em curso. 8 A salvo, estariam, apenas, situações em que já houvesse trânsito em julgado.

No entanto, a nosso ver, esta situação não pode ser resolvida de forma simplista. Se pode ter sentido conceber-se o efeito retroativo, quando se trata de corrigir um erro, parece reclamar maior reflexão o overruling que decorre da necessidade de adaptação do direito à realidade. Mas deixemos estas reflexões para mais adiante.

Não se pode ignorar que a confiança 9 que o jurisdicionado deve poder ter nos atos do Estado (e, portanto, também nos do Poder Judiciário) recomenda, em certas hipóteses, que aquele que agiu em conformidade com orientação, antes tida como correta, seja poupado da incidência de nova regra.

Por isso, é que se pode sustentar que o respeito à jurisprudência, mesmo no sentido mais absoluto do stare decisis, serve à estabilidade, assim como os efeitos prospectivos da alteração. 10

Esta percepção é que fez com que algumas Cortes norte-americanas viessem considerando, em casos excepcionais, a necessidade de dar, ao overruling, em alguns casos, prospective effect.

Atualmente, entretanto, como esclarecem Antonio Gidi e Lucas Froelich, em recente artigo: 11

“Retroactivity is now the rule in federal law: all precedents of federal law must apply retroactively, be they enacted by a federal or state court. 12 The shift to retroactivity is a consequence of a Supreme Court that has consistently taken a conservative stance in the past few decades. It is impossible to predict for how long this rule will survive, but it is dependent upon the political outlook of the Supreme Court Justices.

State courts, however, do not operate under the supervision of the US Supreme Court for issues of state law. So they are free to enact their own scheme of retroactivity or prospectivity. In fact, many states have adopted schemes implementing the Chevron Oil principles, with variations, to determine the application of state court decisions depending on the peculiarities of each case. 13 But this is a topic for another article”.

No entanto, embora, hoje em dia, a tendência seja, na Suprema Corte dos Estados Unidos, no sentido de não se fazer a modulação temporal para imprimir à alteração do precedente efeitos apenas prospectivos, o problema teórico existe e, ademais, nada impede que esse tipo de overruling ocorra nas Cortes Estaduais.

A possibilidade de se estabelecer que os efeitos da revogação atingirão, somente, situações futuras, evidencia que o Judiciário, ao resolver um conflito, exerce duas funções: soluciona um caso concreto e define a regra que se aplicará, dali para a frente. 14

Na Inglaterra, paradoxalmente, há muita resistência a se darem prospective effects à nova orientação, diferentemente do que já ocorreu com mais frequência nos Estados Unidos.

A doutrina inglesa mais tradicional não abre mão da concepção de que os Tribunais não criam direito, mas declaram um direito preexistente. Portanto, quando há um overruling, não se pode dizer que a decisão anterior seria um “mau” direito: era, isto sim, um não direito. A decisão poderia estar errada, mas o direito não estava, pois teria sido, apenas, imperfeitamente expresso na decisão.

É conhecida a teoria de Blackstone, 15 segundo a qual os juízes nada mais fazem do que declarar o direito preexistente. Por isso, o efeito retroativo das decisões. 16

Esta visão, bem abordada por Marcelo Alves Dias de Souza, impede, quase por completo, que à nova orientação se deem efeitos apenas prospectivos. 17

É oportuno observar-se aqui que a concepção Blackstoniana não se importa com a expectativa das partes. Por outro lado, hoje a tendência é se não a de aceitar, pelo menos a de não rejeitar, a ideia de que o juiz cria direito. 18

Mas, mesmo na Inglaterra, país em que praticamente não existe o prospective overruling, salvo em algumas situações de direito administrativo, as Cortes sempre demonstraram preocupação com os efeitos retroativos da alteração das orientações encampadas por precedentes.

Comenta-se, na doutrina:

“Fortunately for jurisprudence, some men in the profession began to look away from the traditional view and find that law was not something already in existence. With this view came the increased use of prospective overruling. One man, Lord Nottingham, was far ahead of this time. He appears to have been the first man to suggest that a decision need not have retrospective operation: ‘But then in Chancery when men act according to an opinion which hath long been current for law, they are to be protected, although a later resolution have controlled the former current opinion...’ The date was June 1675! After making this statement, however, the method was not applied in the case under consideration”. 19

Dois exemplos relevantes são trazidos por Marcelo Alves Dias de Souza: 20 Jones v. Secretary of State for Social Services [1972] AC. 944 e Miliangos v. George Frank (textiles) LTD [1976] AC. 433 , em que foi cogitada, embora depois afastada, a possibilidade de aplicação prospectiva do precedente.

São realmente interessantes as decisões inglesas, da House of Lords, em que, apesar de não se terem dado ao overruling efeitos ex nunc, o tema foi bem discutido.

Vale a pena a transcrição de pequeno trecho de um dos acórdãos em que isso ocorreu: 21

“That the established practice of judicial precedent derived from the common law, and constitutionally judges had power to modify that practice; that there was a flexibility inherent in this country’s legal system and there could be circumstances where prospective overruling would be necessary to serve the under lying objective of the courts, which was to administer justice fairly and in accordance with the law; that there could be cases where a decision on an issue of law was unavoidable but the decision would have such gravely unfair and disruptive consequences for past transactions or happenings that the House of Lords would be compelled to depart from the normal principles relating to the retrospective and prospective effect of courts decisions; that if, altogether exceptionally, their Lordships as the country’s supreme court were to follow that course and overrule a case with prospective effect only, it would not be trespassing outside the functions properly to be discharged by the judiciary; that (Lord Steyn and Lord Scott of Foscote dissenting) even in respect of an issue of statute law it could not be said that prospective overruling could never be justified as a proper exercise of judicial power; and that, therefore, it was not necessarily and always beyond the competence of the House of Lords ever to limit the temporal effect of its ruling (post, paras 16, 39-41, 45, 71-74, 125-126, 129, 161-162, 165)”.

Na conclusão, não se rechaça, em tese, a possibilidade de haver casos em que ao overruling se venham a dar prospective effects:

“(...) Whilst I would not rule out the possibility that this House may one day think it right to declare the law with prospective effect only, I am quite clear that this is not the case for such an order”. 22

Nos Estados Unidos, as coisas já se passaram, diferentemente, talvez como …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958101/capitulo-6-panorama-geral-da-preocupacao-com-a-modulacao-obices-teoricos-modulacao-ed-2021