Modulação

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Capítulo 8. Em que Consistem a Modulação e as Técnicas Correlatas?

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8.1. Espécies de modulação

Em que pode consistir a modulação?

O tipo mais comum de modulação é o temporal. Usualmente, neste tipo de modulação retira-se a retroatividade da eficácia da decisão, ou seja, a força para alcançar o passado. Este é o tema central deste ensaio.

Não há uniformidade absoluta quanto à terminologia usada para designar os tipos de modulação de efeitos de uma decisão, sob o aspecto temporal.

Optamos pela que segue:

(1) A modulação pode ser prospectiva – prospectiva (ou puramente prospectiva) – quando o tribunal afasta o precedente, enunciando uma regra nova, dizendo que esta só se aplicará aos casos que ocorrerão depois deste “anúncio”, e não aplica a regra nova ao caso que está sendo julgado. Nesta hipótese, pode-se estabelecer uma data a partir da qual a nova orientação ou o novo precedente passaria a ser eficaz.

Eva Steiner explica que o prospective-prospective overruling é a mais pura forma de se darem efeitos ex nunc a uma alteração de entendimento de um tribunal, já que nem mesmo ao caso a ser resolvido, como se disse, se aplica o novo entendimento. 1

Evidentemente, as críticas que se fazem a esta espécie de modulação se centram em que o juiz estaria, abertamente, agindo, sob certo aspecto, como legislador, sem julgar o caso concreto posto à sua apreciação. Ademais, o ato de recorrer, sendo esta prática frequente, acaba, obviamente, sendo desestimulado, já que a parte que gerou a alteração do precedente fica excluída de sua eficácia. 2

Isso pode ser considerado extremamente negativo, porque, como vimos, há áreas em que o desenvolvimento do direito se dá predominantemente pelas mãos do Judiciário.

(2) Pode ser também quase prospectiva – julga-se o caso concreto com base no novo precedente que, afirma-se, será aplicado apenas aos casos que vierem a ocorrer depois da alteração.

Justifica-se o uso desta técnica para anunciar o novo precedente e não frustrar o recorrente. O recorrente seria recompensado com o êxito e isto significa um estímulo a que as partes tomem a iniciativa no que diz respeito à alteração do direito. 3

A modulação pode dizer respeito aos sujeitos atingidos. Pode-se excluir, da abrangência dos efeitos da decisão, um universo determinado de pessoas.

Pode limitar a eficácia da decisão a determinado território, ou, ainda, dizer respeito a uma só parte da decisão. 4

Mas essas dimensões da modulação fogem ao âmbito de nossas preocupações, neste trabalho.

8.2. As técnicas do julgamento alerta e da sinalização

Uma das formas de se minimizarem os efeitos nocivos da mudança de uma orientação, também alvo de críticas, é a técnica da decisão alerta 5 e da sinalização. 6

Trata-se de formas de tutelar, em alguma medida, a segurança jurídica.

Pode haver sinalização de que a jurisprudência consolidada em certo sentido pode se alterar, quando esta jurisprudência se constitua em pauta de conduta.

É natural que as decisões dos Tribunais Superiores de um país orientem a conduta do jurisdicionado e, correlatamente, as decisões dos demais órgãos do Poder Judiciário. Afinal, o STF e o STJ, por exemplo, têm a função de dar a última palavra a respeito da Constituição e do direito federal, respectivamente. 7

Além do mais, como lembra Antônio Cabral, as alternativas recursais são reduzidas, quando se trata de decisões de Tribunais Superiores. 8

Também as decisões uniformizadoras têm alta carga normativa, como, por exemplo, a dos embargos de divergência, ainda que o art. 927 não lhe tenha feito referência expressa.

Decisões isoladas e jurisprudência consolidada, não só de Tribunais Superiores, podem, em certas circunstâncias, ser pauta de conduta/padrão decisório. Portanto, geram confiança, que deve ser protegida. 9

A sinalização e o julgamento alerta são técnicas preventivas: o anúncio da possível alteração da jurisprudência consolidada ou da decisão que adotou tese que passou a prevalecer como pauta de conduta.

Não se trata de pressuposto para a alteração futura, mas de declaração de que o Tribunal está pondo em dúvida o acerto da orientação seguida ou já percebeu que não está correta e deve ser alterada. O tribunal faz isso e julga o caso ainda em conformidade com a tese anteriormente adotada, o que tem gerado críticas a esta técnica.

Como já dissemos em outros capítulos deste estudo, 10 a modulação e outros institutos, cuja função é a mesma ou muito semelhante, não são fruto de raciocínios de lógica pura, afeiçoados à dogmática tradicional, que concebem estes expedientes e explicam sua finalidade. De fato, não atende ao raciocínio do tipo lógico ortodoxo tachar de equivocado um entendimento e, simultaneamente, usá-lo como padrão para decidir o caso concreto. Trata-se de medidas compreensíveis pela razão, que abrange outros tipos de racionalidade, que não vão muito além da lógica formal. Basta pensar-se no “logos do razoável”, de que fala Recaséns Siches, para se compreender que a racionalidade jurídica vai muito além da lógica pura.

De outro lado o Warnurteil não cria, para o Tribunal, o dever de proceder à alteração anunciada, embora, é claro, isto seja desejável, para que a técnica cumpra sua função, que é a de reduzir o impacto da mudança de posição da jurisprudência na conduta do jurisdicionado. 11

Trata-se de técnicas um pouco diferentes. A técnica da decisão alerta ­(Warnurteil) difere da técnica da sinalização porque, quando se aplica a técnica da sinalização, já se afirma que o precedente será abandonado, mas, em homenagem à segurança jurídica, este ainda será utilizado como base da decisão do caso concreto. Há, portanto, mais do que uma possibilidade de mudança da orientação, como ocorre com a decisão alerta, mas uma probabilidade.

Ademais, a técnica do signaling, pela qual o tribunal, apreciando certo caso, aplica o precedente “vigente”, mas avisa que há a intenção de se abandonar esta orientação, afasta a confiança na pauta de conduta usada para decidi-lo. 12

São técnicas que minam a credibilidade do precedente, esvaziando a confiança do jurisdicionado, gerando, portanto, ambiente desfavorável a posterior modulação.

O diálogo com a sociedade deve-se intensificar às vésperas de uma eventual mudança (v. art. 927, § 2.º, que faz menção a audiências públicas e à participação de amici curiae).

8.2.1. Regras de transição

A expressão regras de transição pode, a nosso ver, ser compreendida em dois sentidos. Um sentido mais geral, que abrange toda e qualquer solução oferecida pelo sistema, cujo objetivo seja o de minimizar o choque da alteração de uma situação anterior, que se tenha tornado estável. Esta acepção, que é mais ampla, abrange compensações financeiras, ajuda para a adaptação, cláusulas de exceção etc. Nesse sentido a modulação seria uma espécie do gênero regra de transição. 13 Aqui, entretanto, estamos usando a expressão para referirmo-nos a uma modulação gradual, sempre ligada ao fator tempo, de modo provisório, até que a nova regra tenha plena eficácia. É uma forma de controle gradativo da eficácia da norma, com marcos temporais ligados a certos momentos/atos, como, por exemplo, a propositura da ação, a prolação da …

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jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958103/capitulo-8-em-que-consistem-a-modulacao-e-as-tecnicas-correlatas-modulacao