Modulação - Ed. 2021

Capítulo 9. Quando Deve Haver Modulação?

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9.1. Critérios que indicam quando deve haver modulação

O direito, como se viu antes, principalmente no item 5 deste livro, é fruto de um blend entre textos normativos (constitucionais, leis ordinárias, regulamentos, atos administrativos etc.), jurisprudência e doutrina.

É interessante observar que o único elemento que integra o direito e cuja vocação é produzir efeitos retroativos é a jurisprudência! Por isso, a relevância do tema central deste estudo. 1

Talvez seja este um dos motivos do declínio do common law. Cada vez mais, leis escritas, tratados, regulamentos disciplinam as condutas humanas, de empresas, de países. 2

Como observa, com razão, Valter Shuenquener de Aráujo, “não existe doutrina uníssona sobre a forma como alterações da jurisprudência devam ser tratadas”. 3

Verena Klappstein, em trabalho escrito precisamente sobre este tema, observa que a necessidade da modulação decorre da imprescindibilidade da proteção da confiança e que não se pode, de antemão, saber em que casos haverá esta confiança merecedora de proteção. 4

Isso significa, evidentemente, que a proibição de retroação não é absoluta. 5 Aliás, como dissemos, o efeito retroativo das alterações dos entendimentos jurisprudenciais é “natural”. É o que ocorre, se nada se fizer. A modulação é excepcional. 6

O primeiro critério que aparece como fundamental para identificar casos em que a modulação deve haver é o de que, com ela, se estará protegendo a confiança que teve o jurisdicionado na orientação anterior. 7 - 8

De fato, não se trata de um argumento preciso. 9 Mas, a nosso ver, este tema, que é extremamente resistente à sistematização e à disciplina baseada em critérios seguros e confortáveis, leva, necessariamente, à lida com parâmetros nublados, que, justamente porque carecem de precisão, devem ser considerados em conjunto.

A orientação anterior deve ter sido, como regra, firme e duradoura. Deve ter representado, para o jurisdicionado, confiável pauta de conduta (= direito). 10 Isso pode ocorrer entretanto, no direito brasileiro, também quando se trata de apenas um precedente do STF. 11

É relevante observar-se aqui que modulação não deve haver, como regra, na formação de precedente. 12 Assim, se a jurisprudência era desencontrada, desuniforme e dispersa, e um Tribunal Superior decide a questão, não haverá confiança a prestigiar. 13

Esse, a nosso ver, é o primeiro dos pressupostos para que se proceda à modulação: deve-se, por meio dela, proteger a confiança do particular nos atos do Estado 14 – no caso específico, a confiança do jurisdicionado na pauta de conduta criada pelo Poder Judiciário. 15

Normalmente, mudanças bruscas 16 pedem modulação: surpreendem o jurisdicionado, comprometendo a confiança. 17

Com acuidade e lucidez, observa Giorgio Costantino, que a procura de saídas para as difíceis situações criadas pelas alterações repentinas de jurisprudência anteriormente consolidada, não pode significar que estas estariam, por assim dizer, legitimadas.

Trata-se de fenômeno anormal que se deseja seja raro. A construção do prospective overruling no civil law não pode ser vista como uma consequência de se considerarem normais e, portanto, se banalizarem as situações de alterações significativas e bruscas de orientações firmes anteriores. 18

Um precedente ou uma linha firme de orientação jurisprudencial podem ir-se desgastando aos poucos, o que faz com que, paulatinamente, deixe de ser um parâmetro de previsibilidade, infundindo confiança. 19 Nesses casos, inexiste surpresa.

Não é incorreta a afirmação no sentido de que a modulação se revela adequada quando a mudança de orientação do tribunal “equivale” à mudança da lei 20 (que tem efeitos ex tunc, prospectivos). 21

As alterações recentes da LINDB geraram o problema da identificação do que seriam as “orientações gerais da época”. O art. 24 da LINDB, cuja redação, a nosso ver, carece da precisão desejável, dá a impressão de que, havendo alteração da jurisprudência, teria que haver modulação. Como vimos antes e continuaremos, aqui, a afirmar, não é isto o que ocorre, nem o que deve ocorrer.

A modulação da carga normativa da jurisprudência e de alguns precedentes, isoladamente considerados, quando há alteração da orientação antes adotada, deve, sim, ocorrer, mas apenas se preenchidas certas condições.

Ademais, como dissemos antes, não é da competência do juiz da segunda ação dizer se vai ou não decidir de acordo com a nova orientação de um Tribunal Superior, mas do órgão que a alterou. 22

Há também, dificuldades em se verificar quando a orientação anterior teria, de fato, gerado confiança no jurisdicionado. Quanto ao que diz o art. 24 da LINDB, o que seriam as tais “orientações gerais da época”?

Na doutrina, levantou-se a questão: “A definição, contudo, é insuficiente para dirimir todas as dúvidas que poderão existir na aplicação desse conceito aos casos concretos. A existência de posicionamentos divergentes dentro de uma mesma estrutura administrativa ou mesmo a divergência jurisprudencial em tribunais pode levar a questionamentos quanto à identificação da existência de ‘orientação geral’ sobre algum tema. A lei não pretendeu evitar a revisão dos atos administrativos em qualquer situação. Para que incida a vedação à anulação das deliberações administrativas será necessário que haja, de fato, mudança em algo considerado como ‘orientação geral’ pela sociedade”. 23

Esta conclusão, em nossa opinião, é inteiramente acertada.

A percepção dos elementos que justificam a modulação é visível no acórdão que julgou os Embargos de Declaração no REsp 1.630.659/DF , j. em 27.11.2018, relatado pela Ministra Nancy Andrighi. Na decisão, afastou-se, a nosso ver, com inteiro acerto, a necessidade de modulação porque inexistia, anteriormente, jurisprudência consolidada sobre o tema, de molde a gerar confiança no jurisdicionado. 24

Quando não há jurisprudência firme anterior, não há, também, surpresa. 25

A essa altura, se nos afigura absolutamente relevante repisar, o que antes já afirmamos, no sentido de que a pauta de conduta, que gera confiança no jurisdicionado, pode resultar de decisões iterativas de outros tribunais que não o STF e que, quando este tribunal decide a questão pela primeira vez, se decidir de modo contrário àquele que estava, até então, orientando o agir do jurisdicionado, deve haver modulação.

Um bom exemplo é o caso da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada, também comentado por Diego Diniz Ribeiro. Diz ele:

“Durante muito tempo nossos tribunais se manifestaram pela injuridicidade da revogação da aludida isenção pela Lei ordinária 9.430/1996, já que esta não seria veículo normativo competente para revogar disposição decorrente de lei complementar, no caso a Lei Complementar 70/1991. O Superior Tribunal de Justiça, em 14 de maio de 2003, chegou inclusive a consolidar a matéria por meio da Súmula 276 .

Ocorre que, em 17 de setembro de 2008, ao julgar o Recurso Extraordinário 377.457/PR , o Supremo Tribunal Federal resolveu modificar o entendimento jurisprudencial até então pacificado nas demais cortes do País. Assim, validou o disposto no art. 56 da Lei 9.436/1996, que revogou a isenção concedida pelo art. , inciso II, da Lei Complementar 70/1991.

Neste caso específico, é claro que as reiteradas decisões (as quais resultaram em súmula no STJ) favoráveis aos contribuintes e anteriores ao julgamento da matéria pelo Supremo Tribunal Federal inspiraram enorme confiança aos contribuintes (no caso, as sociedades civis de profissão regulamentada). Apesar da inércia do Supremo até então, é inegável que tais decisões criaram uma expectativa legítima nos jurisdicionados e que não poderia ter sido ignorada pela Suprema Corte.

Embora não tenha mudado um entendimento jurisprudencial seu, ou seja, do próprio STF, ao se manifestar pela revogação da isenção da Cofins para as sociedades civis de profissão regulamentada, o Supremo acabou por alterar a jurisprudência vigente sobre a matéria de todos os demais órgãos do Poder Judiciário, em especial de outro Tribunal Superior, qual seja o Superior Tribunal de Justiça”. 26

A nosso ver, neste caso, a modulação teria sido imprescindível. 27

Um segundo critério, que nos parece capaz de auxiliar na identificação de casos em que deve haver modulação, é o de se tratar de situação em que o ambiente decisional seja rígido 28 e que, por isso, a nosso ver, em tese, não se recomendaria que a alteração do direito (= da pauta de conduta) tivesse ocorrido por obra do Poder Judiciário. 29

Esta ideia, no sentido de que há ambientes, no direito, permeados por princípios e normas mais duros, inflexíveis, e outros, em que os princípios são mais suaves, não corresponde precisamente aos ramos do direito, vistos como um todo.

No direito civil, por exemplo, uma área rígida é a que disciplina os direitos reais. Área que chamamos de ambiente decisional frouxo é a disciplina dos contratos. 30

Entre os princípios gerais que orientam, nos USA, a indicação no sentido de que o precedente não deve ser revogado é a de que a matéria ou as circunstâncias do caso indicarem que a lei teria sido o instrumento mais adequado para a modificação do direito. 31 - 32

Portanto, tudo indica que, nestes campos, a modulação é adequada.

A doutrina não é insensível, por exemplo, à necessidade de se proteger a confiança do jurisdicionado quando há alteração da jurisprudência no campo do direito tributário 33 e a nova posição ou o novo entendimento prejudicam o contribuinte. 34 Aqui já sugerimos qual seria, a nosso ver, o terceiro critério, a ser tratado mais à frente. Tratando-se de um ambiente decisional rígido, em que, de rigor, as alterações de regras deveriam operar-se por meio da atuação do Legislativo, não do Judiciário, a modulação, de regra, seria necessária. 35

Ficou conhecido o julgamento sobre a subsistência do crédito prêmio do IPI, 36 em que o STJ modificou seu entendimento, que era favorável ao contribuinte, imprimindo efeitos retroativos à sua decisão, comprometendo a proteção à confiança, e a razão fundamental foi a falta de previsão legal expressa. Nesse julgamento, o Min. Herman Benjamin 37 manifestou-se quanto à necessidade de que esta decisão tivesse efeitos ex nunc, para prestigiar a boa-fé, já que razão de ser da possibilidade de modulação dos efeitos nas ADI também estava presente no caso que estava sendo julgado. 38

No STF, as coisas se passaram de modo idêntico. 39 Prevaleceu o entendimento no sentido de que, no caso, seria descabida a modulação. Considerou-se que não teria ocorrido uma “virada jurisprudencial”, mas apenas a “reversão de um precedente” como consequência de mudança de composição do STF. 40 A nosso ver, foi equivocada a decisão de não modular.

Entretanto, quando o STF, julgando a AP 319 , rel. Min. Moreira Alves, j. em 25.08.1999, cancelou a Súmula 394 : cometendo crime durante o exercício funcional prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício, decidiu que os efeitos desta decisão deveriam ocorrer dali para frente. 41

É digno de nota ter havido uma decisão, no ano de 1999, em que já se percebeu a necessidade de que houvesse modulação, principalmente porque se tratava de matéria penal. 42 Decidiu-se, na mencionada AP, que continuariam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas com base na súmula 394 , cancelada.

No campo penal, 43 já que consiste naquilo que chamamos de ambiente decisional rígido, também deve, em princípio, haver modulação. 44 De molde, sempre, a salvaguardar direitos do cidadão, principalmente os decorrentes do princípio de que “não há crime, sem lei anterior que o preveja”. 45 Interpretação benéfica retroage, o mesmo não se podendo dizer quanto às decisões que são desfavoráveis aos réus. 46

No direito italiano, apesar da resistência da doutrina tradicional, admite-se a modulação em matéria processual, já que se trata de um campo do direito em que a previsibilidade é fundamental.

A certeza, no processo, deve ser perseguida como um valor superior, muito mais do que ocorre em outros campos, em que se consideram superiores outros valores, diz Giuseppe Ruffini. 47 Por isso é que se deve tutelar a confiança que a parte teve na orientação anterior, sem se levar em conta como relevante se a nova orientação seria mais correta.

Deve haver modulação quando a mudança de orientação prejudica o particular, 48 e este é um terceiro critério, quando se trata de caso que envolva, direta ou indiretamente, o Estado. 49 Se a nova posição prejudicar o particular, deve haver modulação. 50 Não deve o particular arcar com os ônus decorrentes da incoerência da conduta dos representantes do Estado. 51

Da nossa opinião é Paulo Roberto Lyrio Pimenta, cujo texto é comentado por Teodorovicz:

“As lições doutrinárias acima aduzidas se harmonizam também com a oportuna reflexão de Paulo Roberto Lyrio Pimenta, para quem a alteração jurisprudencial, que importe em majoração do tributo não poderá ter efeito retroativo, ‘(...) pois àquele a quem se assegurou a estabilidade do ordenamento e a possibilidade de previsão e de cálculo dos efeitos jurídicos das suas condutas não se deve surpreender, (...)’”. 52

Como dissemos, a modulação é um instrumento para que o particular possa defender-se contra o Estado. Quando a jurisprudência muda, 53 o Estado (o Judiciário) está incorrendo em conduta encartável na má-fé objetiva: é um venire contra factum proprium.

Alteram-se as regras segundo as quais deve pautar-se a conduta dos indivíduos, o que já é indesejável; alteram-se, e, a nova regra, ainda por cima, prejudica o particular! É evidente que este não pode ser duplamente prejudicado.

De fato, esse terceiro critério é para indicar dever haver modulação: a nova posição ou o novo entendimento do tribunal é desvantajoso para o particular, 54 quando se tratar de hipótese que envolva o Estado. 55

Pode-se dizer que se o particular fosse lesado, em casos como o que se descreveu supra, estaria pagando por um “erro” do próprio Estado (Judiciário) para favorecê-lo (ao Estado). 56

Georges Abboud menciona tal critério, quando trata da modulação de decisão em controle de constitucionalidade, mas seu raciocínio se aplica também à hipótese de mudança da jurisprudência ou alteração de precedente vinculante. Assevera, com razão, deverem prevalecer direitos fundamentais, mesmo em detrimento do interesse público. O dogma de que o interesse público sempre deve prevalecer deve ser afastado, pois se baseia na falsa concepção de que os direitos fundamentais seriam “direito privado” e nunca poderiam prevalecer sobre interesse público. São oponíveis contra o Poder Público e contra outros particulares, não devendo “ceder” em nome de interesses públicos.

Direitos fundamentais têm apoio na Constituição. São conquista histórica e entendê-los como direitos “privados”, que devem “ceder”, quando postos lado a lado com o interesse público, consiste em verdadeiro retrocesso do próprio processo de civilização. São direitos “fortes”, exercitáveis contra o Governo e se constituem em limitação ao agir do próprio Governo. 57

O interesse público, por si só, não garante a preservação de direitos fundamentais, nem estes podem ser apequenados em nome daquele.

Em todo o caso, a argumentação de que a modulação traria benefício para a sociedade como um todo ou para o Governo, não se pode consubstanciar em fundamento único da modulação. A modulação, ao contrário, consiste em técnica para proteger, acima de tudo, direitos fundamentais contra a constatação da inconstitucionalidade da norma ou de certa interpretação que a esta se tenha dado e contra a mudança brusca de entendimento jurisprudencial, que venha a prejudicar o particular.

Embora seja clássica a afirmação no sentido de que entre o interesse público e privado, deve prevalecer aquele, esta, como dissemos há pouco, deve ser compreendida com cuidado. Não se pode mais dizer isto sem se fazer a observação de que o interesse público cede, diante da dignidade humana e dos direitos e garantias fundamentais (arts. 1º, III e da CF). 58 Trata-se, na verdade, de uma indevida simplificação, já que os direitos fundamentais constituem o fundamento funcional da democracia.

Pode-se enxergar, nos direitos fundamentais, verdadeira garantia contra o abuso do Estado. São direitos exercitáveis pelo particular para manter o Estado com seu poder limitado (na verdade, desenhado, em sua versão final).

A ideia de Estado de Direito abrange a necessidade de o Estado respeitar direitos fundamentais.

Quando se dá à nova orientação, que prejudica o particular, efeitos ex tunc, em hipóteses em que o Estado é parte, ofende-se …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958106/capitulo-9-quando-deve-haver-modulacao-modulacao-ed-2021