Cumulação de Ações - Ed. 2019

Cumulação de Ações - Ed. 2019

2. Teoria Geral da Ação

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§ 1.º Lineamentos do problema da ação

4. Esboço da natureza jurídica do processo

Não logrará êxito o objetivo de identificar a ação, por meio dos seus elementos, e, desse modo, equacionar convenientemente o seu cúmulo, senão com a descoberta da natureza do processo.

É evidente a repercussão da estrutura processual sobre a ideia contemporânea de ação. Lembra o influente inspirador de toda uma geração de processualistas brasileiros 1 que, a partir da propositura da demanda, o órgão jurisdicional e as partes se envolvem num relacionamento muito particular, o qual, à toda evidência, deriva do próprio direito de constituir o processo. 2 Segundo exato alvitre, a nitidez outorgada à relação processual “teve imenso significado histórico, servindo como ponto de partida para toda evolução do direito processual”. 3 Com efeito, evidencia-se a ligação, ao menos em parte, da ação e do processo, quando aquela dá lugar a esse último.

Com a investigação desses vínculos, quase um corolário impostergável do poder (e dever) de o Estado resolver conflitos de interesses, comprovar-se-á, nas conclusões adotadas, a tese dualista do ordenamento jurídico. Entretanto, a cabal distinção dos planos existentes na ordem jurídica, um destinado a regular, diretamente, a disputa dos desavindos, e outro criado para dar-lhes solução, empregando elementos hauridos daquele, justifica-se tão só coordenando, de forma razoável e convincente, direito e processo.

Segundo Eduardo J. Couture, 4 descobrir a natureza do processo significa compará-lo às categorias jurídicas conhecidas, afastando-o de algumas, ou de todas, e, no último caso, definindo-o diferentemente dos esquemas tradicionais. Além de óbvias razões, fundadas no conhecimento satisfatório do sistema, as consequências práticas do inquérito se concentram, fundamentalmente, na aplicabilidade analógica das regras ínsitas ao instituto reconhecido. Quis Couture, socorrendo-se de tal método, clarear a essência do processo, 5 ou seja, localizar sua natureza. 6

Seja como for, não constitui polo de atração e elemento determinante do esboço, aqui realizado, a imposição de um status revolucionário ao processo. Essa ambição, típica das ciências imaturas, pouco se compadece do estágio atual do processo civil. Inexistem restrições, a priori, às conquistas e aos conceitos gerais da teoria geral do direito.

Naquele sentido, então, formularam-se várias teorias, visando, com maior ou menor plausibilidade, ao melhor enquadramento do assunto. Atendendo às categorias gerais de direito privado ou de direito público, emergiram, naturalmente, teses de caráter privado e publicistas. Incluído o processo, ao invés, em categoria especial e autônoma, buscou-se satisfazer as concepções estática e dinâmica do direito. 7 Isso desperta maiores cuidados, porque as críticas (insubsistentes) à posição dominante (infra, n. 4.1) apontam a sua alegada insuficiência para abarcar o caráter progressivo do processo.

Convém realçar que cada uma das teorias – a seguir desenvolvidas, desprezados detalhes periféricos – vincula-se, grosso modo, a certa teoria geral do direito. Assim, a que o vê internamente absorvido em relações jurídicas corresponde ao processo havido como relação jurídica processual. De outro lado, a do direito como instituição, de feitio francês, 8 examina o processo, igualmente, sob o rótulo de instituição. E, por fim, a do direito como norma, cujo adepto maior se chama Kelsen, 9 toma o processo como simples procedimento, polarizado pelo contraditório. 10

4.1. Processo como relação jurídica

Deve-se à obra de Oskar Bülow, por vários títulos fundamental, 11 a formulação pioneira da teoria do processo como relação jurídica. Equivaleu ao verdadeiro nascimento da ciência do processo a aparentemente banal e surpreendente afirmativa de que ele constituiria “uma relação de direitos e obrigações recíprocas, vale dizer, uma relação jurídica”. 12

Esta noção, àquela altura, nada continha de particularmente inovadora, seja quanto ao conceito de relação jurídica, elaborado pelos civilistas alemães do século XIX, 13 seja quanto à sua aplicação ao processo, pois, nas entrelinhas dos contemporâneos de Bülow, a ela se citava. 14 Indiscutivelmente, porém, pela vez primeira se caracterizava essa relação jurídica, tendo por sujeitos as partes e o órgão judiciário, e, dessa simples e relevantíssima realidade, consoante Bülow, 15 distinguiu-se, em seguida, os pressupostos de constituição da relação material, posta em causa, e os da relação processual, que a ela se sobreporia. 16

Nota-se que tal concepção, ao fim e ao cabo, somente deu colorido público, ressaltando o papel do órgão jurisdicional, as teses do processo como contrato ou quase-contrato. 17 Quer dizer, emprestou caráter público ao vínculo criado entre o Estado e as partes por meio do exercício do direito à tutela jurídica. Evidentemente, observa Couture, 18 apenas uma perspectiva profundamente distorcida divisaria, na situação compulsória gerada pelo processo, que vincula o réu, a despeito de sua indiferença ou resistência, e impõe ao autor, de qualquer modo, o desfecho desfavorável, quanto aos seus interesses, da sua própria iniciativa de acudir à tutela do Estado, um liame resultante da vontade exclusiva das partes. Essas teses obsoletas e artificiais desmerecem outras considerações.

Ora, duas se revelam as consequências da presença de uma relação de índole pública, 19 diante da participação do Estado, no processo: primeira, firmou-se, de uma vez por todas, a autonomia da estrutura relativamente ao direito material, o que se manterá incólume e sobranceiro a impugnações de vulto, mesmo rejeitada, ulteriormente, a teoria da relação por teses rivais; segunda, esclareceu-se, e essa a vantagem palpável dessa teoria sobre as anteriores, a diferença entre processo e procedimento. 20

Dessa autonomia – de resto, dificilmente impugnável, pois o processo, além dos direitos tangidos pela álea derivada do conflito, comparativamente aos que se realizaram fora e aquém de semelhante mecanismo, apresenta e oferece aos litigantes outros poderes e faculdades – retira-se a indagação e a dúvida sobre o direito que, afinal, dá ensanchas ao processo, quer dizer, sobre a “ação”.

Sob o pretexto de uma melhor apuração do fenômeno representado, a teoria da relação jurídica recebeu críticas severas. 21 Por exemplo, estaria longe de exprimir plenamente o dinamismo ínsito ao processo, 22 objeção a que a progressividade da relação processual – uma das características apregoadas por Bülow –, tampouco, resolveria de maneira correta. Também se desconfiou da existência de direitos e de obrigações das partes no processo, quer bilaterais, quer cada uma delas relativamente ao Estado. 23 Enfim, obtemperou-se de que se trata de conceito de criação doutrinária, 24 destituído de base legal, e de uma figura “evanescente”, 25 um modesto clichê, 26 a que aderem os processualistas por um estranho mecanismo de deturpação mental. 27

Realmente, conquanto adotada a tese da relação jurídica processual entre nós, 28 e majoritária na doutrina, o CPC de 1973, talvez para não tomar partido acerca do problema, aludia com frequência à relação jurídica (por exemplo, nos arts. 4.º, I, 5.º, 471, I, e 325), e algumas vezes a adjetiva, mas, estranhamente, como notou Alcides de Mendonça Lima, 29 nenhuma referência objetiva à relação processual encontrava-se no texto. O panorama se alterou com o art. 238, in fine, do CPC de 2015, segundo o qual o réu é citado para integrar a “relação processual”. Assim, de lege lata, a lei encampou a teoria sob exame.

Entretanto, o silêncio da lei processual anterior não excluía, absolutamente, o processo como relação jurídica. Em outras palavras: retirando-se, daí, um indício para rejeitá-la nesses domínios, o argumento provaria em excesso, porque abrangeria, por idênticas razões, as outras teses. E a alusão à “relação jurídica” fornece indício claro de que essa contestada categoria não repugnava ao estatuto.

Quando, relativamente ao processo, Bülow emprega a noção de relação jurídica, utiliza-se da fórmula de Windscheid, 30 para quem a relação se estabelece exclusivamente entre sujeitos. Isso possui relevância porque se criticam os direitos e obrigações processuais. É preciso, correlativamente, definir a quantidade de relações contidas no processo. Por exemplo, Francesco Carnelutti entrevê a possibilidade de existirem múltiplas relações. 31 Esse ponto apresenta extraordinária importância e profundos reflexos na cumulação de ações (infra, n.º 6).

A incessante e pertinaz crítica à relação processual retira fôlego da prática do foro.

Sustenta-se que o processo, enquanto conjunto de atos endereçados à solução da lide, escapa a esse esquema limitado e simplista. Contribui singularmente James Goldschmidt 32 com a ironia de que o processo não constitui uma relação jurídica da mesma maneira que um rebanho não adquire análoga condição porque complexo de coisas semoventes.

Miguel Teixeira de Sousa 33 recoloca a questão de forma promissora e, de fato, instigante. Diz que, por meio do corte entre direito e processo, separa-se a relação processual do seu objeto, e, assim, a legitimação (legitimatio ad causam), aferível no último, refoge a uma explicação plausível no plano processual. E, como a ilegitimidade se verifica na pendência do processo, incorre-se na triste e grave incoerência de negar a existência do último na presença da primeira. É interessante que a crítica, fecundamente extraída da categoria intercalar da legitimação da causa, semelha, enormemente, à que ataca as condições da ação (infra, n.º 8.5).

Essas objeções redundaram em alternativas à teoria sob foco. Mostrar-se-á incômodo e desinteressante catalogar a todas e criticá-las, uma a uma, pois, conforme ponderou Gaetano Foschini, 34 muitas se limitam a explicações ecléticas, e, por esse motivo, apenas as principais tendências exigem atenção.

4.2. Processo como situação jurídica

Visando a isolar a identidade específica e dinâmica do processo, substituindo as inadaptáveis categorias tradicionais da ciência do direito, elaborou James Goldschmidt uma teoria da maior originalidade, muito particular e afinada à função instrumental do processo. 35 Objetivava, ademais, relacionar o processo e o seu conteúdo material, sem expulsá-lo desse âmbito.

A construção teórica parte da posição central do juiz que, no papel do aplicador da lei, não calha à condição de sujeito do processo, e, de toda sorte, a sua atividade interfere no objeto litigioso ou pretensão processual (vale dizer, na pretensão, proveniente do direito material, introduzida no processo por meio da demanda do autor). Dessa sobranceira posição do órgão judiciário advêm para as partes laços diferentes daqueles geralmente identificados. Elas ostentam, no processo, situações de vantagem e de desvantagem, segundo seu desenvolvimento, e a “chance” – palavra especialmente aplicada para retratar o fato – de lograr, ou não, sucesso perante o adversário. Extrema, então, as expectativas de um provimento favorável das possibilidades ou ocasiões de a parte se pôr naquela situação, e, finalmente, os ônus, 36 ou seja, a prática de atos em proveito do próprio interesse. Segundo James Goldschmidt, as análises corriqueiras ignoram tais direitos, típicos do processo, e que correspondem, respectivamente, a três espécies de direitos materiais: relativos, potestativos e absolutos.

Nada obstante o inegável engenho da construção, e o merecido prestígio que certas definições do autor obtiveram na linguagem universal dos processualistas (v.g., a noção de ônus, incorporada ao léxico processual com sentido inteiramente diverso do que lhe é reconhecido no plano substancial), a tese se esvai em decorrência de algumas colocações óbvias.

Em um ensaio célebre, afirma Enrico Tullio Liebman que o modo de Goldschmidt descrever as esperanças e os riscos das partes, no curso do processo, revelam somente um juízo certo ou errado sobre o direito material, a que se cinge a disputa dos contraditores, e, portanto, não define a natureza do processo. 37 E o exemplo de Liebman, já traduzido em termos compreensíveis ao ordenamento brasileiro, devasta as hostes adversárias. Ante uma sentença, contrária à jurisprudência dominante do STJ, sem caráter vinculativo, confrontada a outra, seguindo aquela orientação, as expectativas da parte de revertê-las se mostram, à toda evidência, antagônicas. Todavia, o direito (ou “possibilidade” no jargão de Goldschmidt) que a lei processual confere ao vencido para impugná-las é rigorosamente idêntico.

Fere o senso comum dissolver os nítidos contornos do processo na incerta e mutável perspectiva do seu resultado final. 38

Outro reparo sério se fez à tese agora criticada. Quando se assevera que o objeto do processo consiste na pretensão processual, individualizada no pedido da parte, originária da pretensão material, estabelece-se uma identidade, na verdade, quanto ao mérito da causa. 39 Essa simetria absoluta logo se mostrará falsa.

Além disso, o desaparecimento de direitos e deveres, trocados por expectativas, possibilidades e ônus, não se conforma exatamente à realidade tão perseguida e desejada reproduzir por Goldschmidt. Existem direitos flagrantes, cristalinos, como o direito ao processo e o dever correlato de não haver denegação da Justiça. 40

Do esforço de Goldschmidt restou a ideia de que o processo, enquanto categoria, não se reduz facilmente à outra mais geral. 41 E, também, a fusão direito e processo, objetada por Liebman, e deveras inconveniente, derruba a teoria. 42

4.3. Processo como instituição

Lançou Jaime Guasp as raízes da tese de tomar o processo como instituição. Recolheu a adesão inicial, 43 depois revista, de Eduardo J. Couture. 44

A teoria é rejeitada, atualmente, porque débil e de escassa utilidade prática. 45 De nada adianta afirmar que o processo compreende um conjunto de atividades, relacionadas ao objetivo comum e único de satisfazer pretensões, à semelhança, mutatis mutandis, de outras “instituições”, a exemplo do Estado e da família, 46 entendidas como realidades jurídicas permanentes. A essência do processo permanece incógnita nessas genéricas asserções. 47

4.4. Processo como procedimento

Liebman, no ensaio em que analisou a obra de Goldschmidt, deteve-se numa observação inquietadora. Desmontando a situação processual, assimilada ao direito posto em causa, diz o seguinte: “o processo é uma unidade que se exprime, em planos diversos, com os conceitos de ‘procedimento’ e de relação jurídica processual”. 48

Nesse abalizado entendimento, portanto, o procedimento explica, além do elo entre os atos seriais do processo, as posições subjetivas, inúmeras e diversas, assumidas pelas partes.

Outra vez os reparos feitos à relação processual derivam do dinamismo intrínseco ao processo. É comum insistir-se que a relação processual não esgota o processo, 49 e que a cadeia de atos, destinada a produzir o resultado final da sentença, escapa desse esquema abstrato e reducionista. 50

Aproveitando a referida intuição e, buscando inspiração em uma noção renovada de procedimento, haurida de administrativistas, erigiu-se a tese de que o processo, enquanto situação composta, 51 ou seja, enquanto uma série de atos entrelaçados, apresenta-se, verdadeiramente, como atos e posições subjetivas implicados entre si e com os sujeitos. 52 Do gênero (procedimento), a espécie (processo) se distinguirá pelo contraditório, 53 que atende à sua função dialética de instrumentar a aplicação do direito objetivo. 54

Entre nós, também visualizou-se, no processo, “um procedimento animado pela relação jurídica processual”, vínculo complexo e progressivo, caracterizado por inúmeras posições ativas e passivas. 55 Aduz Nicola Picardi, também adepto dessa linha de raciocínio, que se trata de uma série ordenada de atos regulados e valorizados pelas normas jurídicas. 56

De saída, avulta o cuidado da teoria em preservar a relação jurídica processual. Como antes já ocorrera, no âmbito da situação jurídica processual (retro, n.º 4.3), agora se procura combiná-la ao procedimento. 57

Essa inequívoca fragilidade, na explicação da natureza do processo, revela um vício de origem incontornável. Inspirada no procedimento administrativo, conquanto polarizada pelo princípio do contraditório, a concepção nega os fundamentos de um sistema jurídico, tal qual o brasileiro, em que processo e jurisdição interdependem e, diferentemente do que ocorre na Itália, e em outros países, o órgão jurisdicional – um dos sujeitos do processo – submete à sua palavra final os demais órgãos do Estado. 58

Em outras palavras, ao procedimento administrativo, a que se recusa, inclusive, a nobre designação de “processo”, faltam o poder, a essência e os efeitos do autêntico processo, em que participa o juiz como figura central e dominante. Realidades diferentes, porquanto o direito público no Brasil se filia à tradição norte-americana e ao princípio da unidade jurisdicional, não há dúvida de que o resultado daquele cede à revisão proferida nesse (art. 5.º, XXXV, da CF de 1988), ou seja, impera o “princípio da inafastabilidade do controle judiciário”. 59

Dessa banal, mas exata constatação, decorrem importantes consequências. Aqui não importam todas as suas incontroláveis repercussões em outras áreas. No concernente ao processo, porém, evidencia-se a impossibilidade de equipará-lo, tout court, ao procedimento, em virtude da função prevalente outorgada ao órgão judiciário. Na verdade, processo e procedimento não representam espécies do mesmo gênero. Tampouco o contraditório se presta a qualificar o procedimento no processo judicial, pois o procedimento administrativo é governado por esse princípio (art. 5.º, LV, da CF/1988).

Ademais, a dissolução do processo no gênero amplo do procedimento implica o grave risco de eliminá-lo ou de fazê-lo perder a notável dignidade que se lhe atribui no Estado Constitucional Democrático. Lembra Juan Montero Aroca 60 que, à época da Alemanha do Führerprinzip, certo magistrado de alta Corte impugnou a existência do processo, eis que revelava, apenas, um confronto de partes, onde quaisquer meios, ou espertezas, se impunham-se para derrotar o adversário. Tal desafio agredia o Estado moderno e o juiz, não mais terceiro imparcial, ou indiferente à lide, e, sim, órgão restaurador da paz. Em vista disso, tornar-se-ia possível – segundo aquele magistrado – substituir o processo por um procedimento administrativo, no qual, por definição, banir-se-ia o indesejável e individualista conflito. Como percebeu Piero Calamandrei, a eliminação do processo, nesse caso, importará, por igual, a da jurisdição, suprimindo-se para as partes qualquer garantia de imparcialidade. 61 Não se poupou justas e inflamadas censuras à tese. 62

Por conseguinte, ao lado da inadaptabilidade congênita ao princípio do controle judiciário, se enfrenta um ranço autoritário que o contrapeso da utilização do contraditório não consegue disfarçar completamente.

E o fato de os críticos da relação processual evitarem removê-la ou bani-la, mas, ao contrário, adicionarem o seu imprescindível tempero às próprias reservas, escoimando-a de imaginárias imperfeições, consagra esse conceito candidato preferencial, enquanto infalsificável, 63 à glória de expressar a natureza jurídica do processo. Ocioso frisar que a parte final do art. 238 do CPC de 2015 consagra a teoria.

Das críticas formuladas, principalmente à relação processual, entretanto, alguma coisa se retira de útil. Diz Enrico Tullio Liebman que a relação processual não se confunde com a relação material, porque a primeira se movimenta, …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958802/2-teoria-geral-da-acao-cumulacao-de-acoes-ed-2019