Cumulação de Ações - Ed. 2019

2. Teoria Geral da Ação

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§ 1.º Lineamentos do problema da ação

4. Esboço da natureza jurídica do processo

Não logrará êxito o objetivo de identificar a ação, por meio dos seus elementos, e, desse modo, equacionar convenientemente o seu cúmulo, senão com a descoberta da natureza do processo.

É evidente a repercussão da estrutura processual sobre a ideia contemporânea de ação. Lembra o influente inspirador de toda uma geração de processualistas brasileiros 1 que, a partir da propositura da demanda, o órgão jurisdicional e as partes se envolvem num relacionamento muito particular, o qual, à toda evidência, deriva do próprio direito de constituir o processo. 2 Segundo exato alvitre, a nitidez outorgada à relação processual “teve imenso significado histórico, servindo como ponto de partida para toda evolução do direito processual”. 3 Com efeito, evidencia-se a ligação, ao menos em parte, da ação e do processo, quando aquela dá lugar a esse último.

Com a investigação desses vínculos, quase um corolário impostergável do poder (e dever) de o Estado resolver conflitos de interesses, comprovar-se-á, nas conclusões adotadas, a tese dualista do ordenamento jurídico. Entretanto, a cabal distinção dos planos existentes na ordem jurídica, um destinado a regular, diretamente, a disputa dos desavindos, e outro criado para dar-lhes solução, empregando elementos hauridos daquele, justifica-se tão só coordenando, de forma razoável e convincente, direito e processo.

Segundo Eduardo J. Couture, 4 descobrir a natureza do processo significa compará-lo às categorias jurídicas conhecidas, afastando-o de algumas, ou de todas, e, no último caso, definindo-o diferentemente dos esquemas tradicionais. Além de óbvias razões, fundadas no conhecimento satisfatório do sistema, as consequências práticas do inquérito se concentram, fundamentalmente, na aplicabilidade analógica das regras ínsitas ao instituto reconhecido. Quis Couture, socorrendo-se de tal método, clarear a essência do processo, 5 ou seja, localizar sua natureza. 6

Seja como for, não constitui polo de atração e elemento determinante do esboço, aqui realizado, a imposição de um status revolucionário ao processo. Essa ambição, típica das ciências imaturas, pouco se compadece do estágio atual do processo civil. Inexistem restrições, a priori, às conquistas e aos conceitos gerais da teoria geral do direito.

Naquele sentido, então, formularam-se várias teorias, visando, com maior ou menor plausibilidade, ao melhor enquadramento do assunto. Atendendo às categorias gerais de direito privado ou de direito público, emergiram, naturalmente, teses de caráter privado e publicistas. Incluído o processo, ao invés, em categoria especial e autônoma, buscou-se satisfazer as concepções estática e dinâmica do direito. 7 Isso desperta maiores cuidados, porque as críticas (insubsistentes) à posição dominante (infra, n. 4.1) apontam a sua alegada insuficiência para abarcar o caráter progressivo do processo.

Convém realçar que cada uma das teorias – a seguir desenvolvidas, desprezados detalhes periféricos – vincula-se, grosso modo, a certa teoria geral do direito. Assim, a que o vê internamente absorvido em relações jurídicas corresponde ao processo havido como relação jurídica processual. De outro lado, a do direito como instituição, de feitio francês, 8 examina o processo, igualmente, sob o rótulo de instituição. E, por fim, a do direito como norma, cujo adepto maior se chama Kelsen, 9 toma o processo como simples procedimento, polarizado pelo contraditório. 10

4.1. Processo como relação jurídica

Deve-se à obra de Oskar Bülow, por vários títulos fundamental, 11 a formulação pioneira da teoria do processo como relação jurídica. Equivaleu ao verdadeiro nascimento da ciência do processo a aparentemente banal e surpreendente afirmativa de que ele constituiria “uma relação de direitos e obrigações recíprocas, vale dizer, uma relação jurídica”. 12

Esta noção, àquela altura, nada continha de particularmente inovadora, seja quanto ao conceito de relação jurídica, elaborado pelos civilistas alemães do século XIX, 13 seja quanto à sua aplicação ao processo, pois, nas entrelinhas dos contemporâneos de Bülow, a ela se citava. 14 Indiscutivelmente, porém, pela vez primeira se caracterizava essa relação jurídica, tendo por sujeitos as partes e o órgão judiciário, e, dessa simples e relevantíssima realidade, consoante Bülow, 15 distinguiu-se, em seguida, os pressupostos de constituição da relação material, posta em causa, e os da relação processual, que a ela se sobreporia. 16

Nota-se que tal concepção, ao fim e ao cabo, somente deu colorido público, ressaltando o papel do órgão jurisdicional, as teses do processo como contrato ou quase-contrato. 17 Quer dizer, emprestou caráter público ao vínculo criado entre o Estado e as partes por meio do exercício do direito à tutela jurídica. Evidentemente, observa Couture, 18 apenas uma perspectiva profundamente distorcida divisaria, na situação compulsória gerada pelo processo, que vincula o réu, a despeito de sua indiferença ou resistência, e impõe ao autor, de qualquer modo, o desfecho desfavorável, quanto aos seus interesses, da sua própria iniciativa de acudir à tutela do Estado, um liame resultante da vontade exclusiva das partes. Essas teses obsoletas e artificiais desmerecem outras considerações.

Ora, duas se revelam as consequências da presença de uma relação de índole pública, 19 diante da participação do Estado, no processo: primeira, firmou-se, de uma vez por todas, a autonomia da estrutura relativamente ao direito material, o que se manterá incólume e sobranceiro a impugnações de vulto, mesmo rejeitada, ulteriormente, a teoria da relação por teses rivais; segunda, esclareceu-se, e essa a vantagem palpável dessa teoria sobre as anteriores, a diferença entre processo e procedimento. 20

Dessa autonomia – de resto, dificilmente impugnável, pois o processo, além dos direitos tangidos pela álea derivada do conflito, comparativamente aos que se realizaram fora e aquém de semelhante mecanismo, apresenta e oferece aos litigantes outros poderes e faculdades – retira-se a indagação e a dúvida sobre o direito que, afinal, dá ensanchas ao processo, quer dizer, sobre a “ação”.

Sob o pretexto de uma melhor apuração do fenômeno representado, a teoria da relação jurídica recebeu críticas severas. 21 Por exemplo, estaria longe de exprimir plenamente o dinamismo ínsito ao processo, 22 objeção a que a progressividade da relação processual – uma das características apregoadas por Bülow –, tampouco, resolveria de maneira correta. Também se desconfiou da existência de direitos e de obrigações das partes no processo, quer bilaterais, quer cada uma delas relativamente ao Estado. 23 Enfim, obtemperou-se de que se trata de conceito de criação doutrinária, 24 destituído de base legal, e de uma figura “evanescente”, 25 um modesto clichê, 26 a que aderem os processualistas por um estranho mecanismo de deturpação mental. 27

Realmente, conquanto adotada a tese da relação jurídica processual entre nós, 28 e majoritária na doutrina, o CPC de 1973, talvez para não tomar partido acerca do problema, aludia com frequência à relação jurídica (por exemplo, nos arts. 4.º, I, 5.º, 471, I, e 325), e algumas vezes a adjetiva, mas, estranhamente, como notou Alcides de Mendonça Lima, 29 nenhuma referência objetiva à relação processual encontrava-se no texto. O panorama se alterou com o art. 238, in fine, do CPC de 2015, segundo o qual o réu é citado para integrar a “relação processual”. Assim, de lege lata, a lei encampou a teoria sob exame.

Entretanto, o silêncio da lei processual anterior não excluía, absolutamente, o processo como relação jurídica. Em outras palavras: retirando-se, daí, um indício para rejeitá-la nesses domínios, o argumento provaria em excesso, porque abrangeria, por idênticas razões, as outras teses. E a alusão à “relação jurídica” fornece indício claro de que essa contestada categoria não repugnava ao estatuto.

Quando, relativamente ao processo, Bülow emprega a noção de relação jurídica, utiliza-se da fórmula de Windscheid, 30 para quem a relação se estabelece exclusivamente entre sujeitos. Isso possui relevância porque se criticam os direitos e obrigações processuais. É preciso, correlativamente, definir a quantidade de relações contidas no processo. Por exemplo, Francesco Carnelutti entrevê a possibilidade de existirem múltiplas relações. 31 Esse ponto apresenta extraordinária importância e profundos reflexos na cumulação de ações (infra, n.º 6).

A incessante e pertinaz crítica à relação processual retira fôlego da prática do foro.

Sustenta-se que o processo, enquanto conjunto de atos endereçados à solução da lide, escapa a esse esquema limitado e simplista. Contribui singularmente James Goldschmidt 32 com a ironia de que o processo não constitui uma relação jurídica da mesma maneira que um rebanho não adquire análoga condição porque complexo de coisas semoventes.

Miguel Teixeira de Sousa 33 recoloca a questão de forma promissora e, de fato, instigante. Diz que, por meio do corte entre direito e processo, separa-se a relação processual do seu objeto, e, assim, a legitimação (legitimatio ad causam), aferível no último, refoge a uma explicação plausível no plano processual. E, como a ilegitimidade se verifica na pendência do processo, incorre-se na triste e grave incoerência de negar a existência do último na presença da primeira. É interessante que a crítica, fecundamente extraída da categoria intercalar da legitimação da causa, semelha, enormemente, à que ataca as condições da ação (infra, n.º 8.5).

Essas objeções redundaram em alternativas à teoria sob foco. Mostrar-se-á incômodo e desinteressante catalogar a todas e criticá-las, uma a uma, pois, conforme ponderou Gaetano Foschini, 34 muitas se limitam a explicações ecléticas, e, por esse motivo, apenas as principais tendências exigem atenção.

4.2. Processo como situação jurídica

Visando a isolar a identidade específica e dinâmica do processo, substituindo as inadaptáveis categorias tradicionais da ciência do direito, elaborou James Goldschmidt uma teoria da maior originalidade, muito particular e afinada à função instrumental do processo. 35 Objetivava, ademais, relacionar o processo e o seu conteúdo material, sem expulsá-lo desse âmbito.

A construção teórica parte da posição central do juiz que, no papel do aplicador da lei, não calha à condição de sujeito do processo, e, de toda sorte, a sua atividade interfere no objeto litigioso ou pretensão processual (vale dizer, na pretensão, proveniente do direito material, introduzida no processo por meio da demanda do autor). Dessa sobranceira posição do órgão judiciário advêm para as partes laços diferentes daqueles geralmente identificados. Elas ostentam, no processo, situações de vantagem e de desvantagem, segundo seu desenvolvimento, e a “chance” – palavra especialmente aplicada para retratar o fato – de lograr, ou não, sucesso perante o adversário. Extrema, então, as expectativas de um provimento favorável das possibilidades ou ocasiões de a parte se pôr naquela situação, e, finalmente, os ônus, 36 ou seja, a prática de atos em proveito do próprio interesse. Segundo James Goldschmidt, as análises corriqueiras ignoram tais direitos, típicos do processo, e que correspondem, respectivamente, a três espécies de direitos materiais: relativos, potestativos e absolutos.

Nada obstante o inegável engenho da construção, e o merecido prestígio que certas definições do autor obtiveram na linguagem universal dos processualistas (v.g., a noção de ônus, incorporada ao léxico processual com sentido inteiramente diverso do que lhe é reconhecido no plano substancial), a tese se esvai em decorrência de algumas colocações óbvias.

Em um ensaio célebre, afirma Enrico Tullio Liebman que o modo de Goldschmidt descrever as esperanças e os riscos das partes, no curso do processo, revelam somente um juízo certo ou errado sobre o direito material, a que se cinge a disputa dos contraditores, e, portanto, não define a natureza do processo. 37 E o exemplo de Liebman, já traduzido em termos compreensíveis ao ordenamento brasileiro, devasta as hostes adversárias. Ante uma sentença, contrária à jurisprudência dominante do STJ, sem caráter vinculativo, confrontada a outra, seguindo aquela orientação, as expectativas da parte de revertê-las se mostram, à toda evidência, antagônicas. Todavia, o direito (ou “possibilidade” no jargão de Goldschmidt) que a lei processual confere ao vencido para impugná-las é rigorosamente idêntico.

Fere o senso comum dissolver os nítidos contornos do processo na incerta e mutável perspectiva do seu resultado final. 38

Outro reparo sério se fez à tese agora criticada. Quando se assevera que o objeto do processo consiste na pretensão processual, individualizada no pedido da parte, originária da pretensão material, estabelece-se uma identidade, na verdade, quanto ao mérito da causa. 39 Essa simetria absoluta logo se mostrará falsa.

Além disso, o desaparecimento de direitos e deveres, trocados por expectativas, possibilidades e ônus, não se conforma exatamente à realidade tão perseguida e desejada reproduzir por Goldschmidt. Existem direitos flagrantes, cristalinos, como o direito ao processo e o dever correlato de não haver denegação da Justiça. 40

Do esforço de Goldschmidt restou a ideia de que o processo, enquanto categoria, não se reduz facilmente à outra mais geral. 41 E, também, a fusão direito e processo, objetada por Liebman, e deveras inconveniente, derruba a teoria. 42

4.3. Processo como instituição

Lançou Jaime Guasp as raízes da tese de tomar o processo como instituição. Recolheu a adesão inicial, 43 depois revista, de Eduardo J. Couture. 44

A teoria é rejeitada, atualmente, porque débil e de escassa utilidade prática. 45 De nada adianta afirmar que o processo compreende um conjunto de atividades, relacionadas ao objetivo comum e único de satisfazer pretensões, à semelhança, mutatis mutandis, de outras “instituições”, a exemplo do Estado e da família, 46 entendidas como realidades jurídicas permanentes. A essência do processo permanece incógnita nessas genéricas asserções. 47

4.4. Processo como procedimento

Liebman, no ensaio em que analisou a obra de Goldschmidt, deteve-se numa observação inquietadora. Desmontando a situação processual, assimilada ao direito posto em causa, diz o seguinte: “o processo é uma unidade que se exprime, em planos diversos, com os conceitos de ‘procedimento’ e de relação jurídica processual”. 48

Nesse abalizado entendimento, portanto, o procedimento explica, além do elo entre os atos seriais do processo, as posições subjetivas, inúmeras e diversas, assumidas pelas partes.

Outra vez os reparos feitos à relação processual derivam do dinamismo intrínseco ao processo. É comum insistir-se que a relação processual não esgota o processo, 49 e que a cadeia de atos, destinada a produzir o resultado final da sentença, escapa desse esquema abstrato e reducionista. 50

Aproveitando a referida intuição e, buscando inspiração em uma noção renovada de procedimento, haurida de administrativistas, erigiu-se a tese de que o processo, enquanto situação composta, 51 ou seja, enquanto uma série de atos entrelaçados, apresenta-se, verdadeiramente, como atos e posições subjetivas implicados entre si e com os sujeitos. 52 Do gênero (procedimento), a espécie (processo) se distinguirá pelo contraditório, 53 que atende à sua função dialética de instrumentar a aplicação do direito objetivo. 54

Entre nós, também visualizou-se, no processo, “um procedimento animado pela relação jurídica processual”, vínculo complexo e progressivo, caracterizado por inúmeras posições ativas e passivas. 55 Aduz Nicola Picardi, também adepto dessa linha de raciocínio, que se trata de uma série ordenada de atos regulados e valorizados pelas normas jurídicas. 56

De saída, avulta o cuidado da teoria em preservar a relação jurídica processual. Como antes já ocorrera, no âmbito da situação jurídica processual (retro, n.º 4.3), agora se procura combiná-la ao procedimento. 57

Essa inequívoca fragilidade, na explicação da natureza do processo, revela um vício de origem incontornável. Inspirada no procedimento administrativo, conquanto polarizada pelo princípio do contraditório, a concepção nega os fundamentos de um sistema jurídico, tal qual o brasileiro, em que processo e jurisdição interdependem e, diferentemente do que ocorre na Itália, e em outros países, o órgão jurisdicional – um dos sujeitos do processo – submete à sua palavra final os demais órgãos do Estado. 58

Em outras palavras, ao procedimento administrativo, a que se recusa, inclusive, a nobre designação de “processo”, faltam o poder, a essência e os efeitos do autêntico processo, em que participa o juiz como figura central e dominante. Realidades diferentes, porquanto o direito público no Brasil se filia à tradição norte-americana e ao princípio da unidade jurisdicional, não há dúvida de que o resultado daquele cede à revisão proferida nesse (art. 5.º, XXXV, da CF de 1988), ou seja, impera o “princípio da inafastabilidade do controle judiciário”. 59

Dessa banal, mas exata constatação, decorrem importantes consequências. Aqui não importam todas as suas incontroláveis repercussões em outras áreas. No concernente ao processo, porém, evidencia-se a impossibilidade de equipará-lo, tout court, ao procedimento, em virtude da função prevalente outorgada ao órgão judiciário. Na verdade, processo e procedimento não representam espécies do mesmo gênero. Tampouco o contraditório se presta a qualificar o procedimento no processo judicial, pois o procedimento administrativo é governado por esse princípio (art. 5.º, LV, da CF/1988).

Ademais, a dissolução do processo no gênero amplo do procedimento implica o grave risco de eliminá-lo ou de fazê-lo perder a notável dignidade que se lhe atribui no Estado Constitucional Democrático. Lembra Juan Montero Aroca 60 que, à época da Alemanha do Führerprinzip, certo magistrado de alta Corte impugnou a existência do processo, eis que revelava, apenas, um confronto de partes, onde quaisquer meios, ou espertezas, se impunham-se para derrotar o adversário. Tal desafio agredia o Estado moderno e o juiz, não mais terceiro imparcial, ou indiferente à lide, e, sim, órgão restaurador da paz. Em vista disso, tornar-se-ia possível – segundo aquele magistrado – substituir o processo por um procedimento administrativo, no qual, por definição, banir-se-ia o indesejável e individualista conflito. Como percebeu Piero Calamandrei, a eliminação do processo, nesse caso, importará, por igual, a da jurisdição, suprimindo-se para as partes qualquer garantia de imparcialidade. 61 Não se poupou justas e inflamadas censuras à tese. 62

Por conseguinte, ao lado da inadaptabilidade congênita ao princípio do controle judiciário, se enfrenta um ranço autoritário que o contrapeso da utilização do contraditório não consegue disfarçar completamente.

E o fato de os críticos da relação processual evitarem removê-la ou bani-la, mas, ao contrário, adicionarem o seu imprescindível tempero às próprias reservas, escoimando-a de imaginárias imperfeições, consagra esse conceito candidato preferencial, enquanto infalsificável, 63 à glória de expressar a natureza jurídica do processo. Ocioso frisar que a parte final do art. 238 do CPC de 2015 consagra a teoria.

Das críticas formuladas, principalmente à relação processual, entretanto, alguma coisa se retira de útil. Diz Enrico Tullio Liebman que a relação processual não se confunde com a relação material, porque a primeira se movimenta, progride, ou seja, se revela dinâmica. 64 E, realmente, tal caráter, consubstanciado na firme marcha rumo à aplicação do direito objetivo, ou à justa composição da lide, compreende-se apenas por meio da sua totalidade. 65 Acontece que a progressividade não é exclusiva da relação processual. Mesmo a relação obrigacional, típica do direito material, explica Clóvis do Couto e Silva, 66 movimenta-se na direção do adimplemento, e, por isso, importa “processo”. Logo, a progressão, agasalhada no processo, e que, por suposto, não se justificaria, à primeira vista, na relação jurídica processual, encontra-se bem compreendida em suas notas essenciais.

Razão assiste, nesse sentido, a Piero Calamandrei, quando localiza exatamente no dinamismo da relação a melhor explicação ao devenir do conjunto de atos e faculdades do processo. 67

E, no plano prático, como ensina Enrico Tullio Liebman, 68 a relação processual enseja a compreensão dos seguintes itens: primeiro, do vínculo entre os sujeitos que participam do processo; segundo, da disciplina de suas relações recíprocas; e, terceiro, da sucessão processual. 69

5. Precisões em torno da relação processual

Reconhecida, ao processo, a qualidade de relação jurídica, porque ela informa a “essência” do fenômeno, vencendo outros ecletismos (supra, n.º 4.4), evidencia-se, outrossim, que as partes, para além e sobre o móvel da desavença, acham-se assistidas de outro direito fundamental, diverso daquele sobre o qual se litiga. 70

Todavia, antes de infletir nesse caminho, cumpre dimensionar a relação processual, cabalmente, em seus quadrantes.

5.1. Noção atual de relação jurídica

Na doutrina moderna, a relação jurídica constitui o liame que une entre si sujeitos de direito, 71 ou seja, pessoas dotadas de personalidade ou entes despersonalizados.

Ela se origina da regra jurídica que, incidindo nos fatos, torna relevante ao mundo jurídico a relação inter-humana. 72 Em cada relação existe, no mínimo, um direito subjetivo, 73 ou seja, a exteriorização da vontade humana em situação de vantagem, dentro de certos limites, à consecução de fins permitidos no ordenamento. 74

Relação jurídica e direito subjetivo, apesar de categorias discerníveis e úteis à teorização científica, atraem redobradas contestações. Da primeira já se demonstrou o valor. E do direito subjetivo se pode afirmar, simplesmente, indispensável “para a construção de qualquer doutrina jurídica”. 75

A presença de direito subjetivo na relação jurídica, em geral, e na relação processual, em particular, interessa em dois sentidos. Em primeiro lugar, no exame da ação, o direito subjetivo protagoniza papel destacado, integrando, a despeito de extremado da ação propriamente dita, a fenomenologia jurídica. Ademais, sempre existindo um direito subjetivo na relação, prescinde-se, todavia, de outros. Assim, a noção assume fundamental importância para resolver a dúvida sobre a multiplicidade de relações processuais.

Realmente, se o réu, a par de formalizar sua resistência ou defesa, de seu turno, passa ao contra-ataque e formula reconvenção – que se admite, tranquilamente, como “ação” –, cria-se, em princípio, o falso problema da dupla relação processual: uma, por meio da constituição do processo pelo autor; outra, servida pela reconvenção do réu; e ambas coexistindo no processo. Para alguns, aliás, a questão surge na simples contestação, porque o réu teria direito idêntico ao do autor à prestação jurisdicional. Enfrentar declaradamente o ponto, ligado à ação, e que não altera o problema posto com a reconvenção, depende de ulteriores avanços na análise (infra, n.º 6).

5.2. Sujeitos da relação processual

Existe consenso acerca dos possíveis sujeitos da relação processual.

Ao lançar as raízes da teoria, afirmou-se que a relação, unindo as partes e o órgão jurisdicional, era de direito público, porque o processo realiza uma função estatal, e, além disso, ocorreria desenvolvimento progressivo do vínculo “entre o tribunal e as partes”. 76 Evidentemente, o “tribunal”, quer dizer, o órgão judiciário não figura em nome próprio na relação processual. Ocupa tal lugar, ao invés, o Estado. O juiz é o órgão (estatal) que aplica, em nome do Estado, o direito objetivo ou, segundo outra concessão, compõe a lide trazida pelas partes. Entre o Estado e a pessoa investida na função judicante, em cada processo, há um elo administrativo de importância secundária.

Além dessa relação funcional do juiz e Estado, existem, no processo, relações outras que não interferem com ele enquanto tal – por exemplo, a que define a participação dos auxiliares do juízo arrolados no art. 149, cabendo destacar a heterogeneidade das relações que vinculam ao órgão judicial os servidores da justiça (v.g., o escrivão) e os colaboradores da justiça (v.g., o perito) –, 77 e, tampouco, com a questão da multiplicidade de relações (supra, n.º 5.1). Constitui uma grave distorção turvar a essência do processo, ditada pela relação processual, e as relações secundárias, de natureza diversa, que nele gravitam.

Discrepa-se, no entanto, quanto à forma da relação processual. 78 Estabelecer-se-ia entre o autor-Estado, Estado-réu e réu-autor (feição triangular)? Entre autor-réu (feição linear)? Entre autor-Estado e Estado-réu (feição angular)?

Em doutrina, vigora a ideia triangular. 79 Contudo, a demonstração de que as partes se relacionam também no plano processual, radicalmente diferente do substantivo, merece maiores investigações. Os exemplos geralmente lembrados se mostram frágeis e infundados: a obrigação de restituir as despesas processuais adiantadas pelo vencido (art. 82, caput, § 2.º) e o dever recíproco de probidade processual (art. 79).

Lícito que seja à parte esperar a observância de probidade pelo adversário, esse dever se configura perante o Estado, porque só a ele interessa, fiscalizadas as artimanhas dos litigantes, aplicar o direito, indiferente às injunções provocadas pelo comportamento reprovável, catalogado em algum dos atos do art. 80. Do descumprimento desse dever, tal como sucede à restituição das despesas processuais, resultam obrigações típicas do direito material, cuja nota distintiva reside no fato de se originarem do próprio processo. 80 Não provam que as partes se relacionem diretamente no plano processual.

Limitar a relação processual ao autor e ao réu não se compadece do caráter público do processo, e reduz o papel do juiz, sem dúvida primacial, a uma incógnita. 81

Nessa contingência, sobra incólume a ideia angular. Ela implica a admissão da relação linear, exclusivamente entre autor e Estado, ou seja, torna dispensável o chamamento do réu, 82 algo inconcebível na triangulação. Aqueles que, todavia, negam essa consequência, 83 ignoram o art. 312, primeira parte, que reza: “considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada”. E o ato judicial que indefere a petição inicial (art. 330) extingue o processo, a teor do art. 316. Revelando-se apta a petição inicial, a citação integrará o réu à relação processual (art. 238, caput). Como se nota, inexiste angularidade necessária para que se constitua, tout court, autêntico processo.

Na realidade, abstraído o desinteresse cúmplice e a repetição anódina de alguns setores da doutrina, o direito brasileiro desconhece regra similar ao art. 101 do CPC italiano. Segundo o dispositivo estrangeiro, a deliberação do juiz, quanto à demanda, dependerá do chamamento do réu. Consagrando o princípio do contraditório, 84 induziu ele os processualistas italianos – Chiovenda 85 e Calamandrei 86 à frente – a conceberem o processo necessariamente angulado. À guisa de exemplo, Liebman diz que “a demanda se propõe com o ato de citação”, 87 lição inconciliável com a letra do art. 312, primeira parte, do CPC brasileiro. Respeitadas, então, as diferenças de sistema, nada impede a relação linear.

5.3. Pressupostos processuais

Além da identificação da natureza do processo, fornecida pela relação processual, a obra de Bülow revelou que, distinta da relação material, naquela se cogitaria, como nessa, de requisitos de admissibilidade e das condições prévias de tramitação do processo. Designou de “pressupostos processuais” esse círculo de problemas, 88 ressalvando, porém, o emprego de outra expressão melhor para definir o conceito. 89

Realmente, a designação pioneira, entrementes vulgarizada, atraiu várias impugnações. Ela contrai a expressão analítica “pressupostos da relação processual”, conforme nota Crisanto Mandrioli. 90 Ora, de um lado, a ideia de relação processual provoca objeções (retro, n.º 4), e, de outro, a palavra “pressupostos” gera desconfianças. Por exemplo, “pressuposto” há de ser algo prévio, e, contudo, as questões normalmente consideradas integrantes dessa classe, o juiz examinará e proverá no próprio processo. 91

A procedência dessa crítica se vincula à extensão outorgada a esses requisitos. Incluídos, entre eles, os pressupostos de existência, calha a resposta de que, estabelecendo-se a relação perante alguém despojado de função judicante (por exemplo, o juiz temporário, cujo prazo de investidura expirou ou do juiz que, publicado o ato de aposentadoria, perdeu a investidura), a relação constituída em tais condições precárias não passa de um fato insuficiente a ingressar no mundo jurídico, ou seja, inexistente. 92

Por tudo, a locução “pressupostos processuais” não goza de geral aceitação e propugna-se substituí-la por outras, de maior conteúdo significante, por exemplo, “condições da atividade jurisdicional”. 93 E autores há que separam os supostos e os pressupostos processuais. 94 De notar-se, aliás, que o CPC adotou a fórmula analítica “pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”, no art. 485, IV.

Uma coisa, porém, parece certa nesse tema: os requisitos respeitam à relação processual, e a sua presença permite ao juiz prover sobre o mérito da demanda; apurada sua falta, ao invés, o magistrado extinguirá o processo sem exame do mérito. 95 Por conseguinte, a atividade do órgão judiciário desenvolver-se-á em duas órbitas distintas, a primeira lógica e cronologicamente antecedente à segunda: o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito. Aqui calha uma observação. O art. 488 do CPC de 2015, nada obstante a prudente cláusula “desde que possível”, recomenda ao órgão judiciário resolver o mérito a favor da parte a quem favoreceria o juízo de inadmissibilidade. Esse dispositivo é, a mais das vezes, inútil. Figure-se a seguinte situação: o segurado A pleiteia o pagamento do seguro, verificado o sinistro, do estipulante C, em lugar da seguradora B. A acreditar-se no art. 488, em lugar de decretar a ilegitimidade passiva, o órgão judiciário, assoberbado por milhares de processo, dissiparia seu esforço intelectual no exame do mérito para rejeitar o pedido do segurado A, declarando que não faz jus à indenização, em proveito de quem não figura no processo (a seguradora B). É contraproducente, porque desperdiça atividade processual, e inútil, porque A pode demandar B, a resolução do mérito em tal caso. E nem sequer se pode imaginar a pessoa investida na função judicante propensa a empreender custoso e talvez difícil exame do mérito.

Tampouco reina harmonia acerca da introdução do plano da existência nos pressupostos processuais. 96 Esse aspecto justifica a denominação do rol de questões inserido nessa rubrica e apresenta consequências interessantes sobre a cognição do juiz. 97 Os exemplos colecionados para enquadrar a existência se ostentam, às vezes, infelizes. Por exemplo, o ajuizamento da demanda em nome de quem já faleceu, embora a aparência de teratologia e de inexistência, 98 oferece hipótese em que o processo existe, porque se torna impossível vedar ao juiz a extinção – válida! – da relação processual em razão do defeito constitutivo, não ocorrendo a habilitação dos sucessores.

Mas, existem casos diferentes e que, sem dúvida, permitem concluir pela falta de elemento de existência: por exemplo, o do órgão aparente; o do processo instaurado de ofício pelo juiz, sem a observância do princípio da demanda, 99 insculpido no art. 2.º. 100

Assim, ao menos demanda e jurisdição representam, além de qualquer dúvida razoável, pressupostos de existência do processo: a falta de um deles não enseja uma relação, mas um mero fato, desinteressante ao mundo jurídico.

Tenha-se em conta, ainda, quanto aos pressupostos processuais, sem embargo dos reparos que a eles se fazem, a sua intrínseca utilidade na compreensão do processo. Lembra-se, com razão, que seu valor não diminui, e, ao contrário, valoriza-se, em se desprezando a própria relação processual, como faz James Goldschmidt (retro, n.º 4.2), o qual, todavia, admite a permanência desses requisitos. 101

5.4. Características da relação processual

É possível, agora, arrolar as características gerais da relação processual.

Em primeiro lugar, ressumbra flagrante a autonomia da relação, relativamente à eventual relação de direito material litigiosa; em outras palavras, prescinde ela, para sua existência, de qualquer elemento haurido do último plano. Ademais, ela é instrumental, porque permite a aplicação do direito objetivo ao conflito. Tem caráter público, em virtude da condição de um dos seus sujeitos, o Estado, e progressivo, porque, de ato em ato, se dirige à justa composição da lide. Finalmente, a relação processual constitui uma totalidade (retro, n.º 4.4).

5.5. Objeto da relação processual

Enquanto o objeto da relação material controvertida, que fez as partes acudirem ao Estado, reside no bem da vida por elas disputado, o objeto da relação processual se atrela ao fim do processo. Dependerá, portanto, do tipo de tutela jurídica reclamado pelas partes (conhecimento, execução ou cautela). Inexistem óbices em apontá-lo como a prestação jurisdicional. 102

5.6. Início e fim da relação processual

Uma vez estatuído que processo e relação processual se identificam, mister reconhecer idêntica extensão à demanda e ao processo. Inicia o último, como dispõe o art. 312, primeira parte, com o protocolo da petição inicial no ofício judicial. E se extinguirá com a entrega da prestação jurisdicional. O ato que, no primeiro grau, apresenta semelhante aptidão é a sentença (art. 316), variando seu conteúdo, pois abrangerá tanto o juízo de inadmissibilidade (art. 485), quanto o juízo de mérito.

No entanto, a dicção do art. 316 revela-se, em parte, enganosa. É que nem sempre o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional ao proferir sentença. Há casos, como nas ações executivas – por exemplo, a reintegração de posse ou a ação de depósito –, em que, após a sentença de mérito, e da estabilidade decorrente da coisa julgada, ocorre a prática de atos jurisdicionais dentro da relação processual já constituída, 103 a fim de realmente entregar o bem da vida ao vencedor. E não só: as sentenças condenatórias serão cumpridas, in simultaneo processu, e até as sentenças terminativas (art. 485) talvez reclamem cumprimento similar quanto ao capítulo secundário da sucumbência. Entrega da prestação jurisdicional, ou termo final do processo, não equivale a trânsito em julgado da sentença de mérito, mas ao derradeiro ato satisfativo correspondente à provocação da parte – quer dizer, a “sentença” a que se refere o art. 316 é a que declara encerradas as atividades executivas.

6. Balanço do estudo sobre a natureza do processo. Cumulação de “processos”

A natureza do processo interessa na suposição de que administra passos valiosos e indispensáveis à identificação da ação. Calha, então, um balanço dos subsídios recolhidos e aplicáveis ao problema central do trabalho.

É líquido e certo – com desprezível interferência da teoria escolhida – oferecer o processo um conteúdo dificilmente comprimido às categorias gerais da ciência do direito. O grande mérito da obra de James Goldschmidt (retro, n.º 4.2) foi ilustrar a evidência.

Mas, a tênue pista se esgota por aí e não leva, automaticamente, à verdade contrária, segundo a qual o processo, tudo somado, de modo algum se reduziria a um conceito comum à ciência jurídica. De todas as teorias pesadas e avaliadas, a de maior aceitação e simplicidade, infensa à grande parte das censuras, representa uma categoria antiga e comum. Nem por isso, como se observou, feitos os reparos necessários, o processo perdeu substância, autonomia ou a dignidade constitucional. Ao contrário, tal efeito desagradável se presencia na concepção que, visando a dar corpo ao esqueleto processual, desfruta da simpatia de certa doutrina (retro, n.º 4.4), mediante a agregação desnecessária do procedimento em contraditório. O processo expressa uma relação jurídica peculiar e essa ideia manifesta, de maneira clara e suficiente, toda a compreensão do fenômeno.

Outra conclusão, oriunda da análise levada a cabo, aponta a irremovível distinção entre direito e processo.

Em termos de relação processual, ao propósito, parece curial que a relação substantiva – às vezes, por hipótese, inexistente –, diferencia-se daquele vínculo patente no processo. Segundo Piero Calamandrei, em síntese prodigiosa, “o direito processual e o direito material se encontram, assim, em dois planos diversos, em duas diferentes dimensões”. 104 Não há como discordar do diagnóstico.

O realce conferido aos direitos materiais, que se realizam plenamente por meio do instrumento da jurisdição, não desmerece nem oblitera a existência desses direitos fora do processo e a sua efetivação normal, no tráfico jurídico, quando sobre eles não recai um litígio. Regras de conduta não se resolvem fatalmente no processo. 105

Fica clareada a relação direito e processo, também, pela introdução desse último como relação jurídica. Da coordenação de ambos afloram algumas questões; por exemplo, o mérito da demanda. Kazuo Watanabe explora com argúcia essas paragens, 106 destacando, nesse ponto, o papel fundamental da cognição do juiz, sobre o próprio processo e no fundo da demanda, que, aliás, desafia o crivo judicial no estado de simples asserção.

Dois aspectos, na relação processual, pertencem especialmente à problemática da ação.

Como visto, toda relação jurídica há de ostentar, no mínimo, um direito subjetivo (retro, n.º 5.1). Pois bem: há um direito subjetivo que gera a relação processual mediante a respectiva “ação” (processual). Não se excluem, aqui, outros direitos subjetivos, todavia presentes; interessa indagar se, no ângulo da relação em que figura o réu (retro, n. 5.2), existe ação, e, conseguintemente, relação processual.

Desde logo se adianta que, na hipótese retroquestionada, inexiste dupla relação. Reconvindo o réu, e o juiz, por razões de prova, desestima a reconvenção, por meio da técnica do julgamento antecipado (art. 355, I), o processo subsiste incólume, devendo seguir o iter imprescindível à apreciação da demanda movida pelo autor. O ato decisório, malgrado seu conteúdo, não é apelável. Dando-se o inverso, ou seja, a desestimação per saltum da ação, o resultado permanece inalterado: a relação processual possui feição angular e um dos ângulos, o que cabe ao réu, garante a continuidade do processo. Por esse motivo, a desistência da ação, apresentada a defesa, depende do assentimento do demandado (art. 485, § 4.º). Disso resulta uma prova adicional das implicações práticas da forma atribuível à relação processual (retro, n.º 5.2). E, outrossim, afigura-se impensável um cúmulo de “processos” senão no caso de reunião de demandas autônomas (art. 58).

Quanto aos pressupostos processuais – a influência seguinte da natureza do processo –, impende definir a sua função nas atividades do órgão jurisdicional, e, principalmente, a relevância da sua presença ante o contraste necessário das famosas “condições” da ação (art. 485, VI).

Salvo engano, esses se revelam os resultados do exame da natureza do processo. Esclarecedores, de um lado, eles desencadeiam outros problemas, que precisam ser resolvidos na busca da identidade da ação.

§ 2.º Vista geral das teorias da ação

7. Posição do poder jurisdicional do Estado

O clássico problema da ação oferece, grosso modo, duas ordens de dificuldades: o significado do papel de três personagens (autor, Estado e réu); e o fato de situar-se na confluência entre o direito material e o processual. 107

Existem vários modos de abordá-lo, partindo ora do objeto do processo, ora de cada um desses sujeitos. Embora o resultado geral, ressalvado o destaque conferido a ângulos que alguma trilha explora com maior vigor e persuasão, deva ser idêntico, razões de método recomendam iniciar pela posição do Estado.

7.1. Primeira noção de objeto do processo

Examinando-se, até aqui, a natureza jurídica do processo, distinguiu-se, com grande energia, o plano do direito material, orientado à da vida em sociedade, mercê de pautas de conduta, onde, ordinariamente, os direitos subjetivos se satisfazem somente pela incidência dessas regras aos fatos, e o plano do direito processual. Nesse último, sucederá a aplicação do direito objetivo, existindo litígio.

Em alguns casos, porém, regras de natureza diversa formam o mérito do processo: a ação rescisória, fundada na incompetência absoluta do juiz (art. 966, II), indica a possibilidade de o próprio direito processual fornecer o material próprio do objeto litigioso, porquanto regras de competência não pertencem ao direito substantivo.

Na verdade, o campo reservado ao processo respeita os direitos litigiosos, porque surge uma disputa, envolvendo entes dotados de personalidade judiciária. Essa é a diferença, empírica, que medeia entre o que se efetiva “fora” e “dentro” do processo. E, por isso, o conflito constitui a causa do mecanismo judiciário (infra, n.º 7.3).

7.2. Função da lide no processo

Em que pesem as restrições, hoje frequentes, e a suspeita de incompatibilidade congênita com a ação, 108 tomada como polo metodológico de todo o sistema processual, a lide, pedra de toque de Francesco Carnelutti, 109 é inseparável da jurisdição.

Com efeito, numa sociedade razoavelmente organizada se torna inviável a efetivação direta, ou de mão própria, dos direitos atribuídos ao cidadão. Ao contrário, o exercício efetivo desses direitos, na esfera jurídica alheia, constitui conduta reprovável, tipificada como crime, porque instauraria o tumulto e desmantelaria, em breve tempo, a paz social.

Um direito precisa ser satisfeito por alguém às custas de outrem por diversos motivos. O homem diz ter necessidades que, para serem atendidas, reclamam bens, por sua vez escassos. Nessa contingência, aparece o interesse de extinguir a necessidade por meio de um bem, vale dizer, de certo valor jurídico apto a tal fim. E esses interesses compelem os indivíduos a tomarem posições contrastantes. Dessa disputa nasce a lide, ou conflito intersubjetivo de interesses regulado pelo direito, a cuja composição visa ao processo.

7.3. Escopo do processo

A finalidade social do processo exige atenta consideração. 110 Por exemplo, quando se assevera que o seu fim precípuo avulta na aplicação do direito objetivo, 111 perde-se de vista que esse último almeja, em última análise, regrar o conflito. Demonstrou Alfredo Rocco, acuradamente, que o Estado mira a atuação dos interesses tutelados no direito objetivo, e não, pura e simplesmente, da norma jurídica. 112 Esses interesses obtêm salvaguardas explícitas, porque valorados justos. Inexiste, conseguintemente, civilização sem efetiva garantia judiciária, 113 garantindo o império do justo.

Colocando-se na raiz das provisões do Estado o seu interesse em eliminar o conflito, dir-se-ia que, à primeira vista, o fim do processo reside só na composição da lide, mas não se olvide a concomitante aspiração à justa solução do conflito. Daí a fórmula de que o processo, na realidade, visa à justa composição da lide. 114 Tivesse ele o escopo permanente e único de aplicar o direito objetivo, o próprio Estado se encarregaria de instaurá-lo. 115

A importância inicial da noção de lide reponta, destarte, na simples, nítida e direta explicação da causa do processo, e, por decorrência, do poder característico que o anima, lhe dá origem e ampara, a jurisdição.

Realmente, ao resolver a lide, exposta na petição inicial, o ofício do juiz restabelece a paz social, por meio da aplicação do direito objetivo. E tanto é verdade que a função jurisdicional, na insuspeita palavra de Enrico Tullio Liebman, caracteriza-se por uma dupla função complementar: a atuação da lei e a justa composição da lide. 116 Expressa-se ela mediante a avaliação dos fatos em justos ou injustos, lícitos ou ilícitos, e a pronúncia pelo juiz de uma regra concreta destinada a disciplinar o conflito. 117 Nesse sentido, o processo sempre se vocacionou a regular o futuro, vinculando as partes, o vencedor e o vencido, à regra jurídica concreta. A autoridade da coisa julgada, blindando o desfecho do processo, tem eficácia prospectiva. Porém, já não cuida somente de sopesar fatos passados, e que originaram o litígio, em visão retrospectiva, mas a jurisdição encarrega-se também de projetar o futuro, examinando as variáveis presentes para, escolhendo uma, influenciar o rumo dos acontecimentos. É particularmente expressivo esse escopo na tutela de direitos coletivos, envolvendo, v.g., o meio ambiente: ao proibir, no todo ou em parte, determinada atividade industrial ou extrativista, o órgão judiciário modela e estabelece o que desejável no futuro.

7.4. Crítica e feição atual da lide

A ideia primitiva de lide, devida a Francesco Carnelutti, exige profundas ressalvas e aperfeiçoamentos.

Em primeiro lugar, restringe-se ela, na versão original, ao âmbito privado, e, no direito pátrio (retro, n.º 4.4), abrangerá disputas contrapondo interesses individuais, coletivos, difusos e o interesse do Estado, cada vez mais, a despeito da oposição liberal, gestor de bens necessários à satisfação daqueles interesses, e os próprios interesses públicos. 118

A representação da lide imposta pelo autor, que se reserva o poder de iniciativa na instauração do processo (art. 2.º), em razão da inércia da jurisdição, e estando vedado ao juiz o exame de ofício de outras questões (art. 490), não equivale, tout court, ao conflito efetivamente existente na vida social. 119 E, pior, as questões ignoradas ou desprezadas, que poderiam ter sido incluídas no mérito, ou objeto litigioso, ou terem sido objeto da defesa do réu, se submetem à eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508).

Desse modo, mostra-se assaz duvidosa a vocação de a lide, revista, ampliada e adaptada, delimitar o mérito da demanda. 120 Ela funciona, simplesmente, como causa da jurisdição.

7.5. Notas características da jurisdição

O poder do Estado destinado a eliminar e compor o conflito se chama jurisdição.

O fato de o processo, geralmente, restaurar valores que os particulares – ou a Administração – desrespeitaram, sub-rogando-se, portanto, àquela conduta, induziu conclusão errônea, considerando “substitutiva” a atividade jurisdicional. 121 Ora, ao aplicar as regras de competência, por exemplo, a ninguém o juiz substituirá, à medida que tais normas a ele, e não às partes, se destinam. Descobre-se, aí, a cognição sobre o próprio processo. 122

Originária que seja, às vezes, a atividade do juiz, a concepção fundada na sua índole substitutiva não explica, integralmente, a jurisdição, nem tampouco a distingue da esfera administrativa. Duas se ostentam as notas essenciais e discretivas, comparativamente aos atos dos demais órgãos do Estado, do verdadeiro ato jurisdicional: primeira, a incidência sobre uma lide; segunda, a participação de um terceiro imparcial que detém a palavra final na formulação da regra jurídica concreta e na sua realização prática. 123

Efetivamente, sem a...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958802/2-teoria-geral-da-acao-cumulacao-de-acoes-ed-2019