Cumulação de Ações - Ed. 2019

4. Elementos da Ação

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§ 7.º Individuação da demanda

25. Considerações sobre o critério legal

No tocante à coisa julgada e à litispendência, o art. 337, § 2.º, reza que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Adotou o estatuto processual, nesse tema, e calhando ao problema do cúmulo de ações, o critério da tríplice identidade (eadem personae, eadem res e eadem causa petendi), desenvolvido, no final do Século XIX, por Matteo Pescatore. 1 O dispositivo seguiu a lição clássica de Chiovenda, segundo o qual esses elementos se oferecerem naturalmente “da essência da ação”. 2

Cuida-se da “ação” proposta, e, por tal motivo, avaliam-se os elementos da “ação” ajuizada, ou seja, da demanda. 3 Mesmo discrepando do conceito de “ação”, aqui empregado, observa Humberto Theodoro Jr. que o dispositivo alude a “elementos da causa”, e não da ação, porque o “direito de ação é único, variando apenas as lides deduzidas em juízo (isto é, as causas)”. 4 De sua parte, Frederico Marques, à mercê da mesma dificuldade, acentua que os elementos pertencem à pretensão, porque andam juntas pretensão e ação. 5

Essas divergências exibem a importância do rigor conceitual. O intérprete (juiz, advogado, promotor, defensor público), minimamente informado, e medianamente sensível a tais inexplicáveis variações doutrinárias, cairá em estado de profunda perplexidade, prejudicando a almejada aplicação do instrumento e a realização da justiça. Os elementos respeitam à ação de direito material (retro, n.º 12), ou seja, ao objeto litigioso e ao conteúdo do processo, e não ao remédio jurídico processual ou à “ação” do direito à tutela jurídica (retro, n.º 15), que veicula, indiferentemente à subsistência e universalmente, ações e pretensões.

O critério eleito pelo CPC de 1973, e reproduzido no CPC de 2015, mereceu algumas censuras. Segundo Celso Agrícola Barbi, a passagem da lei se revela antiquada, porque abandonada, em virtude de suas deficiências, a tríplice identidade nas legislações modernas. 6 Em uma das suas raras defesas explícitas da própria obra no CPC de 1973, Alfredo Buzaid rejeita a crítica de Barbi, lembrando que a teoria das três eadem goza de aceitação de estatutos processuais modernos, como o CPC português de 1961 (art. 498) – repetido no art. 581, n.º 1, do CPC de 2013 – e o CPC da Cidade do Vaticano (art. 306, § 2.º), além da chancela da maioria dos processualistas. 7 Não há razão para discordar do grande criador do CPC brasileiro de 1973.

Com efeito, há norma expressa, no art. 337, § 2.º, e a substituição desse modo de individualização pela teoria do objeto litigioso, especialmente do agrado da processualística alemã, não parece vantajosa, considerando o invencível desentendimento que sua perfeita caracterização provoca entre os alemães (retro, n.º 22). 8 É inaceitável, entre nós, conceituar o objeto litigioso como os pedidos imediato e mediato, servindo a causa petendi tão só para esclarecer-lhe o alcance e o sentido. 9 Assim, adequada se mostra a escolha do legislador pátrio. Melhor ficar com o diagnóstico de Arruda Alvim, acerca da tríplice identidade, segundo o qual sua longevidade constitui “índice seguro da sua correspondência a uma necessidade e, pois, possivelmente a uma verdade científica”. 10

Outro ponto a clarear-se, preliminarmente, reside no âmbito da investigação dos elementos apontados. Integrando, por suposto, a ação material, eles brotam da relação substantiva trazida à apreciação judicial. 11 Porém, impossível estimá-los existentes de maneira indiscutível na demanda, pois isso significaria, em última análise, tomar como presente, no início do processo, um direito subjetivo material atribuível ao autor, e, assim, retornar aos postulados inaceitáveis de uma teoria concreta da ação. Por conseguinte, considerar-se-á, nesta avaliação, somente a atividade assertiva do autor, 12 ou seja, “à simples possibilidade de existência do direito substantivo, a um direito meramente hipotético”. 13

Essa medida das afirmações do autor, constantes da demanda, in status assertionis, explica perfeitamente, à luz da teoria abstrata, a função das “condições” da ação (retro, n.º 6.5), e não pode ser obliterada, também, quanto à aferição dos elementos objetivos da causa.

A teoria da tríplice identidade individualiza perfeitamente a ação coletiva. Em primeiro lugar, convém recordar que o nomem juris conferido à demanda (v.g., ação civil pública) é dado irrelevante à individualização. 14 Também são os elementos objetivos, recolhidos da demanda efetivamente ajuizada, que definem o objeto litigioso no processo civil. O rótulo “ação civil pública” é apenas o epíteto genérico do remédio processual. Quer dizer, “a ‘ação’, no sentido de direito processual, ou remédio jurídico processual, é o meio instrumental, que o direito formal põe a serviço de pessoas que estejam em determinadas situações para que, com o uso dele, possam suscitar decisão, isto é, a entrega da prestação jurisdicional”. 15 É tão impróprio individualizar a ação civil pública por sua designação quanto concluir que duas ações de indenização, entre as mesmas partes, mostram-se idênticas só porque são “ações de indenização”. Um exemplo demonstra a identidade objetiva em remédios distintos. 16 Figure-se a hipótese de a empresa pública A dispensar a licitação, ilegalmente, e contratar a empresa privada B, invocando a notória especialização desta e a singularidade do objeto contratual. Em tese, há dois remédios concorrentes para debelar o hipotético vício do contrato e corrigir a ilegalidade da atuação administrativa. Legitima-se qualquer cidadão a controverter a nulidade do contrato, haja vista a ilegalidade da dispensa de licitação, a teor do art. 4.º, III, a, da Lei 4.717/1965, presumindo-se a lesividade, ínsita ao ato em si, porque infringiu à moralidade administrativa. 17 Em tal hipótese, o autor da ação popular pleiteará a invalidação do contrato (pedido principal de força constitutiva negativa) e a condenação da ré B à restituição dos valores recebidos em decorrência do contrato nulo (pedido sucessivo de força condenatória). E, sem embargo, o Ministério Público (art. 5.º, I, da Lei 7.347/1985) legitima-se a propor a ação civil pública (art. 1.º da Lei 7.347/1985), invocando a mesma causa e formulando os mesmos pedidos. Em vão se tentou extremar ambos os remédios, porque a identidade acaba por surgir flagrante nesses casos. 18

26. Efeitos da tríplice identidade

Segundo o magistério de Chiovenda, 19 consagrado ainda uma vez no art. 337, § 2.º, uma ação se identifica à outra quando houver igualdade dos três elementos. Portanto, a tríplice identidade confere importância equivalente a todos os elementos, robustecendo a conclusão exarada de que, a par da dimensão subjetiva, o objeto do processo se forma por meio do pedido e da causa de pedir (infra, n.º 31). Com invulgar exatidão, proclamou julgado do STJ: “Ainda que ocorra identidade de partes e de pedido, não havendo em relação à causa de pedir, inatendível é a argüição de coisa julgada”. 20

Mas o efeito principal exsurge do fato de que a alteração de qualquer elemento distinguirá, de uma vez por todas, uma ação da outra; e, desse modo, duplicado um desses elementos, dentro do mesmo processo, haverá cúmulo de ações. Logo, a cumulação ocorre através das partes (cumulação subjetiva), da causa de pedir (cumulação causal) e do pedido (cumulação objetiva). Não é por diverso motivo que se destaca, repetidamente, a importância da individualização, operação definida inigualavelmente por Chiovenda (retro, n.º 1), e que se espraia em vários rumos: alteração da demanda, litispendência, coisa julgada, e, por fim, o cúmulo de ações. 21

Convém ressaltar, outra vez, que a tríplice identidade não explica todos esses fenômenos. O direito brasileiro ignora, ao contrário do exigido por Karl Heinz Schwab, 22 uma definição unívoca de objeto litigioso, aplicável aos mencionados fenômenos.

Em primeiro lugar, surgia o embaraço determinado pela noção de lide, que Buzaid, intencionalmente, utilizou como sinônimo de mérito no CPC de 1973 (retro, n.º 24). O abandono dessa noção no CPC de 2015 desanuviou em parte o panorama. Assim, a causa de pedir e o pedido são empregados autonomamente para estabelecer a conexão na sua feição típica (art. 55, caput); 23 ou disciplinar a modificação da demanda (art. 329) e a continência (art. 56). As deficiências da causa de pedir, ou do pedido, requisitos da petição inicial (art. 319, III e IV), importam inépcia (art. 330, § 1.º, I). E, dentro da própria causa de pedir, em não decorrendo a conclusão logicamente dos fatos, ou seja, do fato jurídico não se originando a consequência jurídica afirmada pelo autor, verifica-se inépcia (art. 330, º 1.º, III).

Em outras oportunidades, todavia, a lei processual abandona a ideia de ação, e, de conseguinte, os seus elementos. Por exemplo: o juízo de procedência advém do acolhimento, total ou parcial, do pedido (art. 487, I), e não da ação. A eficácia de coisa julgada recobre a questão principal expressamente decidida, segundo a dicção do art. 503, caput, incumbindo ao juiz julgar o mérito “acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes” (art. 490).

Ademais, o vão intento de empregar o processo uma única vez, embora a lide pré-processual não seja integralmente reproduzida pelo pedido, extinguindo de vez o conflito entre as partes, resultou no art. 508 (retro, n.º 21). Esse dispositivo conferiu uma eficácia preclusiva à coisa julgada que, abrangendo causas de pedir omitidas – além de exceções, que competem ao réu –, atingirá inclusive as ações não propostas pelo autor. 24

Como quer que seja, tributando fidelidade à definição de objeto litigioso, aplicável ao CPC vigente, e desconsiderando a coisa julgada, aliás, instituto de difícil controle, aproveitar-se-á a ação e os seus elementos no problema da cumulação.

Do exame individual dos elementos se compreendem, de vez, as combinações possíveis.

§ 8.º Identidade de partes

27. Noção de parte em processo civil

O conceito de parte adquire extraordinária importância no processo. É empregado em variadas disposições legais. O art. 139, I, determina ao juiz velar pela igualdade das partes; o art. 56 contempla a continência na ação em que sejam idênticas as partes; o art. 77 atribui deveres às partes; e, significativamente, o art. 506 dispõe não se estender os efeitos da coisa julgada material senão às partes entre as quais se a dá, sem prejudicar terceiros, indiferentes à relação processual. 25 Nada obstante, rememora Enrico Redenti, 26 “parte” é locução “de significado vário e oscilante no uso”.

Há certo consenso em que a noção de parte assume pertinência exclusivamente processual. 27 Decorre da posição ativa ou passiva de quem ostenta capacidade para estar em juízo (Parteifähigkeit) na relação processual. A partir de Chiovenda, 28 ao menos, para quem a noção de parte se entronca no processo, realiza-se nítida separação entre a parte enquanto titular da relação material (v.g., o credor e o devedor), ou parte em sentido substancial (materielle Parteibegriff), 29 e a parte processual (formelle Parteibegriff), 30 o efetivo figurante do processo. Também se desenvolveu, na doutrina germânica, a noção de parte funcional (funktionelle Parteibegriff), 31 para explicar a atuação de certos entes despersonalizados (v.g., a massa falida), mas é incomum, no direito brasileiro, o uso da expressão.

Daí o conceito de parte, segundo o qual autor é quem pede a tutela jurídica do Estado, e réu é aquele contra quem se pediu esta tutela. 32

28. Razões da relevância processual da identidade de partes

No art. 337, § 2.º, ao se mencionar as “partes”, alude-se a parte em sentido material ou processual? Supõe-se que a esta última. Ensina Frederico Marques: “alguém pode ser parte, estar em juízo e, todavia, não possuir a qualidade de parte legítima ad causam.” 33

Ora, legitimidade, que para alguns “condiciona” a ação (retro, n. 6.5), afigura-se a qualidade de quem possui um direito subjetivo material, e, portanto, encontra-se na expectativa de uma sentença de mérito, favorável ou desfavorável. É status que se verifica na relação jurídica material, segundo Luigi Monacciani, 34 através da constatação de uma situação legitimadora. Por conseguinte, o órgão judicial apreciará uma figura intercalar que, considerada tão só as afirmativas do autor a respeito, classifica-se entre os pressupostos processuais subjetivos, 35 e, mediante a emanação de juízo sobre a efetiva correspondência do figurante no processo e a situação substantiva legitimadora, em geral após a atividade probatória, no mérito da causa.

Tudo ponderado, parte constitui uma situação aferida na relação processual, e, parte legítima, na relação material.

Em consistindo a parte um elemento da ação, e da ação material, ter-se-ia de investigá-la de acordo com a legitimidade? Ou, ao contrário, ao efeito de identificar a demanda, interessa o fato de que alguém demandou outrem? Pela primeira orientação se inclina Arruda Alvim: “deve-se advertir, contudo, que para haver identidade de ações – embora diversas as partes – impõe-se, necessariamente, que as partes diversas sejam igualmente legítimas processualmente”. 36 Em sentido contrário, se assinala, com razão, que interessa a parte em sentido processual. 37 Logra-se comprovar o acerto desta última tese por meio da constatação de que, na execução de título judicial, legitima-se o executado a alegar na impugnação a sua ilegitimidade (art. 525, § 1.º, II); quer dizer, a parte ilegítima perante a pretensão a executar legitima-se, todavia, a alegar a própria ilegitimidade.

Aqui, surge uma questão muito relevante, e inçada de dificuldades, desmentindo o otimismo de Andrea Proto Pisani, ao proclamar trabalhos menores em torno da identificação das partes. 38

Em realidade, a correspondência, ou não, da titularidade do direito material, que enseja a ação respectiva, é irrelevante para distinguir uma ação da outra. Por exemplo, se A ajuíza uma ação de despejo por falta de pagamento contra C, alegando ser o locador do imóvel utilizado por este último, e B ajuíza outra ação, com a mesma causa de pedir e o mesmo objeto, dizendo que, ao invés de A, ostenta a situação de locador daquele imóvel, não há identidade de partes. E isso porque A e B, simplesmente, são pessoas distintas. Certo, a sentença reconhecerá A ou B como locador do imóvel, eventualmente reunidas as ações para julgamento conjunto (art. 55, caput), em razão da conexão, ressalvada a hipótese de que nenhum deles, na verdade, ocupa essa condição, e sim o terceiro chamado D. Mas esse juízo dependerá do desfecho do processo, ou seja, da razão de A ou de B, e a identificação da ação material deve ser aferida no início do processo e não no seu fim. Em outras palavras, a titularidade (efetiva!) do direito material (alegado!) não interfere em nada com a identificação dessas ações. A hipotética titularidade da ação material invocada em juízo, ao invés, presta-se à identificação mencionada no art. 337, § 2.º.

Existe um ponto de contato entre o demandante (= autor da ação processual) e o suposto detentor do direito subjetivo exposto na inicial. Qualquer pessoa, simplesmente ao provocar a atividade jurisdicional do Estado, apresenta sua titularidade do direito à tutela jurídica, ou seja, da ação processual. Não é disso que, aqui, se cuida. Esse mesmo autor, porém, alegando algum direito material, dele se supõe titular, para fins de identificação da demanda. Não lhe cabendo, na verdade, tal direito, cumpre admitir que ele, considerado in status assertionis, jamais foi ou se tornará igual ao direito efetivamente atribuído ao verdadeiro locador.

Consoante Ovídio A. Baptista da Silva, o falso credor figura como sujeito do processo (“parte” processual), e do mérito tal qual exposto na petição inicial, na mesma situação que ocuparia o verdadeiro credor. Decerto ele não constitui sujeito da relação entre o verdadeiro credor e o devedor, quiçá também litigiosa. Mas essa outra lide se releva irrelevante naquele processo, instaurado pelo falso credor, porquanto, alterado um dos sujeitos, se modificará o próprio litígio. E aduz: “daí por que a questão da legitimidade para a causa (legitimatio ad causam), definida como a pertinência ao autor (legitimação ativa) e ao réu (legitimação passiva) real e efetiva da relação jurídica afirmada como existente, é questão de mérito e a sentença que declarar inexistente a legitimidade do falso credor decidirá, com força de coisa julgada, sua pretensão face ao réu”. 39

Comprova-se, então, o princípio de que os elementos da ação (material) se individualizam na demanda, acompanhando apenas as alegações do autor. No caso, quanto à noção de parte, parece suficiente, a fim de posteriormente desenvolver a problemática do cúmulo de ações, identificar o autor e o réu da relação processual pendente: ambos, conforme o natural desdobramento da tese, confundem-se com os titulares hipotéticos da relação material, impasse que somente o juízo de mérito resolverá a contento.

29. Qualidade jurídica da identidade de partes

A posição da parte há de ser avaliada, na relação processual, sob o ângulo jurídico, e não físico. 40 Uma mesma pessoa pode se colocar em dois processos, regulados pela mesma causa de pedir e pedido, de acordo com qualidades diferentes. É a vetusta lição, ainda uma vez, de Chiovenda. 41

Segundo se afirma, a hipótese de substituição processual justificaria a apreciação da parte de acordo com a qualidade jurídica. 42 Difícil se ostenta, no entanto, localizar, entre os exemplos catalogados de situações em que alguém postula em nome próprio, ex vi do art. 18, caput, 43 as ações com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido que pertençam ao substituto e ao substituído ante o mesmo réu. Em geral, o substituto obra em lugar do substituído, justamente porque este não se legitima ativa ou passivamente. É o caso do agente fiduciário, habilitado a exercer qualquer ação com fundamento nas debêntures, porque o (s) debenturista (s), em nome próprio, não pode exercer seu direito em juízo. O art. 527 do Cód. Comercial 44 autoriza ao capitão do navio, embora não seja o seu proprietário, requerer o arresto da mercadoria em segurança do pagamento do frete. 45 Evidentemente, se o proprietário obtiver tal medida, as duas ações se identificam integralmente, posto que são diversos os autores.

Melhor exemplifica a situação versada na hipótese da mulher casada ou da companheira que, intimada da penhora, na execução movida contra o marido, legitimam-se aos embargos de terceiro (art. 674, § 2.º, I) para defender sua meação e, a outro título, porque seus bens particulares ou os bens da meação respondem pelo cumprimento da obrigação, aos embargos do devedor (art. 914, caput) para controverter a própria dívida. Por outro lado, os casos de legitimidade extraordinária concorrente (ou disjuntiva) oferecem exemplo frisante: se o lesado A pelo ilícito penal praticado por B pleiteia a reparação do dano, e, simultaneamente, o Ministério Público ingressa com demanda contra B, pleiteando idêntica indenização, há nominal diferença dos autores, mas a qualidade jurídica é a mesma, e, portando, ocorrerá litispendência (art. 337, § 3.º).

De outro lado, certo crédito representa o objeto de execução por parte do credor que, no curso da lide, vem a falecer, e os seus herdeiros, ignorando a pendência desta execução, ajuízam outra, visando a realizar o mesmo crédito (de imaginar-se, por óbvio, que o título executivo tenha sido obtido em duplicata 46 ). A despeito da diversidade (parcial) de partes, há identidade entre as ações, e, conseguintemente, litispendência (art. 337, §§ 2.º e 3.º, primeira parte).

Esses exemplos salvam a ideia de que a identidade de partes avalia-se na qualidade da situação legitimadora invocada pelo autor na inicial.

30. Pluralidade de partes e cúmulo de ações

Facilmente, se localizam processos habitados, nos polos da relação processual, por vários autores, ou vários réus, e, mesmo, por diversos autores e réus. A esse fenômeno se designa litisconsórcios ativo, passivo ou recíproco. 47 Exigida, no art. 337, § 2.º, a identidade de partes, cabe indagar, agora, se a presença de mais de um autor, ou de um réu, implica respectivamente a existência de mais de uma ação.

Convém advertir que a conclusão afirmativa, aparentemente natural, situa-se longe da unanimidade. Tratando amplamente do litisconsórcio, Guilherme Estellita extrema-o, porém, do concurso de ações, ou seja, da existência de mais de uma ação a partir de certa norma (por exemplo, ao comprador de coisa afetada por vício redibitório compete a ação para pedir abatimento do preço ou a ação para pedir o desfazimento do negócio), e da cumulação de ações, ou de pedidos, lembrando, quanto à última, a hipótese da ação de cobrança de obrigação solidária, promovida por mais de um credor contra vários devedores, quando há litisconsórcio e um só pedido. 48 E conclui: “sempre que houver pluralidade de autores ou réus, haverá litisconsórcio, haja ou não concurso ou cumulação de ações”. 49

Em sentido oposto, insiste Chiovenda no seguinte: “a diversidade dos sujeitos produz diversidade de ações, mesmo quando é devida por diversos ou a diversos a mesma coisa, ou quando se pretende, em relação a diversos, o mesmo efeito jurídico.” 50 Menciona ele, a título de exemplo, no primeiro caso, a obrigação solidária e, no outro, a ação para impugnar a deliberação da assembléia geral de uma companhia. 51

Maiores clareza e orientação nessa área, na qual afloram, repentinamente, os agudos problemas de litisconsórcio, exigem algumas distinções. Uma delas recai sempre na ideia de ação. Investigam-se os elementos da ação material, correspondente ao titular do direito subjetivo, afirmada na demanda, e que constitui o objeto do processo, e, por isso, “processual”, porque examina-se no início ou no curso do processo, mas antes da sentença, e a efetiva existência do direito se atrela ao resultado do processo. Mostra-se estranha a tal âmbito, portanto, a ação processual, poder atribuível a quem exercitar seu direito à tutela jurídica. Assim, a pluralidade de autores, ou de réus, no processo, não importa, por óbvio, cumulação de ações processuais. Esta última constatação não resolve, tout court, o ponto fundamental, vale dizer, a correspondente cumulação de ações materiais.

Esclarece-se, incidentalmente, a partir desses dados, a inexatidão da diferença, às vezes mencionada, 52 entre cúmulo de demandas e de ações. Nestas últimas, pensa-se na peculiar definição de “ação” processual de Liebman e representa, então, a cumulação de ações processuais, já referida, e imprópria ao objeto da indagação. Aquelas, por sua vez, significam o exercício concreto da ação processual, ou seja, o ato de quem age em juízo. 53 É o veículo e a baliza da ação material. Na demanda, realmente, estimam-se os elementos, aqui sob análise, e nela se recolhem os subsídios cabíveis à definição do objeto do processo (ação material). Só há sentido em cogitar da pluralidade de demandas se “demanda”, para todos os efeitos, equivaler à ação material. 54

Resolver a questão, nos seus termos corretos, implica distinguir os regimes e as espécies litisconsórcio. Concebe-se o litisconsórcio como necessário ou facultativo: naquele, mais de uma pessoa, obrigatoriamente, deve vir a juízo para alcançar o bem da vida; neste, embora o direito seja comum a mais de uma pessoa, cabe a qualquer uma, isoladamente, litigar. 55 Quanto aos regimes do litisconsórcio, cumpre distinguir o comum, no qual as partes se consideram independentes uma das outras, do unitário, quando o objeto do processo se ostenta incindível em relação aos seus sujeitos, motivo por que a sentença que acolher a demanda se apresentará uniforme para todos os litisconsortes. 56

Por conseguinte, tratando-se de litisconsórcio facultativo, quer ativo, quer passivo, haverá cumulação de ações. Essa é a opinião acatada de Liebman: “no litisconsórcio facultativo, as ações conexas, mesmo propostas no mesmo processo, restam distintas e podem ser decididas de modo diferente”. 57 No momento, não interessam os pressupostos de admissibilidade do cúmulo subjetivo, e tampouco seus efeitos.

Diversamente, no litisconsórcio necessário, ainda segundo Liebman, 58 existe ação única....

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958804/4-elementos-da-acao-cumulacao-de-acoes-ed-2019