Cumulação de Ações - Ed. 2019

Cumulação de Ações - Ed. 2019

4. Elementos da Ação

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§ 7.º Individuação da demanda

25. Considerações sobre o critério legal

No tocante à coisa julgada e à litispendência, o art. 337, § 2.º, reza que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Adotou o estatuto processual, nesse tema, e calhando ao problema do cúmulo de ações, o critério da tríplice identidade (eadem personae, eadem res e eadem causa petendi), desenvolvido, no final do Século XIX, por Matteo Pescatore. 1 O dispositivo seguiu a lição clássica de Chiovenda, segundo o qual esses elementos se oferecerem naturalmente “da essência da ação”. 2

Cuida-se da “ação” proposta, e, por tal motivo, avaliam-se os elementos da “ação” ajuizada, ou seja, da demanda. 3 Mesmo discrepando do conceito de “ação”, aqui empregado, observa Humberto Theodoro Jr. que o dispositivo alude a “elementos da causa”, e não da ação, porque o “direito de ação é único, variando apenas as lides deduzidas em juízo (isto é, as causas)”. 4 De sua parte, Frederico Marques, à mercê da mesma dificuldade, acentua que os elementos pertencem à pretensão, porque andam juntas pretensão e ação. 5

Essas divergências exibem a importância do rigor conceitual. O intérprete (juiz, advogado, promotor, defensor público), minimamente informado, e medianamente sensível a tais inexplicáveis variações doutrinárias, cairá em estado de profunda perplexidade, prejudicando a almejada aplicação do instrumento e a realização da justiça. Os elementos respeitam à ação de direito material (retro, n.º 12), ou seja, ao objeto litigioso e ao conteúdo do processo, e não ao remédio jurídico processual ou à “ação” do direito à tutela jurídica (retro, n.º 15), que veicula, indiferentemente à subsistência e universalmente, ações e pretensões.

O critério eleito pelo CPC de 1973, e reproduzido no CPC de 2015, mereceu algumas censuras. Segundo Celso Agrícola Barbi, a passagem da lei se revela antiquada, porque abandonada, em virtude de suas deficiências, a tríplice identidade nas legislações modernas. 6 Em uma das suas raras defesas explícitas da própria obra no CPC de 1973, Alfredo Buzaid rejeita a crítica de Barbi, lembrando que a teoria das três eadem goza de aceitação de estatutos processuais modernos, como o CPC português de 1961 (art. 498) – repetido no art. 581, n.º 1, do CPC de 2013 – e o CPC da Cidade do Vaticano (art. 306, § 2.º), além da chancela da maioria dos processualistas. 7 Não há razão para discordar do grande criador do CPC brasileiro de 1973.

Com efeito, há norma expressa, no art. 337, § 2.º, e a substituição desse modo de individualização pela teoria do objeto litigioso, especialmente do agrado da processualística alemã, não parece vantajosa, considerando o invencível desentendimento que sua perfeita caracterização provoca entre os alemães (retro, n.º 22). 8 É inaceitável, entre nós, conceituar o objeto litigioso como os pedidos imediato e mediato, servindo a causa petendi tão só para esclarecer-lhe o alcance e o sentido. 9 Assim, adequada se mostra a escolha do legislador pátrio. Melhor ficar com o diagnóstico de Arruda Alvim, acerca da tríplice identidade, segundo o qual sua longevidade constitui “índice seguro da sua correspondência a uma necessidade e, pois, possivelmente a uma verdade científica”. 10

Outro ponto a clarear-se, preliminarmente, reside no âmbito da investigação dos elementos apontados. Integrando, por suposto, a ação material, eles brotam da relação substantiva trazida à apreciação judicial. 11 Porém, impossível estimá-los existentes de maneira indiscutível na demanda, pois isso significaria, em última análise, tomar como presente, no início do processo, um direito subjetivo material atribuível ao autor, e, assim, retornar aos postulados inaceitáveis de uma teoria concreta da ação. Por conseguinte, considerar-se-á, nesta avaliação, somente a atividade assertiva do autor, 12 ou seja, “à simples possibilidade de existência do direito substantivo, a um direito meramente hipotético”. 13

Essa medida das afirmações do autor, constantes da demanda, in status assertionis, explica perfeitamente, à luz da teoria abstrata, a função das “condições” da ação (retro, n.º 6.5), e não pode ser obliterada, também, quanto à aferição dos elementos objetivos da causa.

A teoria da tríplice identidade individualiza perfeitamente a ação coletiva. Em primeiro lugar, convém recordar que o nomem juris conferido à demanda (v.g., ação civil pública) é dado irrelevante à individualização. 14 Também são os elementos objetivos, recolhidos da demanda efetivamente ajuizada, que definem o objeto litigioso no processo civil. O rótulo “ação civil pública” é apenas o epíteto genérico do remédio processual. Quer dizer, “a ‘ação’, no sentido de direito processual, ou remédio jurídico processual, é o meio instrumental, que o direito formal põe a serviço de pessoas que estejam em determinadas situações para que, com o uso dele, possam suscitar decisão, isto é, a entrega da prestação jurisdicional”. 15 É tão impróprio individualizar a ação civil pública por sua designação quanto concluir que duas ações de indenização, entre as mesmas partes, mostram-se idênticas só porque são “ações de indenização”. Um exemplo demonstra a identidade objetiva em remédios distintos. 16 Figure-se a hipótese de a empresa pública A dispensar a licitação, ilegalmente, e contratar a empresa privada B, invocando a notória especialização desta e a singularidade do objeto contratual. Em tese, há dois remédios concorrentes para debelar o hipotético vício do contrato e corrigir a ilegalidade da atuação administrativa. Legitima-se qualquer cidadão a controverter a nulidade do contrato, haja vista a ilegalidade da dispensa de licitação, a teor do art. 4.º, III, a, da Lei 4.717/1965, presumindo-se a lesividade, ínsita ao ato em si, porque infringiu à moralidade administrativa. 17 Em tal hipótese, o autor da ação popular pleiteará a invalidação do contrato (pedido principal de força constitutiva negativa) e a condenação da ré B à restituição dos valores recebidos em decorrência do contrato nulo (pedido sucessivo de força condenatória). E, sem embargo, o Ministério Público (art. 5.º, I, da Lei 7.347/1985) legitima-se a propor a ação civil pública (art. 1.º da Lei 7.347/1985), invocando a mesma causa e formulando os mesmos pedidos. Em vão se tentou extremar ambos os remédios, porque a identidade acaba por surgir flagrante nesses casos. 18

26. Efeitos da tríplice identidade

Segundo o magistério de Chiovenda, 19 consagrado ainda uma vez no art. 337, § 2.º, uma ação se identifica à outra quando houver igualdade dos três elementos. Portanto, a tríplice identidade confere importância equivalente a todos os elementos, robustecendo a conclusão exarada de que, a par da dimensão subjetiva, o objeto do processo se forma por meio do pedido e da causa de pedir (infra, n.º 31). Com invulgar exatidão, proclamou julgado do STJ: “Ainda que ocorra identidade de partes e de pedido, não havendo em relação à causa de pedir, inatendível é a argüição de coisa julgada”. 20

Mas o efeito principal exsurge do fato de que a alteração de qualquer elemento distinguirá, de uma vez por todas, uma ação da outra; e, desse modo, duplicado um desses elementos, dentro do mesmo processo, haverá cúmulo de ações. Logo, a cumulação ocorre através das partes (cumulação subjetiva), da causa de pedir (cumulação causal) e do pedido (cumulação objetiva). Não é por diverso motivo que se destaca, repetidamente, a importância da individualização, operação definida inigualavelmente por Chiovenda (retro, n.º 1), e que se espraia em vários rumos: alteração da demanda, litispendência, coisa julgada, e, por fim, o cúmulo de ações. 21

Convém ressaltar, outra vez, que a tríplice identidade não explica todos esses fenômenos. O direito brasileiro ignora, ao contrário do exigido por Karl Heinz Schwab, 22 uma definição unívoca de objeto litigioso, aplicável aos mencionados fenômenos.

Em primeiro lugar, surgia o embaraço determinado pela noção de lide, que Buzaid, intencionalmente, utilizou como sinônimo de mérito no CPC de 1973 (retro, n.º 24). O abandono dessa noção no CPC de 2015 desanuviou em parte o panorama. Assim, a causa de pedir e o pedido são empregados autonomamente para estabelecer a conexão na sua feição típica (art. 55, caput); 23 ou disciplinar a modificação da demanda (art. 329) e a continência (art. 56). As deficiências da causa de pedir, ou do pedido, requisitos da petição inicial (art. 319, III e IV), importam inépcia (art. 330, § 1.º, I). E, dentro da própria causa de pedir, em não decorrendo a conclusão logicamente dos fatos, ou seja, do fato jurídico não se originando a consequência jurídica afirmada pelo autor, verifica-se inépcia (art. 330, º 1.º, III).

Em outras oportunidades, todavia, a lei processual abandona a ideia de ação, e, de conseguinte, os seus elementos. Por exemplo: o juízo de procedência advém do acolhimento, total ou parcial, do pedido (art. 487, I), e não da ação. A eficácia de coisa julgada recobre a questão principal expressamente decidida, segundo a dicção do art. 503, caput, incumbindo ao juiz julgar o mérito “acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes” (art. 490).

Ademais, o vão intento de empregar o processo uma única vez, embora a lide pré-processual não seja integralmente reproduzida pelo pedido, extinguindo de vez o conflito entre as partes, resultou no art. 508 (retro, n.º 21). Esse dispositivo conferiu uma eficácia preclusiva à coisa julgada que, abrangendo causas de pedir omitidas – além de exceções, que competem ao réu –, atingirá inclusive as ações não propostas pelo autor. 24

Como quer que seja, tributando fidelidade à definição de objeto litigioso, aplicável ao CPC vigente, e desconsiderando a coisa julgada, aliás, instituto de difícil controle, aproveitar-se-á a ação e os seus elementos no problema da cumulação.

Do exame individual dos elementos se compreendem, de vez, as combinações possíveis.

§ 8.º Identidade de partes

27. Noção de parte em processo civil

O conceito de parte adquire extraordinária importância no processo. É empregado em variadas disposições legais. O art. 139, I, determina ao juiz velar pela igualdade das partes; o art. 56 contempla a continência na ação em que sejam idênticas as partes; o art. 77 atribui deveres às partes; e, significativamente, o art. 506 dispõe não se estender os efeitos da coisa julgada material …

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jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958804/4-elementos-da-acao-cumulacao-de-acoes-ed-2019