Cumulação de Ações - Ed. 2019

7. Cumulação de Pedidos

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§ 20 Características gerais do pedido

69. Requisitos da inserção da ação material no processo

Quando, controvertido pelo litígio, o autor deduz sua pretensão em juízo, alegando ser titular de certo direito perante o réu – vez que enfrenta o óbice indiscutível de seu agir privado se encontrar sob reserva e veto –, vem este direito à apreciação judicial em estado bem diverso do que, idealmente, recebeu realização pacífica e direta. Dentre os sinais carregados, no processo, por este direito, avulta a incerteza, derivada da sua necessária (e duvidosa!) reprodução à vista do juiz. Acentua-se, por conseguinte, traduzir a ação material, conceptualmente, à “afirmação da existência do direito material e da sua correspondente ação”, 1 que, enfim, resume tudo quanto o esperançoso autor conta na abertura da relação processual. Nesse sentido, se depara o órgão jurisdicional com o pedido, veiculando a ação material.

O pedido não se limita, rigorosamente, a uma “inflamação” do direito subjetivo. Ele abrangerá, diversamente da ação proveniente do plano material, por óbvio, a concomitante invocação da tutela jurídica do Estado. Esse é o fundamento da distinção, entre pretensão (rectius: ação material) e pedido, porquanto endereçados, respectivamente, ao réu e ao juiz (rectius: Estado), 2 ficando reservada a palavra “pedido”, portanto, ao plano processual.

Feitas as distinções, aqui se considera o pedido enquanto elemento da ação material (retro, n.º 35). Todavia, a inserção da ação no processo se reveste de alguns pressupostos, tratados, abreviadamente, como requisitos do pedido.

69.1. Certeza do pedido

Segundo o art. 322, caput, o pedido há de ser certo. E pedido certo é o pedido expresso. É indispensável, à exata inteligência da petição inicial, que reclama ao autor declinar o pedido e as suas especificações (art. 319, IV), o pedido expresso. 3 Não se admite, a teor da melhor técnica, pedido obscuro, dúbio e vago, substituído, parcial ou integralmente, através de expressões elípticas, por exemplo, condenar o réu “no que couber” ou, ainda, “no que reputar justo”, e outras, infelizmente comuns. Fica ressalvado o caso em que a fixação do quantum debeatur caiba ao órgão judicial, como acontece com a indenização por dano extrapatrimonial. Mas, ainda nesse caso, cabe ao autor fixar os parâmetros da indenização e, 4 indicado valor preciso, a sentença de procedência não pode condenar o réu em valor superior, em virtude do princípio da congruência (infra, n.º 69.2). 5

A orientação aqui adotada encontrou exemplo expressivo no caso do pedido do contribuinte perante o Estado-membro para obter o reconhecimento do direito a se creditar do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS). O STJ entendeu que não basta o pedido declaratório, em tal assunto tributário, porque precisa haver condenação do réu à repetição do indevidamente recolhido, ou de compensação do crédito reconhecido com o tributo devido. Para essa finalidade, compete ao autor alegar (e provar) os bens do ativo fixo e materiais de uso e consumo adquiridos e tributados. Em seguida, acrescentou o seguinte: “como a indeterminação versa sobre o an debeatur, tratando-se de pedido incerto que impede a defesa da ré ou o próprio julgamento do mérito”, cumpre ao autor emendar a petição inicial. 6

O julgado arrola os efeitos desvantajosos do pedido incerto no processo: (a) a defesa do réu fica irremediavelmente comprometida, impedida de impugnar a natureza de cada operação que, supostamente, ensejaria crédito do imposto; (b) o pronunciamento do juiz recairia tão só sobre a tese jurídica, concebendo-se que, posteriormente, apure-se a inexistência de qualquer operação com direito ao crédito do imposto. Convém realçar que se cuida, realmente, de incerteza, e, não, de iliquidez do pedido. O pedido ilíquido ou genérico se contrapõe ao pedido determinado. No caso, nada obsta que o autor omita, na inicial, o valor exato do seu pretenso crédito; todavia, cabe-lhe especificar as operações que o originaram precisamente.

Por outro lado, a certeza respeita, simultaneamente, aos objetos mediato e imediato do pedido. 7 Tanto o bem da vida, quanto a concreta providência (“força” ou eficácia principal) pleiteada para alcançá-lo (declaração, constituição, condenação, execução ou mandamento)– idêntica ao agir que, originariamente, competiria ao autor –, reclamam escorreita exatidão, desde que situadas, por suposto, no mesmo plano lógico. Designam os alemães a isto de “ein bestimmter Antrag”. 8

Nada impede, e, ao contrário, tudo recomenda que o autor, incerto sobre as virtudes de certa providência no escopo de reintegrar-se ao bem (objeto mediato) visado, formule pedidos imediatos em caráter sucessivo, ao abrigo do art. 326 (infra, n.º 76).

Exceções existem à regra do pedido expresso, por conta do seu contrário, o pedido implícito, com repercussões na disciplina do cúmulo de ações, considerando a “cumulação aparente” (infra, n.º 70.4).

69.2. Determinação do pedido

O art. 324, caput, declara que o pedido há de ser determinado. Em relação ao direito anterior, a separação das disposições relativas à certeza e à determinação do pedido representa nítida evolução, porque esses predicados eram aglutinados no mesmo dispositivo com o conectivo “ou”, quando recomendava-se o emprego do conjuntivo e, porque os predicados não se repelem. Ao contrário, ambas as qualidades são imprescindíveis ao pedido. 9

A determinação se relaciona aos limites qualitativos e quantitativos do pedido. 10 É indispensável que o autor explicite o bem e a providência efetivamente pleiteada, e as respectivas extensões. Ressalva-se a regra através do pedido genérico (infra, n.º 70.1), mas de modo parcial, pois somente o pedido mediato (bem) comporta a indeterminação inicial. 11 O pedido deve ser determinável por via da ação de liquidação posterior (art. 509, caput) – porém, não se afigura ilíquido o provimento cujo valor possa ser apurado mediante cálculos aritméticos (art. 509, § 2.º), comandando o art. 491 a indicação na sentença de todos os elementos para esse cálculo –, e, em princípio, apenas nas hipóteses estritas do art. 324, § 1.º, I a III, ao juiz se autorizará proferir sentença ilíquida, respeitadas as exceções do art. 491, I e II. A decretação do vício da sentença ilíquida, uma vez formulado pedido determinado, no direito anterior subordinava-se à iniciativa do autor, “a quem preponderantemente interessa a observância da norma” (Súmula do STJ, n.º 318). 12 É diferente a sistemática do art. 491, pelo qual o órgão judiciário, atalhando futura liquidação, individualizará o objeto da condenação nas ações de reparação de dano, revelando a prova elementos hábeis. É bem de ver que idêntica exigência se aplicará ao acórdão que reformar sentença de improcedência (art. 491, § 2.º).

Relativa é, ao fim e ao cabo, a indeterminação consentida do pedido. Explica Pontes de Miranda: “ao pedido genérico exige-se ser certo e preciso na sua generalidade. Fora daí, é vago, e inepta a petição, por se tratar de incerteza absoluta”. 13 Assim – utilizando os números do art. 324, § 1.º –, não basta ao autor pedir “indenização”, decorrente de ato ilícito (inc. II), ou o quinhão que lhe couber na “herança” (inc. I); cumpre-lhe indicar, ainda, quais os lindes dessa indenização, à luz do direito material (art. 402 do CC), indicando, por exemplo, se faz jus a perdas e danos e a lucros cessantes, e que dimensão confere ao quinhão dentro da herança; tudo na suposição, naturalmente, de o ato ilícito e a herança, situados à base de cada pedido, ficarem identificados rigorosamente na causa petendi. Em outras palavras, impõe-se ao autor indicar, grosso modo, a grandeza do que não pode (ou não quer) desde logo determinar. 14 Do contrário, não se mostraria possível a posterior liquidação (art. 491, § 1.º). Quanto à indenização do dano extrapatrimonial (moral), cabe o pedido genérico (infra, n.º 70.1), mas o autor precisará indicar certos parâmetros, a fim de não dificultar a defesa do réu. Não raro o autor formula pedido genérico, a esse propósito, e o STJ estima atitude perfeitamente lícita perante a regra equivalente ao art. 324, caput, no direito anterior. 15 A fixação do valor da reparação por esse dano subordina-se à equidade do órgão judiciário (juízo de equidade). Pode acontecer, porém, de o autor pleitear quantia determinada a esse título. Em tal hipótese, inexiste adstrição do juiz ao pedido, considerando-se o valor indicado, embora com ênfase, como simplesmente estimativo, razão por que cabe recurso para majorar o valor, inclusive por meio de recurso adesivo, 16 e inexiste sucumbência recíproca no caso de o juiz fixar valor aquém do indicado (Súmula do STJ, n.º 326). Excepcionalmente, “tendo a inicial adotado critério matemático preciso, do qual resulta valor certo quanto ao pedido de indenização por danos morais”, não pode o juiz fixar valor superior, sob pena de julgar ultra petita. 17

69.3. Congruência do pedido

Finalmente, não se dispensa tanto ao pedido, quanto à causa de pedir, cabal congruência. 18

Tal significa que, além de a conclusão (medium concludendi) decorrer logicamente dos fatos, o pedido precisa, a um só tempo, originar-se da causa apontada e potencialmente se revelar capaz de atingir o bem da vida. Por exemplo: depois de expor um ato ilícito, revela-se inadmissível o autor pedir a imissão na posse de imóvel pertencente ao réu, a título de indenização; ou, quem sabe, a determinação judicial para alterar o título dominial no álbum imobiliário, e assim por diante.

69.4. Sanção pelo descumprimento dos requisitos

Desobedecendo o autor esses requisitos, evidentemente a petição inicial padece de inépcia (art. 330, I, c/c § 1.º, II e III). Todavia, como os vícios se sanam por meio da sua oportuna iniciativa, cabe ao juiz assinar o prazo de 15 (quinze) dias previsto no art. 321, caput, para o fito de possibilitar as corrigendas; não as fazendo o autor, ou efetuando-as insatisfatoriamente, então, sim, tem lugar a extinção do processo (art. 321, parágrafo único, e art. 485, I).

70. Espécies de pedido na demanda

A demanda há de conter, ao menos, um pedido certo, determinado e congruente (retro, n.º 69). Eis o esquema básico. Em tal hipótese, a inicial se encontra apta, havendo o autor atendido ao requisito do art. 319, IV, e, principalmente, os limites do futuro julgamento estão predeterminados (art. 492). A presença de dois ou mais pedidos implica o processo cumulativo, cuja dimensão e desdobramentos constituem o objeto preferencial deste estudo. Havendo dois ou mais pedidos, existirá, in simultaneo processu, múltiplo. Concebem-se as seguintes combinações: (a) os dois pedidos se mostram autônomos, de modo que o juiz pode acolher tão-só um deles, ou ambos, ou rejeitar a todos (cumulação simples); (b) o juiz só aprecia o pedido subsequente, em geral acolhendo-o por simples decorrência, no caso de acolher o pedido antecedente (cumulação sucessiva); (c) o juiz só aprecia o pedido subsequente, acolhendo-o ou rejeitando-o, no caso de rejeitar o pedido antecedente (cumulação eventual).

No entanto, algumas variações se admitem no pedido único. Evita-se a expressão “anomalia”, do agrado de João de Castro Mendes, 19 porque induz a ideia errada, próxima de patologia, a despeito de figuras lícitas de acordo com o estatuto processual. Cumpre, então, examiná-las na sua disciplina.

70.1. Pedido genérico

O art. 324, § 1.º, permite ao autor formular, na demanda, pedido genérico.

Contrapõe-se tal espécie ao pedido determinado ou líquido: não se encontra ele quantitativamente individuado. 20 Porém, somente o pedido mediato é determinável; o imediato, ao invés, há de ser explícito e determinado porque, em princípio, nenhuma dúvida remota ou potencial pode abrigar o espírito do autor sobre o tipo de providência solicitada, na perseguição do conteúdo do pedido mediato, ao órgão jurisdicional. 21

Restringem-se a três as hipóteses estritas de pedido genérico. Portanto, a lei rejeita a livre formulação dessa espécie de pedido, a critério do autor. 22

Cabe advertir, nada obstante, demonstrar a experiência deliberado alargamento à bitola legal, tolerando-se o pedido genérico, por igual, quando o autor julga muito trabalhoso, ou, mesmo, estrategicamente inconveniente, quantificar desde logo a sua petição. 23 Comum se mostra o pedido genérico nas ações reparatórias de dano pessoal: indicando se, apoiado no art. 950, caput, do CC, quer as despesas de tratamento e os lucros cessantes até o fim da convalescença (art. 949 do CC) e a pensão, o autor formula pedido genérico, ao menos quanto a esta última parte, relegando o percentual da perda da capacidade à apuração no curso da instrução. Vale recordar que, a teor do art. 950, parágrafo único, do CC, “o prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”, escapando, assim, da forma de liquidação do art. 509, caput. Leo Rosenberg assinala admissível a generalidade quando a quantificação do pedido depender de perícia, ou de juízo equitativo do juiz (v.g., a fixação do dano moral). 24 É tolerável a prática. Prejudica, talvez, o próprio autor, jungido às agruras posteriores da ação de liquidação.

Controverte-se o cabimento de pedido genérico na reparação do dano extrapatrimonial (moral). Decidiu-se a jurisprudência do STJ, contrariando alguns autores, 25 pela possibilidade dessa espécie de pedido. 26 E a razão desse entendimento prende-se à lição de Pontes de Miranda, segundo o qual “na ação de reparação cabe ao juiz determinar o quanto, em qualquer caso, se há elementos para isso”, ou seja, baseando-se na “extensão do dano” (art. 944, caput, do CC). Foi o que estabeleceu julgado do STJ, 27 impedindo a liquidação posterior. Essa orientação inspirou o art. 491, caput, segundo o qual, na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão “definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros”, salvo quando (a) não for possível determinar, de modo definitivo, o montante do dano (inc. I), a exemplo do caso, na ação de reparação de dano pessoal, existirem despesas futuras (v.g., as sessões de fisioterapia para recuperar plenamente o membro atingido); e (b) a apuração depender de prova demorada ou excessivamente dispendiosa (v.g., perícia), assim reconhecida na sentença. Eventual pedido certo ostentará caráter exemplificativo. 28 De toda sorte, formulado o pedido certo pelo autor, ele balizará o valor da causa, consoante decidiu o STJ; 29 no caso de cumulação com pedido de indenização de dano patrimonial, a soma de ambos resultará no valor da causa; 30 e, finalmente, servirá de parâmetro para o cálculo da sucumbência recíproca. 31

Já se propôs “repudiar de vez o tal pedido genérico”, 32 porque ele produz duas consequências indesejáveis: (a) remete a quantificação (quantum debeatur) à liquidação (art. 491, § 1.º); (b) torna o autor negligente quanto à prova da existência do direito (an debeatur), e o juiz tentado a julgar a tese jurídica, provocando, em consequência, liquidações improcedentes, nas quais o valor é igual a zero. Infelizmente, como revelam as razoáveis exceções contempladas no art. 324, § 1.º, I a III, o pedido genérico, abstraídas as distorções, corresponde a uma real necessidade do processo constitucionalmente justo e equilibrado.

Seja como for, o art. 50 da Lei 10.931/2004, reproduzido no art. 330, § 2.º, obriga o autor a “discriminar na petição inicial” as obrigações dos contratos de empréstimo, de financiamento e de alienação de bens que almeja controverter em juízo, “quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia”. Por exemplo, na ação em que o autor A pede a revisão do contrato bancário X firmado com a empresa de banco B, não se cuidando da invalidação do negócio, in totum, todavia concebível (v.g., fundada na alegação de que o gerente coagiu o cliente a consolidar as dívidas pendentes em negócio mais desvantajoso), o autor deverá especificar a cláusula controvertida (v.g., a cláusula Y, que estipulou a taxa de juros compensatórios), de maneira clara (v.g., numericamente, pois os contratos bancários dividem-se em itens e subitens), e apresentar planilha, apontando o valor da dívida no caso de acolhimento do pedido de invalidade da cláusula Y. Em caso de cumulação eventual (v.g., o autor A pede a invalidação, in totum, e subsidiariamente a invalidação da cláusula Y do contrato firmado com B), o pedido subsequente governa-se por esta regra.

Essa importante limitação ao pedido genérico propagou-se aos meios de reação do executado contra a execução injusta, deduzindo como causa de pedir o excesso de execução (artigos 525, § 1.º, V, e art. 917, III, primeira parte, c/c art. 917, § 2.º, I). É o que estabelecem convergentemente o art. 525, § 4.º, quanto à impugnação, e art. 917, § 3.º, relativamente aos embargos. E assim ocorre, mutatis mutandis, na impugnação à execução contra a Fazenda Pública com análogo fundamento (art. 535, § 2.º).

O art. 330, § 2.º, exige (a) discriminação da obrigação contratual controvertida e (b) a quantificação do valor incontroverso. Essa disposição aplica-se às ações cujo causa de pedir seja contrato de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens (v.g., arrendamento mercantil) de qualquer natureza.

Todavia, o art. 330, § 3.º, c/c art. 1.055 (este, felizmente, vetado), excederam-se ao exigir que, na pendência da causa, o valor incontroverso seja adimplido pelo autor no tempo e no modo contratados (v.g., desconto em folha de pagamento), bem como dos tributos (v.g., IPVA do veículo), das multas e das taxas incidentes sobre os bens vinculados e de outros encargos, salvo concessão de tutela provisória. É simples exortação ao adimplemento, subentendendo, porém, a inexistência de mora quanto ao objeto da controvérsia. A única consequência admissível do inadimplemento é a mora do autor, obrigado no contrato, e cujos efeitos comportam a iniciativa cabível do credor (v.g., a busca e apreensão do bem arrendado).

O art. 330, § 1.º não resolveu situação das mais triviais: a impossibilidade de o autor quantificar a parte incontroversa. Em tal hipótese, no mínimo abrem-se dois termos de alternativa: ou (a) o órgão judicial admite o pedido genérico; ou (b) lança mão do art. 524, § 2.º e § 3.º, in fine, fixando prazo para o fornecimento dos elementos hábeis ou ordenando ao contador que apure a parte controversa, como incidente prévio à admissibilidade da petição inicial. Não parece razoável indeferir a petição inicial ou promover a apuração no curso do processo.

Essas considerações gerais permitem o exame das hipóteses do art. 324, § 1.º, I a III.

70.1.1. Pedido genérico nas ações universais

O art. 324, § 1.º, I, admite, se inviável a individuação dos bens na petição inicial, o pedido genérico nas ações universais.

Nesse tipo de ação, cujo exemplo mais típico desponta na petição de herança – “A despeito da multiplicidade dos objetos que a compõem, a herança é universalidade, e a pretensão a ela, pretensão unitária” 33 –, o título do autor, aliás universal, abrange todas as coisas que o compõem. 34 De maneira idêntica ao direito português, 35 ampara o artigo coisas coletivas facti – por exemplo, uma biblioteca ou um rebanho –, e as universitas iuris, a exemplo da herança. 36

Não oferece maiores dificuldades tal espécie peculiar de pedido. Visando à ação material uma universalidade, apesar de composta de vários objetos, há regime unitário. Por outro lado, a específica natureza de unidade de ação material desfaz qualquer alusão a cúmulo. Quanto à eficácia preponderante da sentença, as ações universais ostentam força executiva ou condenatória (retro, n.º 19).

70.1.2. Pedido genérico quando não for possível determinar definitivamente as consequências do ilícito

Nas demandas visando à reparação de dano, proveniente dos ilícitos relativo e absoluto, permite o art. 324, § 1.º, II, o pedido genérico.

Evidentemente, trata-se de ação condenatória, baseada, em princípio, no art. 942, caput, do CC, e abarca, outrossim, a responsabilidade emergente de caso fortuito ou força maior, mau uso da propriedade, ofensa à boa-fé, entre outros casos. 37

O problema do inciso consiste em saber quando, afinal, impossível se mostra ao autor mensurar definitivamente as consequências do ilícito. Não há, propriamente, uma regra geral. Nem mesmo o dano de consumação instantânea elide a incidência do artigo; as suas consequências – e dos efeitos, realmente, aqui se cogita –, ao invés, podem ser indeléveis. Alguém, por exemplo, vítima de acidente de trânsito, sofre de parcial incapacidade para o trabalho, 38 tratável e curável, porém; obviamente, não se compelirá o autor a explicitar imediatamente toda a dimensão do seu dano, presumindo-se, inclusive, a continuidade das despesas de tratamento. Nesse caso, e em outros análogos, aplica-se a regra em tela.

É claro que o art. 324, § 1.º, II, só incide na hipótese de autor não querer ou não puder aguardar as consequências definitivas do ilícito. 39 Optando o autor, no exemplo ministrado, por guardar a recuperação definitiva do membro e o reinício da atividade profissional, cumpre-lhe formular pedido determinado (líquido).

70.1.3. Pedido genérico quando o valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu

O art. 324, § 1.º III, contempla a hipótese indicada, algo obscura, e verificada em ações condenatórias.

Era increpada e duvidosa a verba legislativa no direito anterior. Em lugar de “ato que deva ser praticado”, sugeria-se tempo verbal diverso – “devia ser praticado” –, para concluir pelo seu cabimento no caso de o autor pedir a condenação do réu no equivalente pecuniário da obrigação de fazer descumprida (v.g., a opção do art. 499), argumentando que, no exemplo da ação de prestação de contas, geralmente invocado, 40 o saldo não dependerá de pedido condenatório. 41

Claro está que, em se tratando de obrigações de fazer, a disciplina vigente entre nós, inspirada no art. 1.142 do CC francês, recolhe a hipótese de o credor executá-la à custa do devedor, ou haver perdas e danos, se fungível (art. 249, caput, do CC de 2002). E, infungível a obrigação, sem prejuízo das perdas e danos ante o inadimplemento do obrigado (art. 247 do CC), descartada a impossibilidade absoluta que a substitui também por perdas e danos (art. 248 do CC), a introdução da pena pecuniária (art. 536, § 1.º, c/c art. 537 e art. 500) enseja a execução específica. Velha, pois, a questão, e inútil: a lei material prevê que o inadimplemento das obrigações de fazer e, apenas nas hipóteses de o credor optar pelo equivalente pecuniário ou se tornar “impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”, conforme assevera o art. 499, resolver-se-á em obrigação pecuniária.

Ora, quanto às perdas e danos, se indetermináveis de imediato as consequências, cabe o pedido genérico, agora conforme ao permissivo do art. 324, § 1.º, II. Nada esclarecedor o exemplo.

O art. 556, n.º 1, c, do CPC português de 2013 é explícito ao referir à prestação de contas “ou outro ato que deva ser praticado pelo réu”. 42 Em suma, explícito ou não, 43 a eficácia condenatória dessa ação baseia-se no art. 324, § 1.º, III.

70.2. Pedido cominatório

Conheceu o direito brasileiro, em matéria de tutela do credor nas obrigações de fazer, a ação cominatória como remédio processual específico. Caracterizava-se pela emissão liminar de um mandado – preceito, monitório ou ordem 44 –, determinando ao réu que se abstivesse de certa conduta, ou praticasse tal ou qual ato, e pela inversão do contraditório: o desfazimento da cominação dependeria do êxito da defesa, que, omitida no tempo hábil, acarretava a estabilidade do provimento inicial imposto ao réu. 45 Esta ação gozava de rito próprio no CPC de 1939 (art. 302).

Infelizmente, nunca funcionou a eficácia mais proeminente da ação, ou seja, o preceito. Foi acomodada na jurisprudência, lentamente, ao valo comum das ações de procedimento comum, provocando sua completa descaracterização; somente depois do trânsito em julgado da sentença definitiva, na realidade, imperava o conteúdo do preceito. Ora, facilitada a emissão da sentença de mérito no CPC de 1973, prescindindo da realização obrigatória da audiência de instrução e julgamento, em virtude da adoção da técnica do julgamento antecipado, até então inexistente, o procedimento da cominatória perdeu seu sentido, amesquinhado, aliás, por uma ideologia peculiar que tudo condiciona à realização forçada de créditos. 46 A antiga e respeitável cominatória desapareceu, substituída, definitivamente talvez, em sua especialidade no plano processual, pelo rito comum.

Tais observações continuam aplicáveis ao CPC de 2015. O art. 537, caput, declara que a cominação da multa pecuniária independe de pedido da parte e pode ser aplicada na fase de conhecimento, na tutela provisória, na sentença ou no seu cumprimento, motivo pelo qual a condenação em obrigação de fazer ou de não fazer não necessita de rito especial, condicionado a obtenção da execução específica ao êxito da pressão psicológica decorrente da multa. Tal esquema, a despeito de vantajoso, difere das notas essenciais da ação cominatória. E de nada adianta sustentar, com propósitos antes publicitários do que práticos, que “novas técnicas inibitórias” substituíram a cominação, outorgando força mandamental à ação. Conforme já se acentuou, parece indiscutível o reconhecimento dessa classe de ação, quer no plano legislativo, quer no doutrinário (retro, n.º 19.4). Mas, ressente-se ela, ainda, de meio executório adequado (Contempt of Court). Limitados os mecanismos para sua efetivação a sanções pecuniárias, exibirá sempre um ponto fraco: o caráter persuasivo da mais enérgica ordem judicial pouco importará ao réu desprovido de patrimônio. 47

Seja como for, a ação material cominatória subsiste, em que pese a supressão do procedimento específico, como reconhece – aludindo à “pretensão” – Calmon de Passos. 48 Realmente, os arts. 1.425, I e IV; 333, III; e 826 (ação do credor para obter reforço ou substituição de garantia fidejussória ou real); 1.280 (ação do proprietário ou do possuidor para lograr a demolição, reparação ou caução por dano iminente do prédio vizinho) do CC, além de obrigações compatíveis ao preceito, estipuladas pelas partes dentro da sua esfera da autonomia privada, demonstram a sobrevivência desta ação (material).

Por essa razão, nada pré-exclui a formulação do pedido cominatório: na liminar da tutela provisória, ou na sentença de mérito, o órgão judiciário condenará o réu na obrigação in natura, compelindo-o ao cumprimento através da paralela imposição do pagamento de uma multa por dia de atraso ou qualquer outro interregno (astreinte).

Essa possibilidade não retrata, contudo, o renascimento da cominatória, porque falta a estrutura correspondente já mencionada – o preceito liminar e a inversão do contraditório. 49 Resta esclarecer que a multa pecuniária aplicar-se-á, indiferentemente, nas obrigações de fazer ou de não fazer fungíveis e infungíveis. 50

Não fica o juiz vinculado ao pedido cominatório, posto que se entendesse existir vínculo quanto à existência do próprio preceito, e não em termos de valor 51 – em sentido contrário, porém, no direito anterior, há julgado do STJ 52 –, seja porque, atualmente, a cominação da multa prescinde de pedido (art. 537, caput), seja porque comporta alterações no valor porventura fixado (art. 537, § 1.º).

Nunca houve cumulação no pedido cominatório. 53 Ao pedido de condenação na prestação de fazer ou de não fazer, no entanto, caberá pedido sucessivo ou subsidiário de perdas e danos, conforme autoriza a disciplina material. Então, caracteriza-se o cúmulo de pedidos.

70.3. Pedido alternativo

Existem obrigações, designadas alternativas ou disjuntivas, em que o devedor solve, após a escolha, que lhe cabe salvo estipulação em contrário (art. 252, caput, do CC), através de prestações distintas, mas juridicamente equivalentes (plures sunt in obligatione, una autem in solutione). Opõem-se a elas as obrigações cumulativas, que exigem do devedor várias prestações conjuntamente (v.g., o devedor B obriga-se a pagar a quantia X e a entregar ao credor A o bem Y). Exemplo de obrigação disjuntiva: o devedor A obriga-se perante B a entregar o quadro Y ou seu equivalente (X) em dinheiro.

Transportada ao plano processual, semelhante espécie de obrigação origina o pedido alternativo, contemplado no art. 325, “quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo”. A ele se contrapõe o pedido fixo. Porém, o pedido alternativo não é exclusivo das obrigações alternativas, como apreendeu egregiamente Barbosa Moreira, 54 abrangendo as obrigações facultativas e com faculdade de substituição (facultas alternativa). Embora devendo uma prestação determinada, no primeiro caso, torna-se possível ao devedor se liberar prestando outra, independentemente da objeção do credor. 55 Já os exemplos de facultas alternativa se mostram até comuns. Por exemplo, em compromisso de compra e venda do bem X, A obrigou-se perante B, depois de pagar o sinal, à sub-rogação na dívida hipotecária do proprietário do imóvel. Nada impede, nesse caso, que o obrigado A pague ao credor hipotecário C, liberando o imóvel, e, assim, prestando de modo diverso, mas satisfatório a obrigação. Prevista essa prestação suplementar, cabível em face circunstâncias determinadas, há obrigação facultativa, em vez de facultas alternativa. 56

Dependerá a admissibilidade do pedido alternativo, segundo assinala José Alberto dos Reis, da natureza substancial da obrigação. Não há cúmulo de ações no pedido alternativo. 57 O direito subjetivo é único, e se satisfaz, por igual, com apenas uma prestação. A alternativa se configura somente no objeto mediato da ação. 58

Ventila-se, às vezes, a questão das obrigações que se resolvem em alternativa. 59 Em se impossibilitando a prestação originária, resolve-se no seu equivalente pecuniário, acrescido de perdas e danos. Ocorre o fenômeno nas obrigações de dar coisa certa (arts. 240, segunda parte, e 236 do CC) e de fazer. Concebe-se perfeitamente, à margem do art. 325, o autor formular o pedido em alternativa e o juiz condenar o réu na obrigação ou no equivalente pecuniário.

De ordinário, a escolha cabe ao credor, e ele, efetuando-a na petição inicial, expõe um pedido fixo, e não alternativo. Era lícito ao autor, embora lhe pertencendo a indicação, formular o pedido alternativo, diferindo-a à execução. 60 Mas, o art. 498, parágrafo único, estipula que, versando a prestação coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade (v.g., doze reses Angus), cumpre ao juiz individualizá-las já na petição inicial. Esse dispositivo aplica-se à obrigação alternativa, posto que ambas as prestações a cargo do obrigado sejam fixas (v.g., a quantia X ou o imóvel Y). Muito se discutiu, competindo a escolha ao réu e omitindo o autor o pedido alternativo, o destino da petição inicial. ...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958809/7-cumulacao-de-pedidos-cumulacao-de-acoes-ed-2019