Icms - Ed. 2020

1. Características Gerais e Princípios Constitucionais

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1.1. Imposto Indireto e o efeito da caracterização na repetição de indébito – Artigo 166 do Código Tributário Nacional

Segundo o manual Macroeconomia, da Biblioteca Valor, 1 os tributos em geral podem ser divididos em dois grandes grupos: diretos e indiretos. No primeiro grupo se enquadram os tributos incidentes sobre a renda (IRPJ e CSLL, por exemplo) e sobre a propriedade (IPTU, IPVA, ITR etc.). Já no segundo grupo estão os tributos que oneram as operações/prestações (mercantis ou não) que viabilizam a prestação de serviços, circulação e/ou produção de mercadorias e/ou produtos, a exemplo do IPI, ICMS e ISS.

Apesar de não ser uma classificação jurídica, e sim econômica, essa divisão tem se mostrado importante porque, na prática, expressa a repercussão financeira do tributo ou, em outras palavras, que seu valor é assumido economicamente pelo adquirente da mercadoria, produto ou serviço.

E dessa reflexão surgem questões relevantes do ponto de vista jurídico: nos impostos indiretos (como o ICMS), há sempre a figura do contribuinte de direito (aquele que, revestindo a condição de contribuinte dado pela legislação, se sujeita à regra matriz de incidência) e do adquirente final, que efetivamente suporta a carga tributária incorporada no preço das mercadorias e/ou produtos. Este último é comumente denominado contribuinte de fato.

Essa é a definição dada por Hugo de Brito Machado Segundo, 2 nos seguintes termos:

“2.2. Ainda de acordo com essa explicação, o contribuinte de direito seria legalmente obrigado ao pagamento do tributo, eis que integraria a relação jurídico tributária, na condição se sujeito passivo. Já o contribuinte de fato não teria relação com o Fisco, sendo essa a razão do adjetivo “de fato”, pois na prática é ele quem arca com o ônus representado pelo tributo, que lhe é repassado pelo contribuinte de direito. Por outras palavras, o contribuinte de direito é obrigado ao pagamento, mas transfere a outro esse sacrifício pelo aumento de preço ou outro processo econômico de troca.

[...]

2.3. Dentro desse quadro, é com muita simplicidade que se diz, por exemplo, que os impostos que incidem sobre o consumo seriam indiretos, ao passo que aqueles que oneram o patrimônio e a renda seriam diretos. O ICMS, v.g., é pago pelo vendedor de um produto (contribuinte de direito), mas, na prática, seria suportado pelo comprador (contribuinte de fato), sendo pelo primeiro embutido no preço e repassado ao segundo. O Imposto de Renda, a seu turno, é pago pelo beneficiário dos rendimentos, que efetivamente suporta o ônus do tributo, reunindo-se assim, na mesma pessoa, as figuras do contribuinte de direito e do contribuinte de fato.”

Saber quem são os contribuintes de direito e de fato se afigura imprescindível porque é essa classificação que denota a legitimidade ativa em ações de repetições de indébito, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional, que tem a seguinte redação:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

A princípio, a leitura do dispositivo leva à conclusão de que somente estará legitimado a pleitear o indébito quem efetivamente suportou seu ônus econômico (contribuinte de fato), a não ser que ele (o contribuinte de fato) expressamente autorize o contribuinte de direito a pleitear a restituição em seu nome.

O Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo tem firme entendimento nesse sentido, a exemplo do que se verifica do processo 1000214-163345/2003, AIIM nº 2.051.276-4, que conta com a seguinte ementa:

“ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. 17% PARA 18%. CORREÇÃO MONETÁRIA. OUTROS. MÉRITO.

Creditamento indevido de 1% referente à majoração de alíquota, sem amparo de ordem judicial e sem autorização expressa do terceiro, conforme exige o artigo 166 do CTN. Outros créditos lançados aleatoriamente sem qualquer respaldo documental e legal. Correção monetária dos créditos extemporâneos. Súmula 3 do TIT. Taxa Selic. Súmula 8 do TIT.”

(TIT/SP. 8ª Câmara Temporária. Processo 1000214-163345/2003, AIIM nº 2.051.276-4. Rel. Juíza Silvana Visintin. Julgado em 24 de junho de 2006.)

Em um primeiro momento, o Judiciário também caminhou nessa trilha:

“ICMS – Creditamento – Pretensão da embargante de se ver autorizada a creditar valores relativos à majoração da alíquota de 17% para 18%, julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, decorrentes de operações de aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado ou de bens de uso ou consumo – Inviabilidade – Recolhimento considerado indevido apenas até a vigência da Lei Estadual n. 9.903/97 – Pedido vedado pelo Convênio 66/88 – Hipótese em que a autora se configura como consumidora final, encerrando-se a cadeia tributária – Ausência de violação ao princípio da não cumulatividade – Possibilidade que só foi admitida pela LC n. 87/96 como benefício fiscal, sendo constitucionais os limites constantes do art. 33 do diploma em questão – Repetição de indébito – Impossibilidade – Eventual recolhimento que foi realizado pelos fornecedores – Caracterização como contribuinte de fato que se presta apenas para impor uma condição à restituição a ser pleiteada pelo contribuinte de direito (art. 166 do CTN)– Ilegitimidade ativa reconhecida – Sentença reformada – Pedido improcedente – Recursos oficial e da Fazenda providos, prejudicado o da autora.”

(TJSP. 8ª Câmara de Direito Público. Apelação nº 994071849210. Rel. Des. Cristina Cotrofe. Julgado em 29 de setembro de 2010.)

“4. Tratando-se de tributo indireto, a exemplo do ICMS, a legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito pertence, em regra, ao contribuinte de fato. Permitir o ressarcimento do imposto por aquele que não arcou com o respectivo ônus financeiro caracteriza enriquecimento ilícito desse último. Para que a empresa possa pleitear a restituição, deve preencher os requisitos do art. 166 do CTN, quais sejam, comprovar que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. Precedentes.”

(STJ. REsp 1087562/BA . Rel. Min. Castro Meira. DJe 10/02/2010.)

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça modificou expressamente o seu entendimento. De acordo com a novel posição da Corte, o direito à restituição de tributos indiretos é do contribuinte de direito, não do contribuinte de fato, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TRIBUTO INDIRETO. DEMANDA CONTRATADA. INDÉBITO. CONSUMIDOR FINAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. A Segunda Turma, ao julgar o REsp. 928.875/MT na sessão de 11.5.2010, modificou seu entendimento quanto à legitimidade ativa ad causam do consumidor de energia elétrica em relação ao ICMS.

2. A Primeira Seção, ao julgar o REsp. 903.394/AL (Rel. Min. Luiz Fux), sob o regime dos recursos repetitivos, passou a adotar o entendimento de que somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa para restituição do indébito relativo a tributo indireto.

3. No caso da energia elétrica, embora o consumidor possa ser considerado contribuinte de fato, jamais o será de direito nas operações internas, pois não promove a circulação do bem, e tampouco há previsão legal nesse sentido.

4. Recurso Especial provido.”

(STJ. REsp 1.273.916/RS . Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 24/10/2011.)

(grifei)

A partir dos fundamentos adotados pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar do REsp nº 903.394/AL , mencionado na ementa supratranscrita, é possível verificar que a Corte assumiu a premissa de que o artigo 166 do Código Tributário Nacional não pode ser interpretado isoladamente e, em seguida, concluiu que o contribuinte de fato não é parte legítima para repetir o indébito, apenas o contribuinte de direito. Vejamos:

“A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito.

Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente” (Marcelo Fortes de Cerqueira, in ‘Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho’, Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393)

6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito.”

(STJ. REsp 903.394/AL . Rel. Min. Luiz Fux. DJe 26/04/2010.)

Posteriormente aos julgamentos dos aludidos REsp 1.273.916/RS e REsp 903.394/AL , a própria 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisitou o tema em relação à discussão do titular do direito de propositura da ação à restituição do ICMS indevidamente calculado na conta de energia elétrica. Fala-se, aqui, do quanto fora julgado no REsp 1.299.303/SC . Segundo lá foi dito, o regime jurídico de concessões públicas (para fornecimento de energia elétrica) não permite que se adote, aos casos de ICMS indevido sobre energia elétrica, o entendimento adotado pela 1ª Seção quando do julgamento do REsp 903.394/AL , cuja relação jurídica tinha como objeto o fornecimento de bebidas. Vejamos abaixo a ementa da decisão e, logo após, trechos relevantes da decisão:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

(STJ. 1ª Seção. REsp 1.299.303/SC . Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. Dje 14/08/2012)

Trechos relevantes da decisão do REsp 1.299.303/SC :

[...] Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor. Os dois primeiros, observo, ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica, de competência da União (art. 21, inciso XII, alínea b, da CF/88),trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente. Politicamente, portanto, nas relações contratuais em geral estabelecidas com o poder público, a concessionária sempre evitará embates desgastantes e que gerem prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos.

Mas não é só. Sem dúvida alguma, sobretudo no tocante à cobrança, ao cálculo e à majoração dos tributos – à exceção do imposto de renda –, o poder concedente e a concessionária encontram-se, na verdade, lado a lado, ausente qualquer possibilidade de conflitos de interesses.

Com efeito, a Lei n. 8.987/1995, que "dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências", e que se aplica também à concessões de energia elétrica (cf. art. da Lei n. 9.074/1995), estabelece, expressamente, que:

"Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

[...]

§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso"

Veja-se que, quando se trata de "criação ou alteração" de tributos, devendo-se incluir aí as modificações na forma de calcular e na base de cálculo, a concessionária encontra-se sempre protegida, impondo a lei nesses casos, para preservar o "equilíbrio econômico-financeiro", a majoração da tarifa. Sob esse enfoque é que o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente. O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente⁄concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido. Esse quadro revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas "formalmente", assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente "formal".

[...]

Daí que a própria Lei n. 8.987/1995, observada a polarização de forças em favor do Estado-concedente e da concessionária, determina em prol do consumidor:

"Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

[...]

II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;"

Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade – já reconhecida neste Tribunal Superior – da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. , §§ 2º e , da Lei n. 8.987/1995.

Também reitero a norma do art. , inciso II, da Lei n. 8.987/1995, igualmente reproduzida, que garante ao usuário do serviço público o direito de defender os seus interesses diante do Estado-concedente e da concessionária, preservando os princípios da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário.

Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. , inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica.

Situação diversa é a da fabricação e do comércio de bebidas, objeto do REsp 903.394/AL (repetitivo), não aplicável ao caso em debate. Se o fabricante simplesmente repassar ao preço do seu produto de venda o valor do ICMS cobrado indevidamente, as suas vendas poderão cair. Em virtude da concorrência no setor privado – o que dificilmente ocorre no fornecimento de energia elétrica –, o distribuidor (adquirente da bebida) poderá buscar outro fabricante, com produtos inferiores ou importados, com preços menores. Para compensar o ICMS pago a mais e a fim de não reduzir as vendas, terá o fabricante que reduzir custos e lucros, ao menos até que volte a dominar o mercado. Sem dúvida, portanto, nessa situação, há conflitos de interesses entre o credor do tributo e o fabricante, o que viabiliza o ingresso de ações na Justiça por parte deste.

Quanto ao usuário de energia elétrica, ou paga a tarifa com o ICMS eventualmente ilegal ou ficará sem o serviço, o que implica em desligar lâmpadas, geladeiras, televisores, equipamentos indispensáveis à saúde de enfermos, equipamentos industriais, etc., ou lançar mão de outras fontes de energia, excessivamente caras e não produtivas.

Reforço, aqui, a idéia de que, no campo do fornecimento de energia elétrica, inexiste ou praticamente inexiste concorrência capaz de impor à concessionária atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor. Veja-se que a Lei n. 9.074/1995 viabiliza a concorrência apenas em relação ao "Produtor Independente de Energia Elétrica", definido como "pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco" (art. 11). E, ainda, a opção do consumidor depende, conforme o caso concreto, da respectiva carga, sempre muito alta.

[...]

Assim, a reduzidíssima possibilidade de concorrência se circunscreve a consumidores com carga superior a 3.000 ou a 10.000 kW, conforme o caso. Com isso, na minha compreensão, a "mínima possibilidade de concorrência" é sinônimo de "ausência", já que a maior parte dos consumidores nem mesmo poderá escolher o fornecedor da energia elétrica que irá consumir.

Concluindo, estando o poder concedente e a concessionária, principalmente quando se cuida de majoração de tributos (com exceção do imposto de renda), no mesmo polo, não há como reconhecer a ilegitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica, lembrando que, em Direito Tributário, o que vale é a verdadeira natureza das coisas e das suas relações.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento.

Pela leitura dessa transcrição, depreende-se que o Superior Tribunal de Justiça teve como premissas de seu raciocínio as seguintes proposições: (i) a contratação de energia elétrica junto à determinada concessionária é compulsória pelo contribuinte, isto é, a ele não é dado escolher, ou não, a contratação; (ii) o Poder Público e as concessionárias mantêm relação simbiótica, posto que elas (as concessionárias) prestam serviços que deveriam sê-los pela Administração Pública. E segundo a decisão, isso fica claro quando se verifica, por exemplo, que quando há criação ou alteração de tributos deve haver a majoração da tarifa de energia para manter o equilíbrio econômico-financeiro da concessão e, sob esse enfoque, o Poder Público e a concessionária encontram-se lado a lado, em situação cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio. Por outro lado, o consumidor da energia elétrica observa essa relação paradisíaca e fica desprotegido.

Ao desenvolver e assentar essas premissas, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça sustentou que, face ao aliamento da concessionária e do Poder Público, em especial quando da criação e majoração de tributos, seria inócuo relegar ao contribuinte de direito (a concessionária) a legitimidade para se propor a ação judicial para questionar (e recuperar) tributo ilícito, conforme orientação contida no REsp 903.394/AL , porquanto a concessionária jamais o faria porque não tem interesse econômico para isso. Afinal, a ela está garantido o reajustamento da tarifa e o respectivo repasse ao consumidor. E se o assim o é, disse o Superior Tribunal de Justiça, o único interessado na discussão é o consumidor, mesmo porque não tem sequer a opção de adquirir energia de uma outra concessionária. Por essas razões, a Corte conferiu a ele a titularização da ação judicial.

Dado que a decisão acima foi proferida em sede de Recurso Repetitivo, nas ações que versam sobre cálculo indevido de ICMS sobre energia elétrica as Turmas do Superior Tribunal de Justiça estão seguindo o que fora decido no REsp 1.299.303/SC . Tenha-se como exemplo a recente decisão proferida no AgRg no AREsp 519.395/BA . Dje de 17/04/2015:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RESP 1.299.303/SC , PROCESSADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. SOBRESTAMENTO DO FEITO NO STJ. DESNECESSIDADE.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.299.303/SC , de relatoria do Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 14/08/2012, processado sob o rito dos feitos repetitivos, firmou a compreensão no sentido de que: "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada."

2. A repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte, nos termos do art. 543-B do CPC, não enseja o sobrestamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça.

Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp 110.184/CE , Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/10/12 e AgRg no REsp. 1.267.702/SC , Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 26/9/11.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 519.395/BA . DJe 17/04/2015)

Penso, contudo, que o Superior Tribunal de Justiça não caminhou bem quando do julgamento do REsp 1.273.916/RS , REsp 903.394/AL ou mesmo do REsp 1.299.303/SC , porque nenhuma das razões lá sustentadas encontra respaldo nos dizeres do artigo 166 do Código Tributário Nacional.

Parece ser especialmente relevante fazer uma crítica aos dizeres contidos no REsp nº 903.394/AL . Segundo o Superior Tribunal de Justiça naquele julgamento, “a norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito”. A crítica que se faz, aqui, se resume ao fato de que o artigo 166 não estabelece uma nova modalidade de contribuinte, daí ser despiciendo interpretá-lo com as regras do Código Tributário Nacional que definem o que é ser contribuinte, sujeição passiva (artigos 121 e 123) e o direito à repetição de indébito (artigo 165) . Como se disse alhures, a figura do contribuinte de fato não é uma caracterização jurídica, sim econômica que tem apenas o objetivo de identificar quem suporta o ônus financeiro do tributo. E, nas situações em que o tributo repercute financeiramente no preço, o Código Tributário Nacional entendeu por criar regra diversa àquela do artigo 165. Nesses casos, foi disposto que o direito ao indébito não é do contribuinte de direito, mas sim daquele que arcou com o tributo indevido no preço.

Quanto ao teor da decisão tomada no REsp 1.299.303/SC , o caminho escolhido para se estabeler as razões de decidir trilhou argumentos que passam ao largo dos dizeres legais contidos no artigo 166 do Código Tributário Nacional. Questões como existência (ou não) de concorrência em determinado mercado relevante (no caso, de energia elétrica), possibilidade de contratação com outros fornecedores, aliamento do contribuinte (distribuidora de energia) com o Poder Público, e quaisquer outras mercadológicas que se possa levantar,...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958909/1-caracteristicas-gerais-e-principios-constitucionais-icms-ed-2020