Icms - Ed. 2020

3. Sujeitos da Obrigação Tributária

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3.1. Competência tributária, sujeição ativa do ICMS e sua suposta facultatividade

Os destinatários da competência tributária para instituir e cobrar o ICMS são os Estados e o Distrito Federal.

Alguns autores entendem que a competência tributária em si mesma considerada seria facultativa, de modo que os Estados e o Distrito Federal poderiam, eventualmente, não instituir o imposto.

Mas, a opção doutrinária pela facultatividade do ICMS esbarra em vedações legais e constitucionais.

Do ponto de vista legal porque, de acordo com o artigo 11, caput, da Lei Complementar nº 101/00 ( Lei de Responsabilidade FiscalLRF), a instituição e arrecadação efetiva de todos os tributos da competência constitucional dos entes políticos são requisitos essenciais da responsabilidade da gestão fiscal e, portanto, devem ser cumpridas obrigatoriamente.

Do ponto de vista constitucional, é fato que as receitas de alguns impostos não pertencem totalmente ao ente político que ostenta competência tributária para sua instituição. O ICMS é um deles. Conforme o artigo 158, IV, da Constituição Federal, 25% do produto da arrecadação do ICMS pertence aos Municípios daquele determinado Estado. Por essa razão, dado que o produto da arrecadação do ICMS não pertence apenas aos Estados, então o imposto há de ser instituído obrigatoriamente, sob pena de lesão ao Erário dos Municípios que, nessa situação, poderiam até mesmo ir ao Supremo Tribunal Federal por via de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

A doutrina justributarista tradicional rechaça a ideia de vinculação do Direito Tributário com qualquer outro ramo do direito. Fazem-no para reforçar a ideia de autonomia do Direito Tributário. Mas, essa autonomia deve ser preservada apenas para fins acadêmicos, porquanto não se pode negar que há uma única Constituição Federal que disciplina um único direito. Nesse sentido, não é lícito o afastamento da obrigatoriedade do exercício da competência tributária tão somente para se homenagear a autonomia acadêmica do Direito Tributário, afinal, há expresso dispositivo constitucional (artigo 158, inciso IV) que obriga a destinação de parte da arrecadação do ICMS aos Municípios.

Mas, especificamente em relação ao ICMS há outro argumento determinante à obrigatoriedade de sua instituição: não fosse obrigatória a instituição do imposto, o próprio Pacto Federativo estaria em risco, afinal, os Estados que eventualmente não o instituíssem: (i) atrairiam um grande número de empresas ao seu território, o que beneficiaria a geração de empregos, desenvolvimento econômico, em detrimento dos demais Estados da federação que instituíram o imposto; mas (ii) estariam com suas receitas comprometidas, de modo que o próprio Estado, enquanto unidade federada autônoma, não teria condições ou viabilidade econômica para subsistir na federação e, nessas condições, estaria fadado à extinção.

3.1.1. Sujeição ativa nas operações interestaduais via Internet que destinam mercadorias a não contribuintes do ICMS

A competência para cobrar e arrecadar o ICMS será, segundo o artigo 11, I, a, da Lei Complementar nº 87/96, cabível ao Estado em que é realizado o fato gerador do imposto, que é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Há, entretanto, regras específicas aos casos em que o destinatário é consumidor final da mercadoria, conforme disposto no artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, na nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/15:

“Art. 155. [...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”

No Capítulo 5 serão examinados os detalhes da aplicação das alíquotas do ICMS, mas, por ora, basta dizer que, pela leitura do novo texto constitucional supra, nas operações interestaduais caberá ao Estado de origem o imposto a alíquota interestadual (7% ou 12%).

Com a disseminação das vendas via Internet, passou a ser comum realização de operações por empresas denominadas pontocom que, a despeito de em sua maioria estarem localizadas nos Estados das Regiões Sul e Sudeste, realizam vendas a todo país, inclusive aos Estados localizados nas demais regiões. E, como é cediço, grande parte das operações via Internet são feitas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, já que têm como objeto a comercialização de produtos eletrônicos, fonográficos, artigos de vestuário, livros etc.

Entre as primeiras manifestações sobre a sujeição ativa do ICMS, alguns Estados destinatários dessas operações que foram lesados pela falta de participação na arrecadação do imposto instituíram a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS, mesmo que os adquirentes não fossem contribuintes do imposto.

Esses Estados, inclusive, celebraram o Protocolo ICMS nº 21/2011, 1 que os autorizou a exigir a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de Internet, telemarketing ou showroom. Tal exigência se estendia também às operações originadas em Estados que não são signatários do Protocolo ICMS nº 21/2011.

Mas, à época de sua vigência, tal cobrança sob o prisma do citado Protocolo foi inconstitucional porque representava clara violação às antigas disposições do artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, que dispunha inicialmente que, nas operações interestaduais nas quais os destinatários não fossem contribuintes do ICMS, a sujeição ativa para arrecadar o imposto é integralmente do Estado de origem e não havia qualquer parcela do ICMS a ser cobrada pelos Estados destinatários.

Corroborando esta posição, em 17/09/2014, por unanimidade, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/11 no julgamento em conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713. Para os ministros, a norma violava disposto no artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal.

De todo modo, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/15 (DOU 17/04/2015), estabeleceu-se – a partir de 2016 - nova sistemática de cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, localizado em outro Estado.

Dessa forma, nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, será adotada a alíquota interestadual do ICMS e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

A EC nº 87/15 dispôs ainda sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente a mencionada diferença entre a alíquota interna e a interestadual. O responsável será o destinatário da mercadoria, quando este for contribuinte do imposto e o remetente, quando o destinatário não for contribuinte.

3.1.2. Estado competente a arrecadar o imposto na hipótese de o importador estar localizado em unidade federativa diversa daquela na qual ocorre o desembaraço aduaneiro e posterior saída física ao seu cliente

Conforme o artigo 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, o ICMS incide sobre a entrada de bens importados do exterior, cabendo o imposto ao Estado em que estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria. Grifei o termo destinatário porque a grande celeuma quanto ao Estado competente a arrecadar o ICMS vinculado à importação tem origem exatamente na identificação do conteúdo semântico do vocábulo: se destinatário físico ou o jurídico.

Sou da opinião de que, em regra, o destinatário aludido no texto constitucional é o jurídico, ou seja, aquele que adquire a efetiva titularidade jurídica da mercadoria mediante o pagamento ao fornecedor localizado no exterior. O Supremo Tribunal Federal acompanha esse entendimento, a exemplo do que se verifica do que fora julgado no Recurso Extraordinário nº 268.568-1, relatado pelo Ministro Cesar Peluso:

“O termo destinatário, contido no trecho final do art. 155, § 2º, IX, ‘a’, da Constituição, deve ser lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. Ou …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958916/3-sujeitos-da-obrigacao-tributaria-icms-ed-2020