Icms - Ed. 2020

7. Operações Triangulares

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7.1. Venda à ordem

Pela estrutura da venda à ordem, é permitido aos contribuintes operarem operações triangulares de compra e venda e, com isso, fazer com que a mercadoria transite simbolicamente entre os participantes envolvidos na operação para que haja a economia de fretes ao seu transporte ao longo de toda a cadeia de comercialização.

A normatização dessa modalidade de operação mercantil está no artigo 40 do Convênio Sinief s/nº de 15/12/1970 e, no Estado de São Paulo, no artigo 129 do RICMS/SP. Segundo esses textos normativos, nos casos de venda à ordem: (i) deverá ser emitida nota fiscal pelo adquirente original em favor do destinatário com destaque do ICMS, afinal, há aí uma efetiva operação mercantil no qual há a transmissão da propriedade da mercadoria; e (ii) o vendedor remetente deve emitir nota fiscal em favor do destinatário para acompanhar o transporte da mercadoria sem destaque do ICMS, bem como nota fiscal ao adquirente original com destaque do imposto, porquanto a primeira nota fiscal serve apenas para suportar o trânsito físico da mercadoria, enquanto que na segunda há efetivamente uma operação mercantil.

A representação gráfica da estrutura da venda à ordem pode ser feita da seguinte forma:

7.1.1. Impossibilidade de utilização da estrutura da venda à ordem em transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma empresa

No Estado de São Paulo, determinado contribuinte indagou ao Fisco se seria possível utilizar a estrutura da venda à ordem em uma operação que, primeiro, envolvia transferência simbólica entre estabelecimentos da mesma empresa e, após, uma verdadeira venda a um cliente. A resposta foi negativa, conforme se verifica da Resposta à Consulta nº 208/98 transcrita abaixo:

“Venda à ordem entre estabelecimentos da mesma empresa e situados em unidades da federação distintas: inaplicabilidade.

1. Lê-se na inicial:

“2 – Apenas para melhor identificação, denominaremos como sendo filial I, a Consulente acima indicada.

3 – A Consulente possui outra filial (também unidade industrial), com a mesma razão social, a qual passaremos a denominar Filial II.

4 – Com base no Ajuste SINIEF nº 1, de 24/02/87, que altera a redação do Artigo 40 do Convenio de 15 de dezembro de 1970, que instituiu o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, solicitamos parecer para adotar procedimento na seguinte operação.

FILIAL II (por não haver mercadoria em estoque ou localização geográfica do cliente), realiza a operação VENDA À ORDEM, destacando e recolhendo o ICMS e demais impostos devidos na operação, consignando na Nota Fiscal que a mercadoria sairá diretamente do estabelecimento FILIAL I (ou vice-versa).

FILIAL I (ou II), envia a mercadoria através da REMESSA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, sem destaque dos impostos, consignando na Nota Fiscal que a venda foi realizada pelo estabelecimento FILIAL I ou II através da Nota Fiscal de nº ..., na qual foram destacados os impostos devidos na operação.

Ato contínuo, emitir-se-á Nota Fiscal de Transferência entre as FILIAIS, destacando-se os impostos, completando a Operação.

Com esta operação será preservado os impostos de cada unidade da Federação envolvida, evitando circulação desnecessária da mercadoria (transferência física entre as FILIAIS para só então enviar ao cliente).”

2. Inicialmente, lembramos que a matéria consultada encontra-se disciplinada pelo artigo 116, § 2º, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que assim dispõe:

“§ 2º – No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal: 1 – pelo adquirente original, com ...

2 – pelo vendedor remetente:

a) ...” (grifamos).

3. Pelo exposto na inicial, nota-se que a consulente está equivocada quanto à aplicação daquela norma regulamentar aos procedimentos que pretende adotar, pelas seguintes razões:

3.1. as suas filiais constituem uma única pessoa jurídica, pois o fato de uma delas dar ordem de entrega da mercadoria à outra, não envolve na operação mais de uma pessoa vendedora, e

3.2. a mercadoria não transitará entre elas (filiais) nem ocorrerá a transmissão de propriedade, conforme se conclui no subitem anterior (3.1), sendo, assim, inaplicável o dispositivo reproduzido e desautorizada a emissão da Nota Fiscal pretendida, por força do disposto no artigo 195 do RICMS.

4. Isso posto, entendemos que nada impede a consulente de atender os pedidos de vendas coletados em sua filial localizada em outra unidade da Federação, desde que nas operações realizadas por sua filial paulista com destinatário localizado neste e/ou em outro Estado sejam aplicadas as alíquotas interna ou interestadual, conforme o caso, e seja desprezada a emissão de Nota Fiscal de transferência entre tais filiais, por não haver, na hipótese, trânsito de mercadoria.”

(SEFAZ/SP. Resposta à Consulta nº 208/98.)

Em outra oportunidade de manifestação, o Fisco Paulista explicitou as razões pelas quais entende não ser aplicável a estrutura da venda à ordem às transferências, em especial a possibilidade de a estrutura ser utilizada em prejuízo ao Erário Bandeirante. Vejamos o que fora dito na Resposta à Consulta nº 154/04:

“Adoção da sistemática prevista para venda à ordem em operação interestadual de transferência simbólica: Impossibilidade – Crédito de que trata o § 4º do artigo 66 do RICMS/00, quando a primeira operação é tributada, a Segunda é amparada por isenção com manutenção de crédito e a terceira também é tributada.

Resposta à Consulta nº 154/2004, de 18 de maio de 2004.

1. O Consulente, criador de aves e suínos, expõe que adquiriu farelo de soja (insumo agropecuário) de empresa com estabelecimento matriz localizado neste Estado e filial no Estado do Mato Grosso do Sul e que ‘foi efetuada operação de venda à ordem, conforme previsto no artigo 129 do RICMS/SP’, ou seja, o produto saiu diretamente do Estado do Mato Grosso do Sul para a propriedade do Consulente, acompanhado de Nota Fiscal de Remessa por Conta e Ordem de Terceiros – CFOP 6.99, sem destaque do ICMS.

2. Aduz que, simultaneamente, a referida filial emitiu Nota Fiscal de transferência de mercadoria com destaque do ICMS para a matriz que, por sua vez, emitiu Nota Fiscal de Venda (CFOP 5.11) para a propriedade do Consulente citando a isenção do ICMS, conforme subitem 47.6 da Tabela II do Anexo I do RICMS/91 ou inciso VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/00.

3. Entende o Consulente que a situação descrita está regrada nos §§ 3º e do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 e no § 4º do artigo 66 do RICMS/00, isto é, na sequencia de três operações a primeira é tributada, a segunda, no caso, é isenta (chamamos a atenção do Consulente que se trata de isenção com expressa previsão de manutenção de crédito) e a terceira ocorre novamente com tributação, no caso, com diferimento (depreende-se que o Consulente se refere …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958923/7-operacoes-triangulares-icms-ed-2020