Icms - Ed. 2020

7. Operações Triangulares

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7.1. Venda à ordem

Pela estrutura da venda à ordem, é permitido aos contribuintes operarem operações triangulares de compra e venda e, com isso, fazer com que a mercadoria transite simbolicamente entre os participantes envolvidos na operação para que haja a economia de fretes ao seu transporte ao longo de toda a cadeia de comercialização.

A normatização dessa modalidade de operação mercantil está no artigo 40 do Convênio Sinief s/nº de 15/12/1970 e, no Estado de São Paulo, no artigo 129 do RICMS/SP. Segundo esses textos normativos, nos casos de venda à ordem: (i) deverá ser emitida nota fiscal pelo adquirente original em favor do destinatário com destaque do ICMS, afinal, há aí uma efetiva operação mercantil no qual há a transmissão da propriedade da mercadoria; e (ii) o vendedor remetente deve emitir nota fiscal em favor do destinatário para acompanhar o transporte da mercadoria sem destaque do ICMS, bem como nota fiscal ao adquirente original com destaque do imposto, porquanto a primeira nota fiscal serve apenas para suportar o trânsito físico da mercadoria, enquanto que na segunda há efetivamente uma operação mercantil.

A representação gráfica da estrutura da venda à ordem pode ser feita da seguinte forma:

7.1.1. Impossibilidade de utilização da estrutura da venda à ordem em transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma empresa

No Estado de São Paulo, determinado contribuinte indagou ao Fisco se seria possível utilizar a estrutura da venda à ordem em uma operação que, primeiro, envolvia transferência simbólica entre estabelecimentos da mesma empresa e, após, uma verdadeira venda a um cliente. A resposta foi negativa, conforme se verifica da Resposta à Consulta nº 208/98 transcrita abaixo:

“Venda à ordem entre estabelecimentos da mesma empresa e situados em unidades da federação distintas: inaplicabilidade.

1. Lê-se na inicial:

“2 – Apenas para melhor identificação, denominaremos como sendo filial I, a Consulente acima indicada.

3 – A Consulente possui outra filial (também unidade industrial), com a mesma razão social, a qual passaremos a denominar Filial II.

4 – Com base no Ajuste SINIEF nº 1, de 24/02/87, que altera a redação do Artigo 40 do Convenio de 15 de dezembro de 1970, que instituiu o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, solicitamos parecer para adotar procedimento na seguinte operação.

FILIAL II (por não haver mercadoria em estoque ou localização geográfica do cliente), realiza a operação VENDA À ORDEM, destacando e recolhendo o ICMS e demais impostos devidos na operação, consignando na Nota Fiscal que a mercadoria sairá diretamente do estabelecimento FILIAL I (ou vice-versa).

FILIAL I (ou II), envia a mercadoria através da REMESSA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, sem destaque dos impostos, consignando na Nota Fiscal que a venda foi realizada pelo estabelecimento FILIAL I ou II através da Nota Fiscal de nº ..., na qual foram destacados os impostos devidos na operação.

Ato contínuo, emitir-se-á Nota Fiscal de Transferência entre as FILIAIS, destacando-se os impostos, completando a Operação.

Com esta operação será preservado os impostos de cada unidade da Federação envolvida, evitando circulação desnecessária da mercadoria (transferência física entre as FILIAIS para só então enviar ao cliente).”

2. Inicialmente, lembramos que a matéria consultada encontra-se disciplinada pelo artigo 116, § 2º, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118/91, que assim dispõe:

“§ 2º – No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal: 1 – pelo adquirente original, com ...

2 – pelo vendedor remetente:

a) ...” (grifamos).

3. Pelo exposto na inicial, nota-se que a consulente está equivocada quanto à aplicação daquela norma regulamentar aos procedimentos que pretende adotar, pelas seguintes razões:

3.1. as suas filiais constituem uma única pessoa jurídica, pois o fato de uma delas dar ordem de entrega da mercadoria à outra, não envolve na operação mais de uma pessoa vendedora, e

3.2. a mercadoria não transitará entre elas (filiais) nem ocorrerá a transmissão de propriedade, conforme se conclui no subitem anterior (3.1), sendo, assim, inaplicável o dispositivo reproduzido e desautorizada a emissão da Nota Fiscal pretendida, por força do disposto no artigo 195 do RICMS.

4. Isso posto, entendemos que nada impede a consulente de atender os pedidos de vendas coletados em sua filial localizada em outra unidade da Federação, desde que nas operações realizadas por sua filial paulista com destinatário localizado neste e/ou em outro Estado sejam aplicadas as alíquotas interna ou interestadual, conforme o caso, e seja desprezada a emissão de Nota Fiscal de transferência entre tais filiais, por não haver, na hipótese, trânsito de mercadoria.”

(SEFAZ/SP. Resposta à Consulta nº 208/98.)

Em outra oportunidade de manifestação, o Fisco Paulista explicitou as razões pelas quais entende não ser aplicável a estrutura da venda à ordem às transferências, em especial a possibilidade de a estrutura ser utilizada em prejuízo ao Erário Bandeirante. Vejamos o que fora dito na Resposta à Consulta nº 154/04:

“Adoção da sistemática prevista para venda à ordem em operação interestadual de transferência simbólica: Impossibilidade – Crédito de que trata o § 4º do artigo 66 do RICMS/00, quando a primeira operação é tributada, a Segunda é amparada por isenção com manutenção de crédito e a terceira também é tributada.

Resposta à Consulta nº 154/2004, de 18 de maio de 2004.

1. O Consulente, criador de aves e suínos, expõe que adquiriu farelo de soja (insumo agropecuário) de empresa com estabelecimento matriz localizado neste Estado e filial no Estado do Mato Grosso do Sul e que ‘foi efetuada operação de venda à ordem, conforme previsto no artigo 129 do RICMS/SP’, ou seja, o produto saiu diretamente do Estado do Mato Grosso do Sul para a propriedade do Consulente, acompanhado de Nota Fiscal de Remessa por Conta e Ordem de Terceiros – CFOP 6.99, sem destaque do ICMS.

2. Aduz que, simultaneamente, a referida filial emitiu Nota Fiscal de transferência de mercadoria com destaque do ICMS para a matriz que, por sua vez, emitiu Nota Fiscal de Venda (CFOP 5.11) para a propriedade do Consulente citando a isenção do ICMS, conforme subitem 47.6 da Tabela II do Anexo I do RICMS/91 ou inciso VIII do artigo 41 do Anexo I do RICMS/00.

3. Entende o Consulente que a situação descrita está regrada nos §§ 3º e do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 e no § 4º do artigo 66 do RICMS/00, isto é, na sequencia de três operações a primeira é tributada, a segunda, no caso, é isenta (chamamos a atenção do Consulente que se trata de isenção com expressa previsão de manutenção de crédito) e a terceira ocorre novamente com tributação, no caso, com diferimento (depreende-se que o Consulente se refere aos artigos 363 e 364 do RICMS/00 – a propósito, lembramos dos artigos 101 e 102 do Anexo I desse regulamento).

4. Isso posto, questiona sobre a possibilidade de, ‘no período em que suas saídas estiverem amparadas pelo diferimento, creditar do valor original do imposto que incidiu na operação anterior à venda para a sua propriedade que, frise-se, foi realizada com isenção, cujo produto decorrente de sua atividade teve saída tributada e, portanto, onerada pelo imposto, com postergação do pagamento pelo diferimento’.

5. Preliminarmente, é necessário avaliar se à situação apresentada é aplicável o tratamento de ‘venda à ordem’, previsto no artigo 129 do RICMS/00, a seguir reproduzido:

“Artigo 129 – Nas vendas à ordem [...], poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto (Lei 6.374/89, arts. 32, III, e 67, § 1º, e Convenio de 15/12/70 – SINIEF, art. 40, na redação do Ajuste SINIEF-1/87). (Redação dada pelo inciso II do art. do Decreto 48.475/04; DOE 29-01-04; efeitos a partir de 1º/02/04) [...]

§ 2º – No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 – pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 – pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão ‘Remessa Simbólica – Venda à Ordem’, o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

[...] – destaques da transcrição

6. As normas regulamentares transcritas, editadas pelo Estado de São Paulo, têm mandamentos que, obviamente, são endereçados a estabelecimentos situados no território paulista.

7. As normas previstas no artigo 129 do RICMS/00, que reproduzem, quase que ‘ipsis letteris’, as que constam do Convênio s/nº de 15/12/70 – que instituiu o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, comumente denominado ‘Convênio SINIEF’,– artigo 40, na redação dada pelo Ajuste SINIEF nº 1/87 (DOU de 26/2/87) – firmado entre os Estados, se fossem adotadas para as operações interestaduais, como as aqui focalizadas, faria com que receitas próprias de um Estado ou parte delas viessem a ser carreadas ao erário de outro. Assim, uma dada situação, em princípio não lesiva aos interesses de um Estado, corresponderia sempre à situação oposta em que esses interesses seriam afetados.

8. Por aí se vê que o mencionado convênio apenas disciplinou as obrigações acessórias das operações de venda à ordem e que não há como estender o mesmo regime às operações interestaduais de transferências simbólicas nos moldes pretendidos pelo Consulente.

9. O que ficou dito é corroborado pelas disposições que constam do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/96 – que define o local da operação para efeitos de cobrança do imposto – pois em nenhuma delas se encaixa a pretensão colocada na presente consulta, cabendo observar que fora das hipóteses expressamente previstas é vedada a emissão de nota fiscal, consoante expresso no artigo 195 do RICMS/91.

10. De se observar, também, que os termos destacados na transcrição que se fez, indicam, claramente, que as vendas à ordem envolvem estabelecimentos pertencentes cada um deles a empresas diversas.

11. Sendo assim, na situação em evidência não é possível a adoção de procedimento fiscal semelhante ao previsto para as operações de venda à ordem, cabendo, por decorrência, a emissão de documentos fiscais segundo as regras gerais estabelecidas. Em outras palavras, são duas as possibilidades de venda pelo seu fornecedor:

11.1. a matriz paulista recebe o produto em transferência de sua filial e o vende e entrega ao Consulente;

11.2. a própria filial vende e entrega o produto ao Consulente.

12. Agora, respondendo ao que foi perguntado, não há que se falar em aplicação do disposto nos §§ 3º e do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 e no § 4º do artigo 66 do RICMS/00 (o imposto destacado no documento fiscal pode ser lançado, como crédito, no caso do subitem 11.1. retro, pela matriz paulista – cuida-se de isenção com expressa previsão de manutenção de crédito e, no caso do subitem 11.2. retro, pelo Consulente).

12.1. Além disso, vale ressaltar que o aproveitamento como crédito do imposto cobrado nas operações que antecedem à isenção ou à não-incidência, permitido pelo disposto no § 6º do artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 e no § 4º do artigo 66 do RICMS/00, só se aplica à aquisição de produtos agropecuários; não alcança, portanto, o farelo de soja, que é insumo agropecuário resultante de processo industrial.

13. Na hipótese de o Consulente efetivamente ter recebido mercadoria de outro Estado remetida, por conta e ordem de contribuinte paulista, deve procurar a repartição fiscal de sua área de atuação para, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/00 – denúncia espontânea, regularizar a situação.”

(SEFAZ/SP. Resposta à Consulta nº 154/04.)

Para bem analisar e compreender a aludida decisão, é necessário transcrever o artigo 41, VIII, Anexo I, do RICMS/SP, bem como os artigos 363 e 364, também do RICMS/SP.

“Artigo 41 (INSUMOS AGROPECUÁRIOS) – Operações internas realizadas com os insumos agropecuários a seguir indicados

[...]

“VIII - alho em pó, sorgo, milheto, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de girassol, de glúten de milho, de gérmen de milho desengordurado, de quirera de milho, de casca e de semente de uva e de polpa cítrica, glúten de milho, silagens de forrageiras e de produtos vegetais, feno, óleos de aves, e outros resíduos industriais, desde que se destinem quaisquer desses produtos à alimentação animal ou ao emprego na composição ou fabricação de ração animal, em qualquer caso com destinação exclusiva ao uso na pecuária, apicultura, aqüicultura, avicultura, cunicultura, ranicultura ou sericicultura (Convênio ICMS-123/11, cláusula primeira, I);...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196958923/7-operacoes-triangulares-icms-ed-2020