Apresentação - Responsabilidade Civil dos Hospitais

Não há dúvida quanto ao fato de o médico, nos tempos atuais, exercer sua profissão em condições mais adversas que na década passada. Também os hospitais, dantes considerados “santas casas”, locais de beneficência, com atuação marcadamente filantrópica, hoje se subordinam às regras da economia. Investem vultosas somas em instalações, equipamentos e aparelhos de alta tecnologia – e buscam o retorno desse capital, mediante cobrança de valores expressivos dos usuários. Surgiram grandes organizações de medicina pré-paga, a necessidade de complexos cálculos atuariais, a preocupação primordial com os gastos e a preservação do sistema, muitas vezes em detrimento de melhores cuidados ao enfermo. E sobrevêm os conflitos. A despersonalização da relação médico-paciente, de igual, gera quadro de antagonismos, no qual se inserem, com destaque, ações de ressarcimento de danos. As vítimas de atos culposos dos profissionais da saúde – comissivos ou omissivos – buscam reparação pecuniária para o abalo sofrido, com repercussões físicas e psíquicas. A pretensão à reparação de danos direciona-se, mais e mais, contra os hospitais, que dispõem de patrimônio mais visível e apto a suportar eventual execução, o que nem sempre ocorre com os médicos. Estes, nos tempos atuais, em grande maioria, veem-se compelidos a manter vários empregos para auferir renda apenas razoável. As demandas se multiplicam. Com elas, as questões polêmicas, a desafiar doutrinadores e jurisprudentes. Os estudiosos das relações de consumo, não obstante admitir, em princípio, que ao médico, enquanto profissional liberal, aplica-se o estatuto da responsabilidade subjetiva, calcada na aferição da culpa stricto sensu (art. 14, § 4º, do CDC), afirmam inexistir vedação quanto à incidência dos demais mecanismos facilitadores da defesa do consumidor em Juízo. Estabelecer-se-ia um “diálogo” entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil – daí a possibilidade de se valer o julgador de instrumentos como a inversão do ônus da prova da culpa médica em favor da vítima. Discordamos da amplitude desmesurada com que se pretende aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao trabalho dos médicos e à atividade dos hospitais. Como alternativa, para que haja absoluto equilíbrio entre os litigantes, preconizamos a utilização da técnica das cargas probatórias dinâmicas, também aqui exposta e justificada. A álea, inerente e indissociável, quando se trata dos cuidados de saúde, é o motivo preponderante para repelir a responsabilidade objetiva. Afirmação tradicionalmente acatada indica que os médicos se tornam devedores de uma obrigação de meios. 1 Basta a atividade profissional, consciente e dedicada, tendente à obtenção da cura, para concretizar o adimplemento contratual. A prova de eventual imperícia, imprudência ou negligência é atribuição do paciente-vítima ou de seus familiares. Esta, a fórmula, tradicionalmente, admitida pelo Judiciário: o fim último da Medicina é cuidar, não necessariamente curar. A lição é de André Tunc: O médico não pode prometer a cura desejada pelo doente: esse resultado depende muito pouco dele, médico. Nem mesmo as próprias partes terão a ideia de dizer que ele se comprometeu a curar. (...) O médico não se compromete a curar, mas a prestar cuidados conscienciosos, atentos e conformes aos dados adquiridos pela ciência. Ele só se obriga a empregar os meios de que dispõe para chegar a um resultado que permanece externo ao contrato. O objeto da obrigação é distinto. 2 Entretanto, sob o influxo das teorias que promanam das relações de consumo, afirma-se ser o dano – e não a culpa – o centro do sistema. Prevaleceria a proteção à parte mais fraca, ou a reparação de quaisquer acidentes. Por isso, os Tribunais têm amenizado o encargo probatório cometido à vítima ao analisarem a culpa médica. Não mais a inflexível imposição do ônus da prova a um dos litigantes – o qual, caso não lograsse êxito em demonstrar, de modo inequívoco, primeiro a conduta culposa do agente, depois, o nexo causal entre a ação e o evento danoso, teria como resultado a pura e simples improcedência do pedido indenizatório. Em contrapartida, também descabe a inversão desmotivada desse encargo, responsabilizando-se o médico mesmo quando não identificada culpa, em nenhuma das suas formas. Propomo-nos a afirmar a inadequação da inversão do ônus da prova, regra de julgamento, à responsabilidade do médico – mesmo que esse se subordine, por vínculo de preposição, ao hospital. A responsabilidade objetiva do estabelecimento não abrange a atividade puramente médica, mas os serviços paramédicos e extramédicos (ou de hotelaria). Não se trata, pois, de responsabilidade objetiva agravada, equivalente, na prática, à teoria do risco. Para que se estabeleça tratamento equânime, não se pode inverter sistematicamente o ônus da prova. Primeiro, porque não é possível, em hipótese alguma, transformar a responsabilidade médica, que é subjetiva, calcada na culpa, em responsabilidade com culpa presumida ou – ainda pior – objetiva, em que não se perquire ter ou não havido culpa. Isso porque, em casos tais, a culpa resultaria descartada por inteiro: bastaria o inadimplemento e a ausência de prova de culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito, para que se impusesse o dever de indenizar. Reafirmamos, também, descaber a inversão do ônus da prova no âmbito da responsabilidade objetiva – cujo conceito já pressupõe essa inversão. Estabelecemos, de maneira peremptória, a não incidência do Código de Defesa do Consumidor às relações entre médico e paciente, pois os profissionais liberais estão inexoravelmente adstritos à comprovação da culpa – conceito alheio ao sistema do Código de Defesa do Consumidor, que consagrou, claramente, a responsabilidade objetiva. Demais disso, como já observado no Superior Tribunal de Justiça, saúde não é produto a ser consumido pelo enfermo. Afirmamos a possibilidade de se aplicar a teoria da perda de uma chance, do modo como se apresenta no direito francês, a casos em que a causalidade se esgarça, mas nos quais se tenha certeza que o comportamento do médico ou o defeituoso serviço prestado pelo hospital comprometeu chance de cura ou sobrevivência da vítima. Isso acontece justamente porque a prova da culpa médica, repetimos, é de difícil obtenção. Na imensa maioria dos casos, o médico reluta em admitir que errou – porquanto, em verdade, também na maior parte das vezes, ele sinceramente não queria errar. Ofertamos nossa contribuição à vexata quaestio da fixação da indenização, considerada a determinação do art. 944, parágrafo único, do vigente Código Civil, deferida com arrimo na “perda de uma chance” ou em caso de infração ao dever de obtenção do consentimento informado – discussão ainda infrequente na doutrina nacional. Procuramos adicionar, também, posicionamento pessoal acerca de questões polêmicas, que não raro provocam decisões díspares em segunda instância. Assim, aprofundamo-nos na análise de diversas situações ligadas ao funcionamento de hospitais e clínicas. Firmamos a impossibilidade, como regra, de existência de solidariedade passiva entre cirurgião e anestesiologista – e a hipótese restrita de se responsabilizar o cirurgião por culpa in eligendo. A responsabilidade civil em auditoria médica – e a expedição de laudos errôneos, por laboratórios e clínicas, é objeto de amplas considerações, bem como algumas questões ligadas à infecção hospitalar. Acreditamos, firmemente, que as ideias aqui contidas poderão contribuir para a análise das controvérsias referentes à responsabilidade civil médico-hospitalar e para a exata compreensão do relacionamento médico-paciente. O autor René Demogue, em seu Traité des obligations en général, editado em 1931 (Paris: Arthur Rousseau Editeur, t. VI, II. p. 184), afirma: “O médico contrata uma obrigação de meio, não de resultado. Ele não deve ser responsável se o cliente não se cura. Ele promete somente cuidados atenciosos e o cliente deve provar a culpa do médico e a relação causal entre a culpa e o ato danoso (morte etc.). Por exceção, se o médico que se compromete a prestar serviço ao doente e não o faz, ele se torna plenamente responsável pelo dano”. Em verdade, Demogue nunca definiu ou conceituou a obrigação de meio e de resultado. Apenas mencionou exemplos de cada uma delas. Por outro lado, não obstante largamente difundidas na doutrina e jurisprudência, tal classificação nunca foi objeto de normatização, daí não figurar em nenhuma codificação ou lei esparsa. RT 778/755.

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