Responsabilidade Civil dos Hospitais - Ed. 2019

Responsabilidade Civil dos Hospitais - Ed. 2019

1. A Responsabilidade Civil Médico-Hospitalar, o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil

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1.1. Introdução

É inegável a profunda alteração causada pelo Código de Defesa do Consumidor no comportamento de fornecedores – compelidos a adotar uma postura ética – e consumidores – mais e mais conscientes de seus direitos. Não obstante, ainda, algumas resistências ou hesitações, os protagonistas das relações de consumo têm-se adequado às prescrições legais. Para essa alteração comportamental, a atuação do Judiciário revela-se decisiva.

A sistematização alvitrada por Fernández Hierro – amplamente difundida, com ligeiras modificações de forma – torna-se útil para, desde logo, delimitarmos a natureza da responsabilidade civil dos hospitais. 1 Distingue o doutrinador espanhol a responsabilidade derivada de: a) atos extramédicos; b) atos paramédicos e c) atos essencialmente médicos.

a) Atos extramédicos – Não obstante falar-se em “hotelaria”, é claro que a permanência do doente no hospital difere substancialmente da mera hospedagem. Enfatiza-se a obrigação de seguridade que, para Thierry Vansweevelt, é o dever do hospital de zelar pela segurança dos pacientes. 2 Além dos cuidados comuns, o hospital deve adotar todas as medidas para assegurar a integridade física do doente, no interior de suas dependências – e evitar qualquer acidente que possa acarretar dano ao enfermo. Em regra, esses serviços de alojamento, alimentação, conforto das instalações, deslocamento do doente nas dependências do hospital, manutenção e funcionamento regular dos equipamentos são desempenhados por pessoal auxiliar, sob as ordens da administração do hospital – e requerem muita atenção. Quanto menor a autonomia do paciente, quanto mais restritos seus movimentos, maiores os cuidados exigíveis. Sentença do TS Espanhol (30 julio 1991) estatui que “entre as obrigações do pessoal de um centro hospitalar encontra-se a de prestar (cada qual no âmbito das respectivas competências profissionais) a adequada vigilância, cuidados e assistência aos doentes internados, segundo as exigências do estado de cada um”. Os danos sofridos pelos pacientes, pela defeituosa prestação dos serviços extramédicos – queimaduras, fraturas devido a quedas, alimentos deteriorados, mau funcionamento de equipamentos etc. – acarretam a responsabilidade do hospital, pelo defeito do serviço, na forma do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor. A propósito, o TJRJ examinou caso em que o paciente, enfraquecido em razão dos medicamentos ministrados – e do longo jejum, necessário para realização de exames – sofreu queda no banheiro. A enfermagem deveria realizar acompanhamento pessoal no quarto, durante todo o período. O dano moral, nesse caso, foi arbitrado em 100 salários-mínimos. 3 Em intervenção cirúrgica, a paciente sofreu queimaduras de segundo e terceiro graus no tórax, devido ao mau funcionamento do eletrocautério (a falta de adequado aterramento provocou as queimaduras, nos pontos em que se encontravam os eletrodos). Dos ferimentos resultaram queloides, cuja correção exigirá cirurgia plástica. 4 Nesse caso, a falha do equipamento determina a responsabilidade objetiva do hospital 5 . Para o TJSP, quando se alega falha do equipamento hospitalar – no caso, desfibrilador e respirador artificial – mister comprovar-se o nexo de causalidade entre o mau funcionamento e os danos sofridos pela vítima. Na hipótese, o:

(...) falecimento do paciente em questão deu-se em razão do grave comprometimento da sua saúde diante de vários males que o afligiam, não havendo qualquer relação estabelecida nos autos do seu passamento como consequência direta de qualquer daquelas falhas. 6

Houve voto vencido: seria caso de responsabilidade objetiva, em face do mau funcionamento dos aparelhos.

b) Atos paramédicos – Em geral, são praticados pela enfermagem e outros profissionais da saúde, auxiliares ou colaboradores, que executam ordens do médico. Alimentação parenteral, colocação de aparelho gessado em membro fraturado, administração de medicamentos, aplicação de injeções, exames radiológicos, curativos, controle de pressão arterial e temperatura – são alguns exemplos. Eventuais lesões sofridas pelos pacientes, advindas da má prestação desses serviços, também se subordinam às regras do CDC – e pelos danos torna-se responsável o hospital. Responde o hospital, como indica no STJ o Min. Ari Pargendler, pelo ato de enfermeira que, de modo imprudente e negligente, concede alta a paciente, autorizada sem avaliação médica. 7

O hospital responsabiliza-se, por exemplo, pelos danos decorrentes da aplicação de injeção sem as devidas cautelas, por pessoal de enfermagem. 8 Para o TJSP, em caso de dano causado por injeção endovenosa de Benzetacil:

(...) a invocação da responsabilidade objetiva não dispensa seja provada a culpa do preposto na prática do ato danoso. Vale dizer, o hospital só responde objetivamente se primeiramente restar comprovada a culpa de seu preposto (ou, no caso, do funcionário que ministrou o medicamento na autora), o que nos autos não se verificou. 9

Foi o hospital responsabilizado, também, por alta prematura, sem respeito ao prazo mínimo de observação de paciente acidentado, que sofrera contusão cerebral. Apresentava confusão mental, caquexia, desnutrição, péssimo estado de saúde. Desconsiderou-se o estado clínico geral e o paciente foi liberado. Ele retornou ao hospital um dia e meio depois, em estado semicomatoso – e, em seguida, morreu. Reconheceu-se negligência do preposto do hospital, pela liberação antes de decorridas 72 horas – e o consequente dever de indenizar. 10

No TJSP, o Des. Carlos Roberto Gonçalves, estudioso da Responsabilidade Civil, asseverou:

Na responsabilidade pelos atos de auxiliares e enfermeiros, é preciso distinguir entre os danos cometidos por aqueles que estão diretamente sob as ordens do cirurgião, ou os destacados especialmente para servi-lo, daqueles cometidos por funcionários do hospital. No primeiro caso, o cirurgião responderá. No segundo, a culpa deverá ser imputada ao hospital, a menos que a ordem tenha sido mal dada ou que tenha sido executada sob a fiscalização do médico-chefe, como por exemplo, injeção aplicada diante do médico. 11

O magistrado mineiro Jurandir Sebastião menciona exemplos da origem de possíveis danos causados ao paciente, pela ação ou omissão culposas de prepostos do hospital: infecção hospitalar, falta de oxigênio, uso de medicamentos vencidos, alimentos perecidos ou contaminados, transfusão de sangue coletado de pessoa portadora de doença contagiosa, exame laboratorial incorreto, higienização geral e controle do lixo hospitalar deficientes e monitoramento defeituoso. Se o paciente, internado, sofre dano pessoal exclusivamente em razão da hospedagem – esclarece o autor – responsabilizar-se-á isoladamente o hospital. 12

O antigo Tribunal de Alçada do Paraná, em voto condutor proferido pelo hoje Desembargador Eugenio Achille Grandinetti, cominou somente à clínica o pagamento de dez mil reais, para compensar danos morais. A paciente teve os calcanhares queimados por bolsa de água quente, aplicada por auxiliares de enfermagem do estabelecimento, após histerectomia. 13

c) Atos essencialmente médicos – Praticados exclusivamente pelos profissionais da medicina. Implicam formação e conhecimentos médicos, domínio das leges artis da profissão. O médico haverá de responder pelos danos decorrentes da própria atuação – desde que provada sua culpa. Quanto aos atos puramente médicos, responderá o hospital, solidariamente – como veremos a seguir – mediante comprovada imperícia, imprudência ou negligência do profissional da medicina 14 .

Em caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, o acórdão recorrido pretendeu conferir demasiado elastério ao conceito de responsabilidade objetiva do hospital, impedindo, até mesmo, que o estabelecimento – a fim de se eximir de responsabilidade – fizesse prova da culpa exclusiva de terceiro, ausente vínculo de preposição. Indeferida tal pretensão na instância inferior, o STJ deu provimento ao recurso especial – e assim sumariou seu entendimento:

Responsabilidade civil. Erro médico. Esquecimento de corpo estranho no organismo da paciente em cesárea. Responsabilidade do Hospital. Cerceamento de defesa. 1. Já decidiu a Corte que o Juiz pode e deve apreciar a necessidade da produção de prova. Todavia, configura cerceamento de defesa se o hospital é impedido de provar, na cobertura do art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, a culpa exclusiva de terceiro, no caso, a médica responsável pela cirurgia, que com ele não mantém relação de emprego. 2. Recurso especial conhecido e provido. 15

Evidentemente, acaso provada a culpa do médico – preposto do hospital ou clínica – configurada estará a responsabilidade solidária. A constatação se dá também na jurisprudência argentina, mencionada pelos Urrutia:

É responsável o obstetra pela hemorragia pós-parto sofrida pela paciente, provocada pelos abundantes restos placentários que não foram extraídos imediatamente após a expulsão do feto, o que tornou necessário posterior internamento e intervenção cirúrgica de urgência. Responde também a clínica onde o médico prestava serviços (...).

(...) Deve responder o hospital pela morte da puérpera causada pela falta de atenção pós-parto, porquanto, existindo sintomas que permitiam presumir a subsistência de restos placentários no útero da mulher, foi-lhe concedida alta prematura, sem advertência para acompanhamento posterior, em consultório, circunstâncias essas que provocaram o óbito (...). 16

Acórdão do STJ 17 estipula que os serviços de atendimento médico-hospitalar, em hospital de emergência, sujeitam-se ao Código de Defesa do Consumidor. A afirmativa é correta quanto aos serviços paramédicos e extramédicos, como visto. Necessário, porém, restringir-se o alcance do enunciado, substituindo a expressão “médico-hospitalar” por “hospitalar”, apenas. O serviço puramente médico, já o dissemos, em princípio não se subordina ao CDC. Já a segunda assertiva do julgado

A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista ( CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração de culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento

revela-se, no mínimo, contraditória, porquanto, a seguir, dispõe o aresto: “A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova ( CDC, art. , VIII)”. Evidentemente, não importa que o médico seja plantonista no pronto-socorro ou atenda em qualquer outra dependência do hospital. Pelos atos puramente médicos, necessário reiterar, há que se comprovar a culpa do profissional, a fim de se estabelecer a responsabilidade solidária da pessoa jurídica. Paulo de Tarso Sanseverino anotou, com autoridade:

A responsabilidade dos profissionais liberais por danos causados aos clientes na prestação de serviços inclui-se na responsabilidade pelo fato do serviço. Apesar disso, o legislador optou por mantê-los vinculados a um regime de responsabilidade subjetiva, excluindo-os, expressamente, do modelo de responsabilidade objetiva dos fornecedores de serviço, em face das peculiaridades de suas atividades. O CDC estabeleceu, taxativamente, que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º, do CDC). O motivo da manutenção do sistema tradicional de responsabilidade civil, nesse tópico, derivou de um juízo de razoabilidade de parte do legislador, atendendo à natureza das atividades exercidas pelos profissionais liberais. Estas se diferenciam daquelas prestadas pelos demais fornecedores de serviços, observando-se peculiaridades nas relações de consumo mantidas entre esses profissionais e seus clientes. Em síntese, o legislador optou para a chamada “natureza das coisas”. 18

Também no Superior Tribunal de Justiça, o Min. Aldir Passarinho 19 reafirmou inocorrer legitimidade passiva do hospital, para responder solidariamente com o médico que não mantém vínculo com o nosocômio. Enfatizou o relator que, para se responsabilizar o hospital, há de ser provada especificamente sua responsabilidade como estabelecimento empresarial em relação a algum ato vinculado, ou seja, decorrente de falha de serviço prestado. Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico, mormente sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. Precedentes citados: REsp 908.359/SC , DJe 17.12.2008, e REsp 258.389/SP , DJ 22.08.2005.

Para que exsurja a responsabilidade do hospital ou clínica, o médico deverá ter agido com culpa; dessa forma, a responsabilidade do estabelecimento fica subordinada ao descumprimento prévio da obrigação assumida pelo médico perante o paciente. 20 A jurisprudência argentina, anotada por Calvo Costa, patenteia: “(...) Não demonstrada a culpa do médico ou da equipe médica na atuação frente ao paciente, não tem procedência a responsabilidade do hospital – e improcedente também será a pretensão indenizatória deduzida em face da instituição”. 21 “A obrigação de preservar a incolumidade do paciente, pois, tem caráter acessório em relação à obrigação principal de prestar assistência médica, por intermédio dos integrantes do corpo clínico”. 22

O paciente deve provar tão somente a culpa do médico, para desencadear a responsabilidade reflexa e inescusável do hospital. Mas não se pode falar em culpa presumida, seja ‘in eligendo’ – má escolha do profissional – quer ‘in vigilando’, pois não incumbe ao hospital exercer qualquer interferência na atuação pessoal do médico. 23

Quanto à inversão do ônus da prova da culpa – que conduz, na prática, à presunção de imperícia, negligência ou imprudência do médico –, discorreremos com maior amplitude, neste capítulo, em subtópicos posteriores.

No âmbito da prestação de serviços médicos, a forma de incidência do CDC suscita diversos questionamentos.

Desde logo, merece destaque acórdão do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Min. João Otávio Noronha, com judiciosa fundamentação, assim ementado:

Recursos especiais. Ação de indenização. Danos morais, materiais e estéticos. Responsabilidade civil. Hospital. Complicações decorrentes de anestesia geral. Paciente em estado vegetativo. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva.

No entanto, se, na ocorrência de dano, tal como o que sucedeu nos autos, impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. O conceito de preposto não se amolda a um simples cadastro, vai bem além, pois pressupõe que uma pessoa desenvolva atividade no interesse de outra, sob suas instruções, havendo, portanto, caráter de subordinação. 4. Recursos especiais não conhecidos. 24

O acerto da decisão, à luz das considerações aqui expendidas, é irrefutável.

1.2. Os fatores aleatórios, indissociáveis da prática médica

Ensina Prevot que provar a existência da culpa médica é sempre tarefa difícil: a Medicina é ciência complexa, com resultados aleatórios. 25

Poder-se-ia supor que a manutenção da responsabilidade subjetiva representa retrocesso, diante da tendência de não se deixar dano sem a correspondente reparação.

Todavia, quando se trata da saúde do ser humano, nunca se poderá afirmar, a priori, que a não obtenção da cura é imputável ao ato médico. Em nenhuma outra atividade profissional o êxito estará sujeito a tantos fatores que refogem por inteiro ao controle quanto na Medicina. Essa realidade não pode ser desconsiderada pelo Direito.

Para Moacyr Scliar, médico e literato, a dificuldade reside, em primeiro lugar, no fato de que a medicina não é uma ciência, no sentido em que a física é ciência, a química é ciência. Trabalha com uma margem de incerteza que não é habitual nas ciências.

O escritor Somerset Maugham, que estudou medicina, lembra que seu professor de anatomia lhe pediu que procurasse certo nervo no cadáver. Maugham não o encontrou, porque não estava no lugar habitual. Comentário do professor: “Em anatomia, o normal é a exceção”. Em anatomia, em fisiologia e em clínica. O normal, em medicina, é um evento estatístico. Como diziam os antigos clínicos franceses: “Dans la médecine, comme dans l’amour, ni jamais, ni toujours”. A comparação da medicina com o amor é muito pertinente. Porque a relação médico-paciente é inevitavelmente colorida pela emoção. Pela angústia, muitas vezes (...). 26

Poderíamos acrescentar, com a permissão de Scliar, que essa emoção, nos dias que correm, amiudadas vezes transforma-se em conflito. E o cenário transfere-se, dos hospitais e consultórios, para os juízos e tribunais.

A maioria dos atos médicos implica, inevitavelmente, riscos para o paciente. Assim, nem sempre intervenções ou tratamentos causadores de dano indicam a existência de culpa médica. Mencione-se, para ilustrar, a necessidade de praticar orquiectomia bilateral (extirpação dos testículos), para a cura de câncer de próstata, quando, devidamente informado o paciente, tornar-se a única alternativa terapêutica 27 – e tantas outras situações iatrogênicas.

A noção de risco médico pode ser descrita como fator de insegurança imanente ao ato médico, de acordo com os conhecimentos da ciência médica em vigor. Tais riscos podem ser quantificados estatisticamente e diminuídos pelo avanço da Medicina – mas nunca serão completamente eliminados.

Existem fatores, inerentes ao paciente ou ao próprio tratamento, que intervêm – e muitas vezes condicionam o sucesso da terapia, impedem ou retardam a cura e provocam efeitos colaterais indesejáveis: a) debilidade orgânica; b) predisposição congênita; c) infecções; d) culpa do próprio paciente; e) complexidade do organismo humano; f) efeitos secundários dos medicamentos; e g) anomalias anatômicas. Mesmo em tratamentos singelos, a álea está presente – ainda que em proporções menores – mas nunca deixa de existir.

O avanço da medicina não elimina o fator aleatório, a incerteza da Ciência Médica. Para alguns, justamente o progresso da Medicina tornaria ainda mais aleatórios o diagnóstico e a terapia. O médico sempre atua sobre um contexto biológico frágil e instável. Na maior parte dos casos, o profissional busca amenizar situação preexistente e desfavorável.

A complexidade do organismo humano e a inevitável influência de fatores externos fazem dessa incerteza atributo indissociável da prática médica.

As reações do doente são as mais variadas e imprevisíveis. Todos os tratamentos – sem exceção – apresentam margem de erro que, como já dissemos, pode ser diminuída, mas nunca eliminada. Por isso, não se justifica transferir para o profissional todos esses riscos e áleas.

Em suma, quando se diz que a obrigação do médico é “de meio”, admite-se que a obrigação do profissional da medicina é aleatória, depende de acontecimentos incertos, que escapam à previsão, mesmo do médico mais experiente e preparado. Assim, nem o médico pode prometer a cura, tampouco o paciente pode esperar, com certeza absoluta, resultado satisfatório.

Na Itália, Ugo Ruffolo e Barbara Grazini verbalizam tendência atual no sentido da objetivação da responsabilidade médica. 28

Os autores tacham de “anacrônico e ilógico privilégio” a responsabilidade pessoal do médico, sempre fundada na culpa, que descura e põe em segundo plano a responsabilidade do hospital – ou da estrutura pública e privada de serviços sanitários.

Pretendem uma inversão do sistema, para se reconhecer o primado da responsabilidade das empresas de saúde sobre a do operador singular. Ressaltam a responsabilidade decorrente da atividade econômica. Defendem a transição da responsabilidade calcada na culpa para a responsabilidade objetiva – e para a tutela mais ampla possível do paciente – porquanto no centro de gravidade da responsabilidade civil deve estar o dano, não a culpa. Desse modo, não se poderia perquirir a culpa do médico com a finalidade de favorecer a pessoa jurídica.

Afirmam que tal mudança garantiria a serenidade e o equilíbrio da profissão médica. Essa postura, entretanto, não afastaria a possibilidade de o médico responder solidariamente – quer em relação ao paciente, por eventual direito de regresso, quer em relação ao hospital.

Ruffolo e Grazini também pretendem afastar o conceito de “obrigação de meio”, que culmina por atribuir ao paciente o ônus de provar a inadequada e defeituosa prestação do serviço médico, a existência do dano e o nexo causal. Identificam tendência a atenuar a rigidez dessa distinção – meio e resultado, visto tornar-se difícil imaginar uma obrigação em que o resultado não seja devido, ou pelo menos não assuma tanto relevo quanto o empenho do devedor para consegui-lo. Em geral, não existiria obrigação que não tivesse por escopo a obtenção do resultado. A tradicional dicotomia estaria em crise. Além disso, a vontade das partes pode modificar a natureza da obrigação, transformando obrigação de meio em obrigação de resultado. Cirurgião plástico que promete resultado excelente, v.g., terá inadimplido tal obrigação se essa melhoria estética, classificada como ótima, não for atingida.

Tal raciocínio, contudo, está longe de merecer aprovação. Todos sabemos que a União Europeia rechaçou a tentativa de desconsideração da culpa, para se estabelecer a responsabilidade do profissional da saúde.

A razão reside justamente nesses fatores aleatórios, imponderáveis, misteriosos – ínsitos à natureza humana.

Evidente que, quando o ato médico não requer nenhuma habilidade especial – e o dano acontece – o ônus da prova transfere-se da parte lesada para o médico. Se, ao contrário, a cirurgia, por exemplo, é de difícil execução e exige notável habilidade, o paciente deverá provar em que consistiu a culpa do médico.

No Brasil, quanto à solidariedade entre médico e hospital – matéria da qual nos ocuparemos adiante – o Superior Tribunal de Justiça já assentou, de forma inquestionável, que a responsabilidade do estabelecimento hospitalar, por ato essencialmente médico, somente terá lugar quando provada a culpa do profissional. No que se refere à simples locação de espaço físico, para médico estranho ao corpo clínico, decisão lavrada pelo Min. João Otávio de Noronha 29 , reafirma que solidariedade não se presume, decorre da lei ou do contrato. Nessa hipótese – locação de centro cirúrgico, em que o hospital não presta nenhum serviço ao paciente – não se pode falar em responsabilidade do estabelecimento pelo insucesso da cirurgia. O fato de o hospital auferir lucro com essa locação em nada altera a questão da responsabilidade. O lucro é necessário, pena de inviabilizar a atividade, mas não é um fim em si mesmo. Esse é, sem dúvida, o entendimento correto sobre a matéria.

Para finalizar estas breves observações, aludimos à hipótese de utilização de equipamentos, como meios auxiliares para a cirurgia (caso do laser, em ceratotomia radial – intervenção para redução da miopia – ou da videolaparoscopia, por exemplo). A propósito, decidiu o Tribunal de Milão (2000): “A possibilidade de desenvolver a intervenção cirúrgica com auxílio de máquinas deve ser considerada suporte e ajuda tais que fazem diminuir e não aumentar o perigo e a dificuldade da intervenção”.

Por isso, não devem os Tribunais examinar com maior rigorismo, muito menos aplicar à utilização desses instrumentos a disciplina mais gravosa das obrigações de resultado – ou, ainda pior, o sistema da responsabilidade objetiva, do CDC.

1.3. “Diálogo das fontes” e inaplicabilidade do CDC aos serviços essencialmente médicos

A Professora Claudia Lima Marques, em substanciosas lições doutrinárias, 30 evoca o “diálogo das fontes”, preconizado por Erik Jayme:

(...) la solution des conflits de lois émerge comme résultat d’un dialogue entre les sources le plus hétérogenes. Les droits de l’homme, les constitutions, les conventions internationales, les systèmes nationaux: toutes ces sources ne s’excluent pas mutuellement; elles ‘parlent’ l’une à l’autre. Les juges son tenus de coordener ces sources en écoutant ce qu’elles disent. 31

Assim, eventuais antinomias entre o CDC e o Código Civil seriam superadas não pela revogação, expressa ou tácita, do CDC, pela nova codificação, lei posterior, mas sim por um diálogo de recíprocas influências e adaptações, entre as duas leis, que incidem sobre um mesmo campo material compartilhado. Há, ainda, diálogo de complementaridade e subsidiariedade. Aplicar-se-ia ao consumidor o dispositivo mais favorável, no cotejo do CDC com o Código Civil ou leis esparsas. Em seus Comentários ao CDC, Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem detalham esses diálogos sistemáticos de coerência, complementação e subsidiariedade – sempre observada a prevalência do CDC, por se tratar de lei especial, admitida incidência apenas subsidiária do Código Civil. 32

Na visão de Jayme, nestes tempos pós-modernos a “superação dos paradigmas” foi substituída pela “coexistência ou convivência dos paradigmas”, em que a revogação expressa dá lugar à revogação tácita, pela ideia de incorporação. Leis diversas, de campos de aplicação diferentes, mas por vezes convergentes, convivem e coexistem em um mesmo sistema jurídico privado, que se torna plural, fluido, mutável e complexo – e há de ser aplicado de forma justa. 33 No Brasil, a jurisprudência já reconhecera essa possibilidade de convívio entre normas especiais anteriores e o CDC. 34

Propala-se que o Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, daí a precedência da Lei 8.078/1990 em relação aos demais diplomas legais.

Na jurisprudência, encontramos acórdãos que, mediante aplicação do art. , inc. VIII, do CDC, admitem a inversão do ônus da prova, em relação ao médico, com a advertência, pelo magistrado, de que se trata de regra de julgamento. Isso equivale a dizer que, ao sentenciar, o juiz determinará a procedência do pedido indenizatório, caso o profissional demandado não estabeleça, com absoluta clareza, ter agido sem culpa. Assim decidiu o TJRS:

(...) Viável a concessão de assistência judiciária gratuita a entidade filantrópica. Desnecessária a denunciação a lide eis que não se discute o contrato de prestação de serviços. Possível a inversão do ônus da prova nos termos do Código de Defesa do Consumidor quando se discute a existência de erro médico e indevido atendimento hospitalar. 35

O “diálogo das fontes”, ao possibilitar o acesso a fontes normativas diferentes, para disciplinar mesma situação, fazendo incidir, a um só tempo, o Código Civil e a legislação de consumo, é invocado, por exemplo, para ampliar o prazo prescricional. Em sendo a prescrição de três (3) anos, nas ações de reparação de danos – segundo o que preceitua o Código Civil de 2002 (art. 206, § 3º, inc. V) – e de cinco (5) anos, no CDC (art. 27) – ainda assim tornar-se-ia possível invocar o art. 205 do CC, para se fixar em dez (10) anos o lapso prescricional. 36 Com a devida vênia, a determinação legal é insuscetível de ampliação, mesmo nessa exegese que visa a proporcionar a mais cômoda situação jurídica ao consumidor. Nas ações nas quais se discute a responsabilidade pessoal, subjetiva, do médico, a prescrição se dá em três anos, conforme preceitua o Código Civil; caso o dano seja atribuível ao hospital, incide o prazo de cinco anos, do CDC. Evidentemente, o prazo começa a fluir tão logo o dano se torne manifesto. No TJRS, acórdão unânime (embora com a ressalva de um dos integrantes do Órgão julgador, que afirmou pretender examinar com maior vagar o “diálogo das fontes”) ampliou o prazo prescricional, à luz do aventado “diálogo” entre o Código Civil e o CDC. 37 Inspirados, sobretudo, no propósito de dispensar ao lesado tratamento mais humanitário que dogmático, os tribunais, amiúde, aplicam aos casos de responsabilidade médica a prescrição quinquenal. No entanto, nenhum esforço exegético justifica elevação desse prazo para dez anos. Aí, teríamos pura e simples subversão da ordem jurídica.

O fato de o art. do CDC não excluir outros direitos previstos em tratados, convenções internacionais ou na legislação interna, não significa que todo e qualquer direito, existente para disciplinar situações estranhas às relações de consumo, possa se transformar em prerrogativa do consumidor, pena de se consagrar flagrante injustiça em relação a litigantes outros, fora das relações de consumo, quer sejam autores ou réus.

Recente julgado da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça 38 , relatado pelo Min. Fernando Gonçalves, com declaração de voto vencedor do Min. João Otávio de Noronha, entendeu inaplicável às relações de consumo a prescrição vintenária do Código Civil de 1916. Em primeiro grau, o juiz reconheceu a prescrição quinquenal prevista no CDC. O Tribunal, sob o argumento de que o autor invocara, também, dispositivos do Código Civil, aplicou à espécie a prescrição vintenária, cassou a decisão singular – e determinou que o feito prosseguisse em seus ulteriores termos. A Segunda Seção do STJ, com apenas um voto vencido, restaurou o entendimento do juiz singular.

Como noticiou a assessoria de imprensa do STJ, para o relator do processo, Min. Fernando Gonçalves:

(...) o prejuízo físico experimentado pelo consumidor, decorrente dos vícios de segurança e de informação (má orientação quanto ao modo de utilização do produto e aos seus riscos), é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor r. “Assim, como há legislação especial a regular a prescrição relativa à matéria trazida a juízo, não há como aplicar o prazo prescricional geral do Código Civil”, afirmou em seu voto. Citando vários precedentes da Corte, ele ressaltou que ambos os vícios – segurança e informação – determinam um tipo de responsabilidade denominada “responsabilidade pelo fato do produto”, regulada pelo art. 12 do CDC e cujo prazo prescricional é o previsto no art. 27 do mesmo diploma legal, que assim dispõe: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”. Segundo Fernando Gonçalves, se o prazo prescricional começa a correr do conhecimento do dano e o autor foi avisado que deveria parar de fumar em 1994, sob pena de morte prematura, é desta data que deve se iniciar a contagem do prazo, pois nesse momento já foi verificada a existência de problemas causados pelo uso do cigarro. Como a ação foi proposta em agosto de 2000, a Segunda Seção, por maioria, acolheu o recurso da Souza Cruz, reconheceu a prescrição e extinguiu o processo (...).

No voto do Min. João Otávio Noronha, encontram-se argumentos ponderosos, que corroboram, de forma cabal, o raciocínio que vimos desenvolvendo nesta obra. Com sólida argumentação, o voto repele esse “diálogo” entre CDC e CC, com o alcance e a amplitude que se apregoa.

Afirma o Min. Noronha 39 :

(...) dúvida não tenho quanto à total impossibilidade de conjugar o prazo prescricional vintenário do art. 177 do CC 1916 com as normas de proteção ao consumidor, previstas no CDC e na legislação que lhe é complementar. Aliás, estou convicto de que as normas consumeristas somente têm aplicação no âmbito do assim chamado “microssistema” de proteção do consumidor. A integração a esse microssistema de normas oriundas de outros conjuntos normativos (microssistemas ou sistemas jurídicos) somente se dá, de ordinário, em duas hipóteses: (i) quando a norma consumerista for lacunosa; ou (ii) quando a norma consumerista expressamente exigir a integração. O mesmo se diga quanto aos princípios especiais de proteção ao consumidor contidos nas respectivas normas protetivas, que valem e regem somente as relações que se processam ao interno do microssistema consumerista, não obstante a ele se possam incorporar os princípios gerais do Direito que não sejam incompatíveis com aqueles princípios especiais; jamais, porém, o contrário, pois a aplicação dos princípios especiais não deve extrapolar os lindes traçados pela lei para a proteção do consumidor.

Evidente que não afasto, com essas afirmações, o salutar processo sistemático de interpretação dos textos legais, que, conforme leciona Carlos Maximiliano, consiste “em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto” (Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 104), pois tenho bastante presentes as seguintes considerações do celebrado jurista:

“Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos. (...) O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princípios dirigentes a que eles se acham submetidos; indaga se, obedecendo a um, não viola outro; inquire das consequências possíveis de cada exegese isolada. Assim, contemplados do alto os fenômenos jurídicos, melhor se verifica o sentido de cada vocábulo, bem como se um dispositivo deve ser tomado na acepção ampla, ou na estrita, como preceito comum, ou especial”.

Portanto, a interpretação sistemática busca um entendimento amplo (e profundo) do conjunto normativo, mas não retira as normas do seu lugar próprio, que continuam autônomas e operando em campos diversos. De todo modo, a questão, aqui, é de aplicação da norma, e não de sua interpretação. E estamos diante de preceitos gerais e de preceitos especiais.

Tratando do “direito excepcional”, Carlos Maximiliano, após esclarecer que “as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente” (Op. cit., p. 184/5), ajunta a: (...) distinção clássica entre Direito comum e Direito singular (Jus commune e Jus singulares). O primeiro contém normas gerais, acordes com os princípios fundamentais do sistema vigente e aplicáveis universalmente a todas as relações jurídicas a que se referem; o segundo atende a particulares condições morais, econômicas, políticas ou sociais, que se refletem na ordem jurídica, e por esse motivo subtrai determinadas classes de matérias, ou de pessoas às regras de Direito comum, substituídas de propósito por disposições de alcance limitado, aplicáveis apenas às relações especiais para que foram prescritas. (...) De fato, o Direito Especial abrange relações que, pela sua índole e escopo, precisam ser subtraídas ao Direito comum. Entretanto, apesar dessa reserva, constitui também, por sua vez, um sistema orgânico e, sob certo aspecto, geral; encerra também regras e exceções. A sua matéria é, na íntegra, regulada de modo particular, subtraída ao alcance das normas civis, subordinada a preceitos distintos. Seria absurdo considerar exorbitantes, anômalas centenas de normas, concatenadas, reunidas em um sistema, em complexo orgânico. O Direito Comercial, por exemplo, não constitui exceção ao Civil: forma, como ele, um ramo à parte, autônomo, completo, do Direito Privado (Op. cit., p. 185/186; grifo nosso).

Com efeito, o CDC estabeleceu claramente as margens do seu território quando definiu (i) fornecedor (art. 3º, caput), (ii) produto (art. 3º, § 1º) e (iii) serviço (art. 3º, § 2º) e, especialmente, o (iv) consumidor (art. 2º, caput), ao qual equiparou (iv.a) “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2º, parágrafo único), (iv.b) “as vítimas do evento” danoso causado por fato do produto ou serviço (art. 17) e (iv.c) “todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas” previstas no Capítulo V – Das Práticas Comerciais (arts. 30 a 44) e no Capítulo VI – Da Proteção Contratual (arts. 46 a 54), para os fins previstos nesses capítulos (art. 29). Seu espaço de atuação é, portanto, uma relação de consumo que tem, de um lado, o consumidor – figura central do microssistema consumerista – e, de outro, o fornecedor e, por objeto, um produto ou serviço.

Ve-se, portanto, que o CDC não é norma excepcional, no sentido atribuído por Maximiliano, mas lei especial, voltada a determinada classe de pessoas (consumidor e fornecedor) e de matérias (relações de consumo, produtos e serviços).

Já o Código Civil é a lei geral, lei comum, aplicável a todas as situações não previstas em leis especiais e, também, repositório de definições e princípios gerais, que se aplicam no campo do jus singulares, quando lá não se encontra definição exclusiva para os seus fins, ou princípio específico, que, por sua especialidade, se sobrepõe ao geral. Não se há, pois, de confundir os dois espaços, ou fazer com que um se mescle no outro, salvo, como já disse, nas hipóteses de lacuna do CDC, ou quando a legislação consumerista assim o exigir.

Em nosso ordenamento, creio que somente os árbitros, quando autorizados pelas partes a decidir por equidade (Lei 9.307, de 23.09.1996, art. 2º, caput), não estão sujeitos a nenhum conjunto normativo específico: conquanto devam observar o Direito (notadamente o jus cogens ou a ordem pública nacional ou internacional, conforme o caso), não se jungem a um ordenamento jurídico específico e podem pinçar, lá e cá, normas e princípios de sistemas e microssistemas diversos, visando a compor um conjunto normativo ad hoc (próprio, específico para o caso), que, no seu entendimento, seja apto à solução do conflito “The decision maker is not attached to any existing legal rule, and may create a particular command to resolve the dispute, according to his/her conscience, so as to reach the fairest result” (MUNIZ, Joaquim T. de Paiva; BASÍLIO, Ana Tereza Palhares. Arbitration law of Brazil: practice and procedure. New York [USA]: Juris Publishing, 2006. p. 40), inclusive quando a disputa envolve Estados soberanos (DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público. Trad. Vítor Marques Coelho. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003. p. 890). Isso, porém, não é possível, quando a arbitragem é de direito, caso em que os árbitros devem se ater ao ordenamento ou conjunto normativo escolhido pelas partes, que poderá ser qualquer um, desde que não gere “violação aos bons costumes e à ordem pública” (Lei 9.307, de 1996, art. , § 1º).

Com mais razão, ao Poder Judiciário, que deve fazer cumprir o ordenamento jurídico estatal e também está a ele submetido, não é dado inserir, em dado conjunto normativo, normas heterotópicas, e, muito menos, construir um conjunto normativo ad hoc.

Isso não quer dizer que não possa o Judiciário aplicar a equidade, mas esta será sempre instrumento de interpretação da lei e, em especial, de colmatação de suas lacunas: “Não se recorre à Equidade senão para atenuar o rigor de um texto e o interpretar de modo compatível com o progresso e a solidariedade humana; jamais será a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrição positiva clara e prevista” (MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit. p. 142/143; grifo nosso).

Certo que os casos como o aqui tratado são pungentes e afetam a sensibilidade de qualquer um, mesmo das pessoas menos humanitárias, outra vez valho-me de Carlos Maximiliano, que abordando o que denomina de “jurisprudência sentimental” – representada, em um extremo, pelo “bom juiz Magnaud”, que atuou em França, nos fins do século XIX, e era “imbuído de ideias humanitárias avançadas”, “clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enérgico e severo com opulentos e poderosos”, e, em outro, por Bülow, que pretendia “preencher as lacunas dos Códigos por meio de uma interpretação larga, orientada pelos fatores sociológicos e pela finalidade humana, e manejada por juízes instruídos à moderna e investidos de ampla autonomia para aplicar o Direito dentro das normas positivas” (Op. cit., p. 68/69) – posto que reconhecendo seus bons frutos (Op. cit., p. 70), alerta que: (...) O papel da judicatura não é guiar-se pelo sentimentalismo; e sim, manter o equilíbrio dos interesses, e dentre estes distinguir os legítimos dos ilegítimos. Longe de atender só ao lado material, ou só ao moral, funde os dados econômicos e os eminentemente sociais a fim de assegurar o progresso dentro da ordem, a marcha evolutiva da coletividade, mantidas as condições jurídicas da coexistência humana.

Jamais poderá o juiz transpor os limites estabelecidos pelo Código – ultra quos citraque nequit consistere rectum (“além e aquém dos quais não pode o justo existir”).

Não considera a lei como rígida, sem lacunas e sem elastério, inadaptável às circunstâncias; completa o texto; porém, não lhe corrige a essência, nem o substitui jamais (Op. cit., p. 69; grifo nosso).

No mesmo sentido, se manifesta a eminente Min. Eliana Calmon, advertindo que “todas as vezes que a Justiça incorpora elementos estranhos à sua lógica – legalidade –, temos ‘em última análise, um esvaziamento das garantias, dos direitos fundamentais e da liberdade e o sistema jurídico entra em crise’” (As gerações dos direitos e as novas tendências. Ensaios Jurídicos. Brasília: STJ, 2003. p. 113). No extremo, é essa a consequência de negar a lógica da Justiça, ainda que o aplicador da lei esteja imbuído dos mais puros sentimentos humanitários.

Por tudo isso, entendo impossível aplicar, simultaneamente, as normas e princípios de proteção do consumidor – notadamente a responsabilidade objetiva do fornecedor e a inversão do ônus da prova – com o prazo prescricional vintenário fixado no revogado art. 177 do Código Civil de 1916, ou, hodiernamente, o prazo decenal geral deduzido no art. 205 do Código Civil de 2002 (CCiv2002). Só admitiria tal aplicação se – e somente se – o Código de Defesa do Consumidor não contivesse norma fixando prazo prescricional para o caso específico” (grifo nosso).

O Professor Fernando Noronha, em percuciente estudo, conclui que as normas contidas no CDC:

(...) são cogentes, imperativas. Muitas até podem ter subjacentes princípios de ordem pública, mas isso não chega para que todas sejam elevadas à condição de “pilares fundamentais” da sociedade. (...) Em suma, o CDC não passa de lei ordinária, por isso no mesmo plano das outras leis ordinárias. O fato de as normas que contém serem “de ordem pública e interesse social” não nos pode levar a confundir normas de ordem pública com a ordem pública, constituída por princípios de ordem pública, pilares fundamentais da sociedade. (...) E mesmo que fosse equiparável a uma lei complementar (o que, aliás, seria um sem sentido jurídico), nunca seria possível extrair daí a conclusão de que teria valor superior ao das leis ordinárias comuns. Somente as normas constitucionais prevalecem sobre quaisquer leis, complementares ou ordinárias; as leis complementares não prevalecem sobre as ordinárias (...). 40

Diz mais o Professor da UFSC:

(...) defender os consumidores não pode significar tomar partido sistematicamente por eles, como se o direito se preocupasse unicamente com eles, ou pior ainda, como se fossem estes que estivessem sempre certos. Protegê-los significa essencialmente ser necessário impedir que sejam vítimas de abusos na relação com fornecedores. É preciso não cair no exagero de imaginar que a proteção significa que os interesses dos consumidores sejam sistematicamente sobrepostos aos dos fornecedores: o que se procura é somente alcançar razoável equilíbrio entre uns e outros. 41

Em abono, a advertência de Eros Roberto Grau:

Ambientalistas e consumeristas, no entusiasmo às vezes ingênuo que os nutre, de um lado ignoram que tanto o Direito do Consumidor quanto o Direito Ambiental visam a preservar o próprio sistema jurídico vigente, não havendo, na realidade, qualquer ponto de ruptura da teoria clássica do contrato. Não estamos diante de uma alavanca de transformação do mundo, como querem alguns. 42

J. Miguel Lobato Gómez, Professor da Universidad de León e da Pós-Graduação em Direito da UFRGS, posiciona-se contrariamente à aplicação do CDC aos serviços médicos, regidos com exclusividade pelo Código Civil. Observa o autor que o CDC não possui norma própria, tampouco qualquer referência expressa aos serviços médicos e hospitalares. Além disso, o serviço médico envolve uma prestação direta do profissional, intuitu personae, que não se compreende no “tráfico de massa”, em que as prestações são sempre uniformes e impessoais, para todos os destinatários. Também o art. 14, § 4º, do CDC, ao dispor que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, representa “uma exclusão da responsabilidade destes profissionais do âmbito da legislação consumerista”. 43

Alude o autor ao Direito Comparado, e esclarece: “Nem a União Europeia em conjunto, nem nenhum dos países que a integram, têm considerado a relação médico-paciente como uma relação de consumo”. A proposta de Diretiva do Conselho da Comunidade Europeia sobre a responsabilidade dos prestadores de serviços (aprovada pela Comissão em 24.10.1990), 44 optou por um sistema de responsabilidade por culpa, com inversão do ônus da prova. Todavia, a proposta foi retirada para análise – e até hoje não foi adotada – dada a forte resistência enfrentada, principalmente por incluir a responsabilidade médica no âmbito da responsabilidade pelo fornecimento de serviços.

Ressalta o Prof. Lobato que, na Espanha:

(...) a responsabilidade objetiva também foi aplicada pela Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários, ao fornecimento de “serviços sanitários”, porém essa responsabilidade objetiva não afeta a própria atividade pessoal do médico, senão a prestação de serviços sanitários paramédicos e de atendimento hospitalar. 45

Vez por outra, todavia, tribunais entendem aplicável à atividade médica o Código de Defesa do Consumidor – e autorizam a inversão do ônus da prova, em desfavor do profissional liberal 46 – o que consideramos um equívoco, como a seguir procuraremos demonstrar.

1.4. Inversão do ônus probatório no CPC de 2015 e cargas probatórias dinâmicas

Cabezudo Rodríguez reproduz as palavras de Kisch: “a necessidade de provar, para vencer, se chama ônus da prova” 47 .

Objeto de prova são as afirmações fáticas (relativas aos fatos e máximas de experiência) ou jurídicas (atinentes ao direito). Portanto, o “tema probatório”, em cada demanda, identificar-se-á com aquelas afirmações que necessitam ser provadas, a respeito de fatos, máximas de experiência, ou do direito alegado pelos litigantes – e que venham a favorecê-los em suas pretensões. 48

Sempre afirmamos, desde nosso Culpa médica e ônus da prova (2002, esg.), que a pura e simples inversão do ônus da prova, quando se trata de demanda indenizatória em que se analisa culpa médica, não seria a técnica mais recomendada. Não se deixava claro qual ou quais provas deveriam ser produzidas pelo demandado – visto que a inversão sempre se dá no contexto da facilitação da presença do autor – vítima ou familiares – em Juízo.

O Código de Processo Civil de 2015, ao distribuir o ônus da prova (art. 373), manteve a regra geral do antigo diploma processual. Primeiramente, deve-se observar a posição ocupada pela parte no processo (se autor ou réu). Além disso, importante que se constate o interesse em provar o fato. Por fim, é necessária a definição da natureza dos fatos em que se funda a pretensão ou a exceção (se fato constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo do direito deduzido pela parte). Logo, a distribuição do onus probandi entre o autor e o réu funda-se na lógica de que, de um lado, deve o autor provar os fatos constitutivos do direito por ele alegado e, de outro, há o dever do réu de fazer prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos ao direito do autor.

Contudo, além dessa regra geral, o novo CPC positivou a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que já vinha sendo adotada pela doutrina e jurisprudência no CPC de 1973. Excepcionalmente, diante das peculiaridades do caso concreto, poderá o juiz determinar a distribuição da prova dinamicamente. A redistribuição judicial do ônus probatório pode ser realizada de ofício ou a requerimento da parte e é impugnável via agravo de instrumento, conforme dispõe o inciso XI, art. 1.015 do CPC/15 49 .

Argumentava-se, sob a égide do CPC de 1973, que a inversão do ônus da prova somente era viável quando expressamente prevista em lei. Assim, quando se estivesse diante de um caso envolvendo relação de consumo, seria possível essa inversão devido à previsão legal do art. , VIII, do CDC. Todavia, por outro lado, o juiz não poderia proceder da mesma forma quando estivesse diante de outras situações de direito material 50 .

Tal entendimento foi, aos poucos, superado pela doutrina e jurisprudência por meio da fórmula das cargas probatórias dinâmicas 51 . Já defendíamos, durante a vigência do antigo diploma processual, ser censurável, a todas as luzes, a postura estritamente estática dos litigantes na atividade probatória, mesmo diante da atribuição taxativa do onus probandi que era prevista no art. 333 do CPC de 1973 52 .

Esse rigor legal do antigo CPC, por vezes, ensejava uma paridade processual falha e a adoção de uma atitude passiva, com maior frequência, pelo réu. Por isso, doutrina e jurisprudência passaram a defender que o juiz, em busca da verdade real, poderia atribuir a produção de determinada prova ao réu quando ele se encontrasse em melhores condições de arcar com esse encargo probatório.

Arruda Alvim, com absoluta clarividência, também já lecionava no mesmo sentido, sob a vigência do CPC/73:

Casos haverá em que se poderá ter dúvida a respeito da distribuição, in concreto, do ônus da prova. Um dos critérios preconizados é o de, então, atentar-se para a facilidade com que um litigante faria a prova do fato que lhe interessa, e, correlatamente, a extrema dificuldade que essa mesma prova acarretaria se fosse feita pelo outro litigante. Afigura-se-nos que a hipótese que se segue é exemplo da adoção deste critério. Assim é que, com acerto, já se decidiu que a prova sobre o fato de não ser culposa a conduta hospitalar em ação de indenização por responsabilidade de hospital compete a este, mormente quando seus arquivos não estão em ordem e se a parte contrária já apontou falhas. 53

Marcelo López Mesa sintetiza os tópicos principais da fórmula das cargas probatórias dinâmicas, que visa a contemplar critério flexível, para superar a doutrina tradicional, facilitadora de uma inércia incompatível com a teleologia do moderno processo civil:

a) as partes não têm o direito de permanecer ensimesmadas no processo, escudando-se em singelas negativas, quanto às alegações da parte contrária; b) o ônus da prova pode recair sobre o autor ou o réu, conforme as circunstâncias do caso e a situação processual das partes; c) o ônus da prova não se exaure apenas na invocação de um fato, mas sim na possibilidade de se produzir a prova respectiva; d) a doutrina das cargas probatórias dinâmicas consiste em se atribuir o encargo probatório àquela das partes que se encontre em melhores condições de produzir determinada prova, sendo irrelevante tratar-se do autor ou do réu; e) a superioridade técnica, a situação de prevalência, a melhor aptidão probatória de uma das partes, a natureza ou complexidade da prova a ser produzida no curso da lide, podem provocar a transferência da carga probatória àquela das partes que se encontre em melhores condições de provar. 54

Adiante, ao examinar a jurisprudência espanhola, o autor realça que a distribuição do encargo probatório não permanece jungida a regras inflexíveis e deve se adaptar a cada caso, segundo a natureza dos fatos afirmados ou negados, bem como a maior facilidade de cada parte em prová-los. 55

A jurisprudência brasileira, no final da vigência do antigo CPC, passou a admitir, de lege ferenda e excepcionalmente, a dinamização da distribuição do ônus probatório, mesmo fora das relações de consumo:

Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. 56

Como retroexpusemos, com a entrada em vigor do CPC de 2015, consagrou-se legislativamente (e com aperfeiçoamentos) uma regra de distribuição dinâmica do onus probandi ( § 1º do art. 373 do CPC/15). Ela tem caráter geral, pois prevê a possibilidade de modificação desse ônus para além das relações de consumo, e sem distinção quanto ao seu beneficiário, podendo tal encargo ser atribuído para o autor ou réu. Para tanto, deve-se observar pressupostos formais (cumulativos) e materiais (alternativos), segundo as notáveis lições do prof. Fredie Didier Jr. 57 , que passamos a expor.

Didier define três pressupostos formais que devem ser observados pelo juiz na redistribuição do ônus da prova 58 : decisão motivada, momento de redistribuição e proibição da prova diabólica reversa.

Primeiramente, a decisão que determina a modificação probatória deve ser bem fundamentada, nos termos do art. 489, § 1º, II, do CPC/15: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”. É preciso atenção a esse aspecto, pois “as hipóteses normativas que autorizam a distribuição do ônus da prova pelo juiz são recheadas de conceitos jurídicos indeterminados” 59 .

Sendo assim, deve o juiz discriminar, de maneira fundamentada, sobre quais fatos será aplicada a inversão probatória. Isso porque, a dinamização desse ônus recai sobre um ponto específico, declarado e bem fundamentado pelo juiz e não de uma maneira genérica, sobre a totalidade dos fatos controvertidos.

Os fatos não expressamente referidos na determinação judicial de inversão do onus probandi seguirão a regra geral da distribuição legal (art. 373, incisos I e II, do CPC/15). Esse pressuposto de motivação da decisão judicial, além de previsto no art. 373, § 1º, é também considerado um imperativo do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Como segundo critério formal a ser observado pelo juiz na modificação do encargo probatório, Didier indica o momento da redistribuição. O Novo Processo Civil Cooperativo exige que a alteração do ônus da prova respeite a prévia informação das partes quanto aos novos encargos probatórios, concretizando o princípio do contraditório. Nesse sentido, além de exigir a justificativa/fundamentação da inversão do ônus da prova, “a decisão deve dar à parte gravada com a inversão, oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” 60 .

Por isso, o momento mais oportuno para a redistribuição do onus probandi é na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, III, do CPC/15), tal como explana a ilustre Prof.a Teresa Arruda Alvim:

O julgador, em situações dessa natureza, poderá, então, redistribuir o ônus da prova, mas deverá fazê-lo na decisão saneadora, de forma fundamentada, dando à parte a oportunidade de se desincumbir do encargo que lhe está sendo atribuído. Em síntese: o sistema autoriza o juiz a atribuir o encargo de provar à parte que se encontra em melhores condições de fazê-lo, mas é imprescindível, fundamentalmente em atenção à garantia constitucional do contraditório, que seja ela cientificada a respeito, a tempo de produzir a prova. Em boa hora o legislador, de forma expressa, estabeleceu que é na decisão saneadora que o juiz deverá definir a distribuição do ônus da prova, evitando com isso que a parte seja surpreendida com a inversão do ônus probatório ou sua repartição dinâmica apenas no momento do julgamento da causa, quando não lhe é mais possível produzir prova alguma. 61

O entendimento jurisprudencial acerca do momento adequado da inversão do onus probandi já havia sido pacificado por ocasião do julgamento do REsp 802.832/MG 62 , definindo-se que “a inversão ‘ope judicis’ do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas”.

Evidentemente, surpresa haveria se o juiz, ao decidir, verificando que o autor (vítima) não indicara, a contento, em que consistira a culpa médica, julgasse contra o médico, pelo fato de o profissional também não ter feito prova da ausência de culpa. Aí sim, essa inopinada inversão – quando não comunicada, com antecedência, às partes – colheria de surpresa o demandado e até mesmo acarretaria cerceamento de defesa.

Nelson e Rosa Maria Nery sugerem que:

(...) o juiz, na oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), verificando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em desvantagem processual quando do julgamento da causa.

Adiante, observam: “A regra do ônus da prova só tem pertinência como regra de juízo (= regra de decidir), que é, nos casos em que, encerrada a instrução, fique ao julgador a dúvida intransponível acerca do fato constitutivo ou liberatório (TJSP – RT 706/67)” 63 .

Ainda, sobre o tema, vale expor as nobres lições do prof. Paulo Osternack 64 :

Não é juridicamente admissível que as partes sejam surpreendidas com a inversão promovida no julgamento. Elas precisam ser alertadas previamente sobre a inversão, de modo a terem ciência de seus encargos e poderem adotar as condutas processuais necessárias. Tal posicionamento é congruente com a chamada proteção da confiança legítima, decorrência do direito fundamental à segurança (CF/1988, art. 5º, caput). Repare-se que isso não representa uma indevida antecipação do exame do mérito. Trata-se de prestígio à garantia do contraditório, que somente será obedecida concretamente se as partes puderem influenciar positivamente na produção de provas. Significa que as partes devem ter previsibilidade acerca das provas que lhe incumbem produzir, o que permitirá a adoção das condutas probatórias antes do julgamento. Caso contrário, não terá havido contraditório efetivo e o julgamento poderá ser invalidado.

Gustavo Badaró discorre sobre a distinção do ônus da prova 65 – que pode ser …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196959126/1-a-responsabilidade-civil-medico-hospitalar-o-codigo-de-defesa-do-consumidor-e-o-novo-codigo-civil-responsabilidade-civil-dos-hospitais-ed-2019