Responsabilidade Civil dos Hospitais - Ed. 2019

1. A Responsabilidade Civil Médico-Hospitalar, o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1.1. Introdução

É inegável a profunda alteração causada pelo Código de Defesa do Consumidor no comportamento de fornecedores – compelidos a adotar uma postura ética – e consumidores – mais e mais conscientes de seus direitos. Não obstante, ainda, algumas resistências ou hesitações, os protagonistas das relações de consumo têm-se adequado às prescrições legais. Para essa alteração comportamental, a atuação do Judiciário revela-se decisiva.

A sistematização alvitrada por Fernández Hierro – amplamente difundida, com ligeiras modificações de forma – torna-se útil para, desde logo, delimitarmos a natureza da responsabilidade civil dos hospitais. 1 Distingue o doutrinador espanhol a responsabilidade derivada de: a) atos extramédicos; b) atos paramédicos e c) atos essencialmente médicos.

a) Atos extramédicos – Não obstante falar-se em “hotelaria”, é claro que a permanência do doente no hospital difere substancialmente da mera hospedagem. Enfatiza-se a obrigação de seguridade que, para Thierry Vansweevelt, é o dever do hospital de zelar pela segurança dos pacientes. 2 Além dos cuidados comuns, o hospital deve adotar todas as medidas para assegurar a integridade física do doente, no interior de suas dependências – e evitar qualquer acidente que possa acarretar dano ao enfermo. Em regra, esses serviços de alojamento, alimentação, conforto das instalações, deslocamento do doente nas dependências do hospital, manutenção e funcionamento regular dos equipamentos são desempenhados por pessoal auxiliar, sob as ordens da administração do hospital – e requerem muita atenção. Quanto menor a autonomia do paciente, quanto mais restritos seus movimentos, maiores os cuidados exigíveis. Sentença do TS Espanhol (30 julio 1991) estatui que “entre as obrigações do pessoal de um centro hospitalar encontra-se a de prestar (cada qual no âmbito das respectivas competências profissionais) a adequada vigilância, cuidados e assistência aos doentes internados, segundo as exigências do estado de cada um”. Os danos sofridos pelos pacientes, pela defeituosa prestação dos serviços extramédicos – queimaduras, fraturas devido a quedas, alimentos deteriorados, mau funcionamento de equipamentos etc. – acarretam a responsabilidade do hospital, pelo defeito do serviço, na forma do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor. A propósito, o TJRJ examinou caso em que o paciente, enfraquecido em razão dos medicamentos ministrados – e do longo jejum, necessário para realização de exames – sofreu queda no banheiro. A enfermagem deveria realizar acompanhamento pessoal no quarto, durante todo o período. O dano moral, nesse caso, foi arbitrado em 100 salários-mínimos. 3 Em intervenção cirúrgica, a paciente sofreu queimaduras de segundo e terceiro graus no tórax, devido ao mau funcionamento do eletrocautério (a falta de adequado aterramento provocou as queimaduras, nos pontos em que se encontravam os eletrodos). Dos ferimentos resultaram queloides, cuja correção exigirá cirurgia plástica. 4 Nesse caso, a falha do equipamento determina a responsabilidade objetiva do hospital 5 . Para o TJSP, quando se alega falha do equipamento hospitalar – no caso, desfibrilador e respirador artificial – mister comprovar-se o nexo de causalidade entre o mau funcionamento e os danos sofridos pela vítima. Na hipótese, o:

(...) falecimento do paciente em questão deu-se em razão do grave comprometimento da sua saúde diante de vários males que o afligiam, não havendo qualquer relação estabelecida nos autos do seu passamento como consequência direta de qualquer daquelas falhas. 6

Houve voto vencido: seria caso de responsabilidade objetiva, em face do mau funcionamento dos aparelhos.

b) Atos paramédicos – Em geral, são praticados pela enfermagem e outros profissionais da saúde, auxiliares ou colaboradores, que executam ordens do médico. Alimentação parenteral, colocação de aparelho gessado em membro fraturado, administração de medicamentos, aplicação de injeções, exames radiológicos, curativos, controle de pressão arterial e temperatura – são alguns exemplos. Eventuais lesões sofridas pelos pacientes, advindas da má prestação desses serviços, também se subordinam às regras do CDC – e pelos danos torna-se responsável o hospital. Responde o hospital, como indica no STJ o Min. Ari Pargendler, pelo ato de enfermeira que, de modo imprudente e negligente, concede alta a paciente, autorizada sem avaliação médica. 7

O hospital responsabiliza-se, por exemplo, pelos danos decorrentes da aplicação de injeção sem as devidas cautelas, por pessoal de enfermagem. 8 Para o TJSP, em caso de dano causado por injeção endovenosa de Benzetacil:

(...) a invocação da responsabilidade objetiva não dispensa seja provada a culpa do preposto na prática do ato danoso. Vale dizer, o hospital só responde objetivamente se primeiramente restar comprovada a culpa de seu preposto (ou, no caso, do funcionário que ministrou o medicamento na autora), o que nos autos não se verificou. 9

Foi o hospital responsabilizado, também, por alta prematura, sem respeito ao prazo mínimo de observação de paciente acidentado, que sofrera contusão cerebral. Apresentava confusão mental, caquexia, desnutrição, péssimo estado de saúde. Desconsiderou-se o estado clínico geral e o paciente foi liberado. Ele retornou ao hospital um dia e meio depois, em estado semicomatoso – e, em seguida, morreu. Reconheceu-se negligência do preposto do hospital, pela liberação antes de decorridas 72 horas – e o consequente dever de indenizar. 10

No TJSP, o Des. Carlos Roberto Gonçalves, estudioso da Responsabilidade Civil, asseverou:

Na responsabilidade pelos atos de auxiliares e enfermeiros, é preciso distinguir entre os danos cometidos por aqueles que estão diretamente sob as ordens do cirurgião, ou os destacados especialmente para servi-lo, daqueles cometidos por funcionários do hospital. No primeiro caso, o cirurgião responderá. No segundo, a culpa deverá ser imputada ao hospital, a menos que a ordem tenha sido mal dada ou que tenha sido executada sob a fiscalização do médico-chefe, como por exemplo, injeção aplicada diante do médico. 11

O magistrado mineiro Jurandir Sebastião menciona exemplos da origem de possíveis danos causados ao paciente, pela ação ou omissão culposas de prepostos do hospital: infecção hospitalar, falta de oxigênio, uso de medicamentos vencidos, alimentos perecidos ou contaminados, transfusão de sangue coletado de pessoa portadora de doença contagiosa, exame laboratorial incorreto, higienização geral e controle do lixo hospitalar deficientes e monitoramento defeituoso. Se o paciente, internado, sofre dano pessoal exclusivamente em razão da hospedagem – esclarece o autor – responsabilizar-se-á isoladamente o hospital. 12

O antigo Tribunal de Alçada do Paraná, em voto condutor proferido pelo hoje Desembargador Eugenio Achille Grandinetti, cominou somente à clínica o pagamento de dez mil reais, para compensar danos morais. A paciente teve os calcanhares queimados por bolsa de água quente, aplicada por auxiliares de enfermagem do estabelecimento, após histerectomia. 13

c) Atos essencialmente médicos – Praticados exclusivamente pelos profissionais da medicina. Implicam formação e conhecimentos médicos, domínio das leges artis da profissão. O médico haverá de responder pelos danos decorrentes da própria atuação – desde que provada sua culpa. Quanto aos atos puramente médicos, responderá o hospital, solidariamente – como veremos a seguir – mediante comprovada imperícia, imprudência ou negligência do profissional da medicina 14 .

Em caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, o acórdão recorrido pretendeu conferir demasiado elastério ao conceito de responsabilidade objetiva do hospital, impedindo, até mesmo, que o estabelecimento – a fim de se eximir de responsabilidade – fizesse prova da culpa exclusiva de terceiro, ausente vínculo de preposição. Indeferida tal pretensão na instância inferior, o STJ deu provimento ao recurso especial – e assim sumariou seu entendimento:

Responsabilidade civil. Erro médico. Esquecimento de corpo estranho no organismo da paciente em cesárea. Responsabilidade do Hospital. Cerceamento de defesa. 1. Já decidiu a Corte que o Juiz pode e deve apreciar a necessidade da produção de prova. Todavia, configura cerceamento de defesa se o hospital é impedido de provar, na cobertura do art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, a culpa exclusiva de terceiro, no caso, a médica responsável pela cirurgia, que com ele não mantém relação de emprego. 2. Recurso especial conhecido e provido. 15

Evidentemente, acaso provada a culpa do médico – preposto do hospital ou clínica – configurada estará a responsabilidade solidária. A constatação se dá também na jurisprudência argentina, mencionada pelos Urrutia:

É responsável o obstetra pela hemorragia pós-parto sofrida pela paciente, provocada pelos abundantes restos placentários que não foram extraídos imediatamente após a expulsão do feto, o que tornou necessário posterior internamento e intervenção cirúrgica de urgência. Responde também a clínica onde o médico prestava serviços (...).

(...) Deve responder o hospital pela morte da puérpera causada pela falta de atenção pós-parto, porquanto, existindo sintomas que permitiam presumir a subsistência de restos placentários no útero da mulher, foi-lhe concedida alta prematura, sem advertência para acompanhamento posterior, em consultório, circunstâncias essas que provocaram o óbito (...). 16

Acórdão do STJ 17 estipula que os serviços de atendimento médico-hospitalar, em hospital de emergência, sujeitam-se ao Código de Defesa do Consumidor. A afirmativa é correta quanto aos serviços paramédicos e extramédicos, como visto. Necessário, porém, restringir-se o alcance do enunciado, substituindo a expressão “médico-hospitalar” por “hospitalar”, apenas. O serviço puramente médico, já o dissemos, em princípio não se subordina ao CDC. Já a segunda assertiva do julgado

A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração de culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento

revela-se, no mínimo, contraditória, porquanto, a seguir, dispõe o aresto: “A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC, art. , VIII)”. Evidentemente, não importa que o médico seja plantonista no pronto-socorro ou atenda em qualquer outra dependência do hospital. Pelos atos puramente médicos, necessário reiterar, há que se comprovar a culpa do profissional, a fim de se estabelecer a responsabilidade solidária da pessoa jurídica. Paulo de Tarso Sanseverino anotou, com autoridade:

A responsabilidade dos profissionais liberais por danos causados aos clientes na prestação de serviços inclui-se na responsabilidade pelo fato do serviço. Apesar disso, o legislador optou por mantê-los vinculados a um regime de responsabilidade subjetiva, excluindo-os, expressamente, do modelo de responsabilidade objetiva dos fornecedores de serviço, em face das peculiaridades de suas atividades. O CDC estabeleceu, taxativamente, que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º, do CDC). O motivo da manutenção do sistema tradicional de responsabilidade civil, nesse tópico, derivou de um juízo de razoabilidade de parte do legislador, atendendo à natureza das atividades exercidas pelos profissionais liberais. Estas se diferenciam daquelas prestadas pelos demais fornecedores de serviços, observando-se peculiaridades nas relações de consumo mantidas entre esses profissionais e seus clientes. Em síntese, o legislador optou para a chamada “natureza das coisas”. 18

Também no Superior Tribunal de Justiça, o Min. Aldir Passarinho 19 reafirmou inocorrer legitimidade passiva do hospital, para responder solidariamente com o médico que não mantém vínculo com o nosocômio. Enfatizou o relator que, para se responsabilizar o hospital, há de ser provada especificamente sua responsabilidade como estabelecimento empresarial em relação a algum ato vinculado, ou seja, decorrente de falha de serviço prestado. Quando a falha técnica é restrita ao profissional médico, mormente sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. Precedentes citados: REsp 908.359/SC , DJe 17.12.2008, e REsp 258.389/SP , DJ 22.08.2005.

Para que exsurja a responsabilidade do hospital ou clínica, o médico deverá ter agido com culpa; dessa forma, a responsabilidade do estabelecimento fica subordinada ao descumprimento prévio da obrigação assumida pelo médico perante o paciente. 20 A jurisprudência argentina, anotada por Calvo Costa, patenteia: “(...) Não demonstrada a culpa do médico ou da equipe médica na atuação frente ao paciente, não tem procedência a responsabilidade do hospital – e improcedente também será a pretensão indenizatória deduzida em face da instituição”. 21 “A obrigação de preservar a incolumidade do paciente, pois, tem caráter acessório em relação à obrigação principal de prestar assistência médica, por intermédio dos integrantes do corpo clínico”. 22

O paciente deve provar tão somente a culpa do médico, para desencadear a responsabilidade reflexa e inescusável do hospital. Mas não se pode falar em culpa presumida, seja ‘in eligendo’ – má escolha do profissional – quer ‘in vigilando’, pois não incumbe ao hospital exercer qualquer interferência na atuação pessoal do médico. 23

Quanto à inversão do ônus da prova da culpa – que conduz, na prática, à presunção de imperícia, negligência ou imprudência do médico –, discorreremos com maior amplitude, neste capítulo, em subtópicos posteriores.

No âmbito da prestação de serviços médicos, a forma de incidência do CDC suscita diversos questionamentos.

Desde logo, merece destaque acórdão do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Min. João Otávio Noronha, com judiciosa fundamentação, assim ementado:

Recursos especiais. Ação de indenização. Danos morais, materiais e estéticos. Responsabilidade civil. Hospital. Complicações decorrentes de anestesia geral. Paciente em estado vegetativo. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva.

No entanto, se, na ocorrência de dano, tal como o que sucedeu nos autos, impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. O conceito de preposto não se amolda a um simples cadastro, vai bem além, pois pressupõe que uma pessoa desenvolva atividade no interesse de outra, sob suas instruções, havendo, portanto, caráter de subordinação. 4. Recursos especiais não conhecidos. 24

O acerto da decisão, à luz das considerações aqui expendidas, é irrefutável.

1.2. Os fatores aleatórios, indissociáveis da prática médica

Ensina Prevot que provar a existência da culpa médica é sempre tarefa difícil: a Medicina é ciência complexa, com resultados aleatórios. 25

Poder-se-ia supor que a manutenção da responsabilidade subjetiva representa retrocesso, diante da tendência de não se deixar dano sem a correspondente reparação.

Todavia, quando se trata da saúde do ser humano, nunca se poderá afirmar, a priori, que a não obtenção da cura é imputável ao ato médico. Em nenhuma outra atividade profissional o êxito estará sujeito a tantos fatores que refogem por inteiro ao controle quanto na Medicina. Essa realidade não pode ser desconsiderada pelo Direito.

Para Moacyr Scliar, médico e literato, a dificuldade reside, em primeiro lugar, no fato de que a medicina não é uma ciência, no sentido em que a física é ciência, a química é ciência. Trabalha com uma margem de incerteza que não é habitual nas ciências.

O escritor Somerset Maugham, que estudou medicina, lembra que seu professor de anatomia lhe pediu que procurasse certo nervo no cadáver. Maugham não o encontrou, porque não estava no lugar habitual. Comentário do professor: “Em anatomia, o normal é a exceção”. Em anatomia, em fisiologia e em clínica. O normal, em medicina, é um evento estatístico. Como diziam os antigos clínicos franceses: “Dans la médecine, comme dans l’amour, ni jamais, ni toujours”. A comparação da medicina com o amor é muito pertinente. Porque a relação médico-paciente é inevitavelmente colorida pela emoção. Pela angústia, muitas vezes (...). 26

Poderíamos acrescentar, com a permissão de Scliar, que essa emoção, nos dias que correm, amiudadas vezes transforma-se em conflito. E o cenário transfere-se, dos hospitais e consultórios, para os juízos e tribunais.

A maioria dos atos médicos implica, inevitavelmente, riscos para o paciente. Assim, nem sempre intervenções ou tratamentos causadores de dano indicam a existência de culpa médica. Mencione-se, para ilustrar, a necessidade de praticar orquiectomia bilateral (extirpação dos testículos), para a cura de câncer de próstata, quando, devidamente informado o paciente, tornar-se a única alternativa terapêutica 27 – e tantas outras situações iatrogênicas.

A noção de risco médico pode ser descrita como fator de insegurança imanente ao ato médico, de acordo com os conhecimentos da ciência médica em vigor. Tais riscos podem ser quantificados estatisticamente e diminuídos pelo avanço da Medicina – mas nunca serão completamente eliminados.

Existem fatores, inerentes ao paciente ou ao próprio tratamento, que intervêm – e muitas vezes condicionam o sucesso da terapia, impedem ou retardam a cura e provocam efeitos colaterais indesejáveis: a) debilidade orgânica; b) predisposição congênita; c) infecções; d) culpa do próprio paciente; e) complexidade do organismo humano; f) efeitos secundários dos medicamentos; e g) anomalias anatômicas. Mesmo em tratamentos singelos, a álea está presente – ainda que em proporções menores – mas nunca deixa de existir.

O avanço da medicina não elimina o fator aleatório, a incerteza da Ciência Médica. Para alguns, justamente o progresso da Medicina tornaria ainda mais aleatórios o diagnóstico e a terapia. O médico sempre atua sobre um contexto biológico frágil e instável. Na maior parte dos casos, o profissional busca amenizar situação preexistente e desfavorável.

A complexidade do organismo humano e a inevitável influência de fatores externos fazem dessa incerteza atributo indissociável da prática médica.

As reações do doente são as mais variadas e imprevisíveis. Todos os tratamentos – sem exceção – apresentam margem de erro que, como já dissemos, pode ser diminuída, mas nunca eliminada. Por isso, não se justifica transferir para o profissional todos esses riscos e áleas.

Em suma, quando se diz que a obrigação do médico é “de meio”, admite-se que a obrigação do profissional da medicina é aleatória, depende de acontecimentos incertos, que escapam à previsão, mesmo do médico mais experiente e preparado. Assim, nem o médico pode prometer a cura, tampouco o paciente pode esperar, com certeza absoluta, resultado satisfatório.

Na Itália, Ugo Ruffolo e Barbara Grazini verbalizam tendência atual no sentido da objetivação da responsabilidade médica. 28

Os autores tacham de “anacrônico e ilógico privilégio” a responsabilidade pessoal do médico, sempre fundada na culpa, que descura e põe em segundo plano a responsabilidade do hospital – ou da estrutura pública e privada de serviços sanitários.

Pretendem uma inversão do sistema, para se reconhecer o primado da responsabilidade das empresas de saúde sobre a do operador singular. Ressaltam a responsabilidade decorrente da atividade econômica. Defendem a transição da responsabilidade calcada na culpa para a responsabilidade objetiva – e para a tutela mais ampla possível do paciente – porquanto no centro de gravidade da responsabilidade civil deve estar o dano, não a culpa. Desse modo, não se poderia perquirir a culpa do médico com a finalidade de favorecer a pessoa jurídica.

Afirmam que tal mudança garantiria a serenidade e o equilíbrio da profissão médica. Essa postura, entretanto, não afastaria a possibilidade de o médico responder solidariamente – quer em relação ao paciente, por eventual direito de regresso, quer em relação ao hospital.

Ruffolo e Grazini também pretendem afastar o conceito de “obrigação de meio”, que culmina por atribuir ao paciente o ônus de provar a inadequada e defeituosa prestação do serviço médico, a existência do dano e o nexo causal. Identificam tendência a atenuar a rigidez dessa distinção – meio e resultado, visto tornar-se difícil imaginar uma obrigação em que o resultado não seja devido, ou pelo menos não assuma tanto relevo quanto o empenho do devedor para consegui-lo. Em geral, não existiria obrigação que não tivesse por escopo a obtenção do resultado. A tradicional dicotomia estaria em crise. Além disso, a vontade das partes pode modificar a natureza da obrigação, transformando obrigação de meio em obrigação de resultado. Cirurgião plástico que promete resultado excelente, v.g., terá inadimplido tal obrigação se essa melhoria estética, classificada como ótima, não for atingida.

Tal raciocínio, contudo, está longe de merecer aprovação. Todos sabemos que a União Europeia rechaçou a tentativa de desconsideração da culpa, para se estabelecer a responsabilidade do profissional da saúde.

A razão reside justamente nesses fatores aleatórios, imponderáveis, misteriosos – ínsitos à natureza humana.

Evidente que, quando o ato médico não requer nenhuma habilidade especial – e o dano acontece – o ônus da prova transfere-se da parte lesada para o médico. Se, ao contrário, a cirurgia, por exemplo, é de difícil execução e exige notável habilidade, o paciente deverá provar em que consistiu a culpa do médico.

No Brasil, quanto à solidariedade entre médico e hospital – matéria da qual nos ocuparemos adiante – o Superior Tribunal de Justiça já assentou, de forma inquestionável, que a responsabilidade do estabelecimento hospitalar, por ato essencialmente médico, somente terá lugar quando provada a culpa do profissional. No que se refere à simples locação de espaço físico, para médico estranho ao corpo clínico, decisão lavrada pelo Min. João Otávio de Noronha 29 , reafirma que solidariedade não se presume, decorre da lei ou do contrato. Nessa hipótese – locação de centro cirúrgico, em que o hospital não presta nenhum serviço ao paciente – não se pode falar em responsabilidade do estabelecimento pelo insucesso da cirurgia. O fato de o hospital auferir lucro com essa locação em nada altera a questão da responsabilidade. O lucro é necessário, pena de inviabilizar a atividade, mas não é um fim em si mesmo. Esse é, sem dúvida, o entendimento correto sobre a matéria.

Para finalizar estas breves observações, aludimos à hipótese de utilização de equipamentos, como meios auxiliares para a cirurgia (caso do laser, em ceratotomia radial – intervenção para redução da miopia – ou da videolaparoscopia, por exemplo). A propósito, decidiu o Tribunal de Milão (2000): “A possibilidade de desenvolver a intervenção cirúrgica com auxílio de máquinas deve ser considerada suporte e ajuda tais que fazem diminuir e não aumentar o perigo e a dificuldade da intervenção”.

Por isso, não devem os Tribunais examinar com maior rigorismo, muito menos aplicar à utilização desses instrumentos a disciplina mais gravosa das obrigações de resultado – ou, ainda pior, o sistema da responsabilidade objetiva, do CDC.

1.3. “Diálogo das fontes” e inaplicabilidade do CDC aos serviços essencialmente médicos

A Professora Claudia Lima Marques, em substanciosas lições doutrinárias, 30 evoca o “diálogo das fontes”, preconizado por Erik Jayme:

(...) la solution des conflits de lois émerge comme résultat d’un dialogue entre les sources le plus hétérogenes. Les droits de l’homme, les constitutions, les conventions internationales, les systèmes nationaux: toutes ces sources ne s’excluent pas mutuellement; elles ‘parlent’ l’une à l’autre. Les juges son tenus de coordener ces sources en écoutant ce qu’elles disent. 31

Assim, eventuais antinomias entre o CDC e o Código Civil seriam superadas não pela revogação, expressa ou tácita, do CDC, pela nova codificação, lei posterior, mas sim por um diálogo de recíprocas influências e adaptações, entre as duas leis, que incidem sobre um mesmo campo material compartilhado. Há, ainda, diálogo de complementaridade e subsidiariedade. Aplicar-se-ia ao consumidor o dispositivo mais favorável, no cotejo do CDC com o Código Civil ou leis esparsas. Em seus Comentários ao CDC, Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem detalham esses diálogos sistemáticos de coerência, complementação e subsidiariedade – sempre observada a prevalência do CDC, por se tratar de lei especial, admitida incidência apenas subsidiária do Código Civil. 32

Na visão de Jayme, nestes tempos pós-modernos a “superação dos paradigmas” foi substituída pela “coexistência ou convivência dos paradigmas”, em que a revogação expressa dá lugar à revogação tácita, pela ideia de incorporação. Leis diversas, de campos de aplicação diferentes, mas por vezes convergentes, convivem e coexistem em um mesmo sistema jurídico privado, que se torna plural, fluido, mutável e complexo – e há de ser aplicado de forma justa. 33 No Brasil, a jurisprudência já reconhecera essa possibilidade de convívio entre normas especiais anteriores e o CDC. 34

Propala-se que o Código de Defesa do Consumidor é norma de ordem pública, daí a precedência da Lei 8.078/1990 em relação aos demais diplomas legais.

Na jurisprudência, encontramos acórdãos que, mediante aplicação do art. , inc. VIII, do CDC, admitem a inversão do ônus da prova, em relação ao médico, com a advertência, pelo magistrado, de que se trata de regra de julgamento. Isso equivale a dizer que, ao sentenciar, o juiz determinará a procedência do pedido indenizatório, caso o profissional demandado não estabeleça, com absoluta clareza, ter agido sem culpa. Assim decidiu o TJRS:

(...) Viável a concessão de assistência judiciária gratuita a entidade filantrópica. Desnecessária a denunciação a lide eis que não se discute o contrato de prestação de serviços. Possível a inversão do ônus da prova nos termos do Código de Defesa do Consumidor quando se discute a existência de erro médico e indevido atendimento hospitalar. 35

O “diálogo das fontes”, ao possibilitar o acesso a fontes normativas diferentes, para disciplinar mesma situação, fazendo incidir, a um só tempo, o Código Civil e a legislação de consumo, é invocado, por exemplo, para ampliar o prazo prescricional. Em sendo a prescrição de três (3) anos, nas ações de reparação de danos – segundo o que preceitua o Código Civil de 2002 (art. 206, § 3º, inc. V) – e de cinco (5) anos, no CDC (art. 27) – ainda assim tornar-se-ia possível invocar o art. 205 do CC, para se fixar em dez (10) anos o lapso prescricional. 36 Com a devida vênia, a determinação legal é insuscetível de ampliação, mesmo nessa exegese que visa a proporcionar a mais cômoda situação jurídica ao consumidor. Nas ações nas quais se discute a responsabilidade pessoal, subjetiva, do médico, a prescrição se dá em três anos, conforme preceitua o Código Civil; caso o dano seja atribuível ao hospital, incide o prazo de cinco anos, do CDC. Evidentemente, o prazo começa a fluir tão logo o dano se torne manifesto. No TJRS, acórdão unânime (embora com a ressalva de um dos integrantes do Órgão julgador, que afirmou pretender examinar com maior vagar o “diálogo das fontes”) ampliou o prazo prescricional, à luz do aventado “diálogo” entre o Código Civil e o CDC. 37 Inspirados, sobretudo, no propósito de dispensar ao lesado tratamento mais humanitário que dogmático, os tribunais, amiúde, aplicam aos casos de responsabilidade médica a prescrição quinquenal. No entanto, nenhum esforço exegético justifica elevação desse prazo para dez anos. Aí, teríamos pura e simples subversão da ordem jurídica.

O fato de o art. do CDC não excluir outros direitos previstos em tratados, convenções internacionais ou na legislação interna, não significa que todo e qualquer direito, existente para disciplinar situações estranhas às relações de consumo, possa se transformar em prerrogativa do consumidor, pena de se consagrar flagrante injustiça em relação a litigantes outros, fora das relações de consumo, quer sejam autores ou réus.

Recente julgado da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça 38 , relatado pelo Min. Fernando Gonçalves, com declaração de voto vencedor do Min. João Otávio de Noronha, entendeu inaplicável às relações de consumo a prescrição vintenária do Código Civil de 1916. Em primeiro grau, o juiz reconheceu a prescrição quinquenal prevista no CDC. O Tribunal, sob o argumento de que o autor invocara, também, dispositivos do Código Civil, aplicou à espécie a prescrição vintenária, cassou a decisão singular – e determinou que o feito prosseguisse em seus ulteriores termos. A Segunda Seção do STJ, com apenas um voto vencido, restaurou o entendimento do juiz singular.

Como noticiou a assessoria de imprensa do STJ, para o relator do processo, Min. Fernando Gonçalves:

(...) o prejuízo físico experimentado pelo consumidor, decorrente dos vícios de segurança e de informação (má orientação quanto ao modo de utilização do produto e aos seus riscos), é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor. “Assim, como há legislação especial a regular a prescrição relativa à matéria trazida a juízo, não há como aplicar o prazo prescricional geral do Código Civil”, afirmou em seu voto. Citando vários precedentes da Corte, ele ressaltou que ambos os vícios – segurança e informação – determinam um tipo de responsabilidade denominada “responsabilidade pelo fato do produto”, regulada pelo art. 12 do CDC e cujo prazo prescricional é o previsto no art. 27 do mesmo diploma legal, que assim dispõe: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”. Segundo Fernando Gonçalves, se o prazo prescricional começa a correr do conhecimento do dano e o autor foi avisado que deveria parar de fumar em 1994, sob pena de morte prematura, é desta data que deve se iniciar a contagem do prazo, pois nesse momento já foi verificada a existência de problemas causados pelo uso do cigarro. Como a ação foi proposta em agosto de 2000, a Segunda Seção, por maioria, acolheu o recurso da Souza Cruz, reconheceu a prescrição e extinguiu o processo (...).

No voto do Min. João Otávio Noronha, encontram-se argumentos ponderosos, que corroboram, de forma cabal, o raciocínio que vimos desenvolvendo nesta obra. Com sólida argumentação, o voto repele esse “diálogo” entre CDC e CC, com o alcance e a amplitude que se apregoa.

Afirma o Min. Noronha 39 :

(...) dúvida não tenho quanto à total impossibilidade de conjugar o prazo prescricional vintenário do art. 177 do CC 1916 com as normas de proteção ao consumidor, previstas no CDC e na legislação que lhe é complementar. Aliás, estou convicto de que as normas consumeristas somente têm aplicação no âmbito do assim chamado “microssistema” de proteção do consumidor. A integração a esse microssistema de normas oriundas de outros conjuntos normativos (microssistemas ou sistemas jurídicos) somente se dá, de ordinário, em duas hipóteses: (i) quando a norma consumerista for lacunosa; ou (ii) quando a norma consumerista expressamente exigir a integração. O mesmo se diga quanto aos princípios especiais de proteção ao consumidor contidos nas respectivas normas protetivas, que valem e regem somente as relações que se processam ao interno do microssistema consumerista, não obstante a ele se possam incorporar os princípios gerais do Direito que não sejam incompatíveis com aqueles princípios especiais; jamais, porém, o contrário, pois a aplicação dos princípios especiais não deve extrapolar os lindes traçados pela lei para a proteção do consumidor.

Evidente que não afasto, com essas afirmações, o salutar processo sistemático de interpretação dos textos legais, que, conforme leciona Carlos Maximiliano, consiste “em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto” (Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 104), pois tenho bastante presentes as seguintes considerações do celebrado jurista:

“Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos. (...) O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princípios dirigentes a que eles se acham submetidos; indaga se, obedecendo a um, não viola outro; inquire das consequências possíveis de cada exegese isolada. Assim, contemplados do alto os fenômenos jurídicos, melhor se verifica o sentido de cada vocábulo, bem como se um dispositivo deve ser tomado na acepção ampla, ou na estrita, como preceito comum, ou especial”.

Portanto, a interpretação sistemática busca um entendimento amplo (e profundo) do conjunto normativo, mas não retira as normas do seu lugar próprio, que continuam autônomas e operando em campos diversos. De todo modo, a questão, aqui, é de aplicação da norma, e não de sua interpretação. E estamos diante de preceitos gerais e de preceitos especiais.

Tratando do “direito excepcional”, Carlos Maximiliano, após esclarecer que “as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente” (Op. cit., p. 184/5), ajunta a: (...) distinção clássica entre Direito comum e Direito singular (Jus commune e Jus singulares). O primeiro contém normas gerais, acordes com os princípios fundamentais do sistema vigente e aplicáveis universalmente a todas as relações jurídicas a que se referem; o segundo atende a particulares condições morais, econômicas, políticas ou sociais, que se refletem na ordem jurídica, e por esse motivo subtrai determinadas classes de matérias, ou de pessoas às regras de Direito comum, substituídas de propósito por disposições de alcance limitado, aplicáveis apenas às relações especiais para que foram prescritas. (...) De fato, o Direito Especial abrange relações que, pela sua índole e escopo, precisam ser subtraídas ao Direito comum. Entretanto, apesar dessa reserva, constitui também, por sua vez, um sistema orgânico e, sob certo aspecto, geral; encerra também regras e exceções. A sua matéria é, na íntegra, regulada de modo particular, subtraída ao alcance das normas civis, subordinada a preceitos distintos. Seria absurdo considerar exorbitantes, anômalas centenas de normas, concatenadas, reunidas em um sistema, em complexo orgânico. O Direito Comercial, por exemplo, não constitui exceção ao Civil: forma, como ele, um ramo à parte, autônomo, completo, do Direito Privado (Op. cit., p. 185/186; grifo nosso).

Com efeito, o CDC estabeleceu claramente as margens do seu território quando definiu (i) fornecedor (art. 3º, caput), (ii) produto (art. 3º, § 1º) e (iii) serviço (art. 3º, § 2º) e, especialmente, o (iv) consumidor (art. 2º, caput), ao qual equiparou (iv.a) “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2º, parágrafo único), (iv.b) “as vítimas do evento” danoso causado por fato do produto ou serviço (art. 17) e (iv.c) “todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas” previstas no Capítulo V – Das Práticas Comerciais (arts. 30 a 44) e no Capítulo VI – Da Proteção Contratual (arts. 46 a 54), para os fins previstos nesses capítulos (art. 29). Seu espaço de atuação é, portanto, uma relação de consumo que tem, de um lado, o consumidor – figura central do microssistema consumerista – e, de outro, o fornecedor e, por objeto, um produto ou serviço.

Ve-se, portanto, que o CDC não é norma excepcional, no sentido atribuído por Maximiliano, mas lei especial, voltada a determinada classe de pessoas (consumidor e fornecedor) e de matérias (relações de consumo, produtos e serviços).

Já o Código Civil é a lei geral, lei comum, aplicável a todas as situações não previstas em leis especiais e, também, repositório de definições e princípios gerais, que se aplicam no campo do jus singulares, quando lá não se encontra definição exclusiva para os seus fins, ou princípio específico, que, por sua especialidade, se sobrepõe ao geral. Não se há, pois, de confundir os dois espaços, ou fazer com que um se mescle no outro, salvo, como já disse, nas hipóteses de lacuna do CDC, ou quando a legislação consumerista assim o exigir.

Em nosso ordenamento, creio que somente os árbitros, quando autorizados pelas partes a decidir por equidade (Lei 9.307, de 23.09.1996, art. 2º, caput), não estão sujeitos a nenhum conjunto normativo específico: conquanto devam observar o Direito (notadamente o jus cogens ou a ordem pública nacional ou internacional, conforme o caso), não se jungem a um ordenamento jurídico específico e podem pinçar, lá e cá, normas e princípios de sistemas e microssistemas diversos, visando a compor um conjunto normativo ad hoc (próprio, específico para o caso), que, no seu entendimento, seja apto à solução do conflito “The decision maker is not attached to any existing legal rule, and may create a particular command to resolve the dispute, according to his/her conscience, so as to reach the fairest result” (MUNIZ, Joaquim T. de Paiva; BASÍLIO, Ana Tereza Palhares. Arbitration law of Brazil: practice and procedure. New York [USA]: Juris Publishing, 2006. p. 40), inclusive quando a disputa envolve Estados soberanos (DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público. Trad. Vítor Marques Coelho. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003. p. 890). Isso, porém, não é possível, quando a arbitragem é de direito, caso em que os árbitros devem se ater ao ordenamento ou conjunto normativo escolhido pelas partes, que poderá ser qualquer um, desde que não gere “violação aos bons costumes e à ordem pública” (Lei 9.307, de 1996, art. , § 1º).

Com mais razão, ao Poder Judiciário, que deve fazer cumprir o ordenamento jurídico estatal e também está a ele submetido, não é dado inserir, em dado conjunto normativo, normas heterotópicas, e, muito menos, construir um conjunto normativo ad hoc.

Isso não quer dizer que não possa o Judiciário aplicar a equidade, mas esta será sempre instrumento de interpretação da lei e, em especial, de colmatação de suas lacunas: “Não se recorre à Equidade senão para atenuar o rigor de um texto e o interpretar de modo compatível com o progresso e a solidariedade humana; jamais será a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrição positiva clara e prevista” (MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit. p. 142/143; grifo nosso).

Certo que os casos como o aqui tratado são pungentes e afetam a sensibilidade de qualquer um, mesmo das pessoas menos humanitárias, outra vez valho-me de Carlos Maximiliano, que abordando o que denomina de “jurisprudência sentimental” – representada, em um extremo, pelo “bom juiz Magnaud”, que atuou em França, nos fins do século XIX, e era “imbuído de ideias humanitárias avançadas”, “clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enérgico e severo com opulentos e poderosos”, e, em outro, por Bülow, que pretendia “preencher as lacunas dos Códigos por meio de uma interpretação larga, orientada pelos fatores sociológicos e pela finalidade humana, e manejada por juízes instruídos à moderna e investidos de ampla autonomia para aplicar o Direito dentro das normas positivas” (Op. cit., p. 68/69) – posto que reconhecendo seus bons frutos (Op. cit., p. 70), alerta que: (...) O papel da judicatura não é guiar-se pelo sentimentalismo; e sim, manter o equilíbrio dos interesses, e dentre estes distinguir os legítimos dos ilegítimos. Longe de atender só ao lado material, ou só ao moral, funde os dados econômicos e os eminentemente sociais a fim de assegurar o progresso dentro da ordem, a marcha evolutiva da coletividade, mantidas as condições jurídicas da coexistência humana.

Jamais poderá o juiz transpor os limites estabelecidos pelo Código – ultra quos citraque nequit consistere rectum (“além e aquém dos quais não pode o justo existir”).

Não considera a lei como rígida, sem lacunas e sem elastério, inadaptável às circunstâncias; completa o texto; porém, não lhe corrige a essência, nem o substitui jamais (Op. cit., p. 69; grifo nosso).

No mesmo sentido, se manifesta a eminente Min. Eliana Calmon, advertindo que “todas as vezes que a Justiça incorpora elementos estranhos à sua lógica – legalidade –, temos ‘em última análise, um esvaziamento das garantias, dos direitos fundamentais e da liberdade e o sistema jurídico entra em crise’” (As gerações dos direitos e as novas tendências. Ensaios Jurídicos. Brasília: STJ, 2003. p. 113). No extremo, é essa a consequência de negar a lógica da Justiça, ainda que o aplicador da lei esteja imbuído dos mais puros sentimentos humanitários.

Por tudo isso, entendo impossível aplicar, simultaneamente, as normas e princípios de proteção do consumidor – notadamente a responsabilidade objetiva do fornecedor e a inversão do ônus da prova – com o prazo prescricional vintenário fixado no revogado art. 177 do Código Civil de 1916, ou, hodiernamente, o prazo decenal geral deduzido no art. 205 do Código Civil de 2002 (CCiv2002). Só admitiria tal aplicação se – e somente se – o Código de Defesa do Consumidor não contivesse norma fixando prazo prescricional para o caso específico” (grifo nosso).

O Professor Fernando Noronha, em percuciente estudo, conclui que as normas contidas no CDC:

(...) são cogentes, imperativas. Muitas até podem ter subjacentes princípios de ordem pública, mas isso não chega para que todas sejam elevadas à condição de “pilares fundamentais” da sociedade. (...) Em suma, o CDC não passa de lei ordinária, por isso no mesmo plano das outras leis ordinárias. O fato de as normas que contém serem “de ordem pública e interesse social” não nos pode levar a confundir normas de ordem pública com a ordem pública, constituída por princípios de ordem pública, pilares fundamentais da sociedade. (...) E mesmo que fosse equiparável a uma lei complementar (o que, aliás, seria um sem sentido jurídico), nunca seria possível extrair daí a conclusão de que teria valor superior ao das leis ordinárias comuns. Somente as normas constitucionais prevalecem sobre quaisquer leis, complementares ou ordinárias; as leis complementares não prevalecem sobre as ordinárias (...). 40

Diz mais o Professor da UFSC:

(...) defender os consumidores não pode significar tomar partido sistematicamente por eles, como se o direito se preocupasse unicamente com eles, ou pior ainda, como se fossem estes que estivessem sempre certos. Protegê-los significa essencialmente ser necessário impedir que sejam vítimas de abusos na relação com fornecedores. É preciso não cair no exagero de imaginar que a proteção significa que os interesses dos consumidores sejam sistematicamente sobrepostos aos dos fornecedores: o que se procura é somente alcançar razoável equilíbrio entre uns e outros. 41

Em abono, a advertência de Eros Roberto Grau:

Ambientalistas e consumeristas, no entusiasmo às vezes ingênuo que os nutre, de um lado ignoram que tanto o Direito do Consumidor quanto o Direito Ambiental visam a preservar o próprio sistema jurídico vigente, não havendo, na realidade, qualquer ponto de ruptura da teoria clássica do contrato. Não estamos diante de uma alavanca de transformação do mundo, como querem alguns. 42

J. Miguel Lobato Gómez, Professor da Universidad de León e da Pós-Graduação em Direito da UFRGS, posiciona-se contrariamente à aplicação do CDC aos serviços médicos, regidos com exclusividade pelo Código Civil. Observa o autor que o CDC não possui norma própria, tampouco qualquer referência expressa aos serviços médicos e hospitalares. Além disso, o serviço médico envolve uma prestação direta do profissional, intuitu personae, que não se compreende no “tráfico de massa”, em que as prestações são sempre uniformes e impessoais, para todos os destinatários. Também o art. 14, § 4º, do CDC, ao dispor que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, representa “uma exclusão da responsabilidade destes profissionais do âmbito da legislação consumerista”. 43

Alude o autor ao Direito Comparado, e esclarece: “Nem a União Europeia em conjunto, nem nenhum dos países que a integram, têm considerado a relação médico-paciente como uma relação de consumo”. A proposta de Diretiva do Conselho da Comunidade Europeia sobre a responsabilidade dos prestadores de serviços (aprovada pela Comissão em 24.10.1990), 44 optou por um sistema de responsabilidade por culpa, com inversão do ônus da prova. Todavia, a proposta foi retirada para análise – e até hoje não foi adotada – dada a forte resistência enfrentada, principalmente por incluir a responsabilidade médica no âmbito da responsabilidade pelo fornecimento de serviços.

Ressalta o Prof. Lobato que, na Espanha:

(...) a responsabilidade objetiva também foi aplicada pela Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários, ao fornecimento de “serviços sanitários”, porém essa responsabilidade objetiva não afeta a própria atividade pessoal do médico, senão a prestação de serviços sanitários paramédicos e de atendimento hospitalar. 45

Vez por outra, todavia, tribunais entendem aplicável à atividade médica o Código de Defesa do Consumidor – e autorizam a inversão do ônus da prova, em desfavor do profissional liberal 46 – o que consideramos um equívoco, como a seguir procuraremos demonstrar.

1.4. Inversão do ônus probatório no CPC de 2015 e cargas probatórias dinâmicas

Cabezudo Rodríguez reproduz as palavras de Kisch: “a necessidade de provar, para vencer, se chama ônus da prova” 47 .

Objeto de prova são as afirmações fáticas (relativas aos fatos e máximas de experiência) ou jurídicas (atinentes ao direito). Portanto, o “tema probatório”, em cada demanda, identificar-se-á com aquelas afirmações que necessitam ser provadas, a respeito de fatos, máximas de experiência, ou do direito alegado pelos litigantes – e que venham a favorecê-los em suas pretensões. 48

Sempre afirmamos, desde nosso Culpa médica e ônus da prova (2002, esg.), que a pura e simples inversão do ônus da prova, quando se trata de demanda indenizatória em que se analisa culpa médica, não seria a técnica mais recomendada. Não se deixava claro qual ou quais provas deveriam ser produzidas pelo demandado – visto que a inversão sempre se dá no contexto da facilitação da presença do autor – vítima ou familiares – em Juízo.

O Código de Processo Civil de 2015, ao distribuir o ônus da prova (art. 373), manteve a regra geral do antigo diploma processual. Primeiramente, deve-se observar a posição ocupada pela parte no processo (se autor ou réu). Além disso, importante que se constate o interesse em provar o fato. Por fim, é necessária a definição da natureza dos fatos em que se funda a pretensão ou a exceção (se fato constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo do direito deduzido pela parte). Logo, a distribuição do onus probandi entre o autor e o réu funda-se na lógica de que, de um lado, deve o autor provar os fatos constitutivos do direito por ele alegado e, de outro, há o dever do réu de fazer prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos ao direito do autor.

Contudo, além dessa regra geral, o novo CPC positivou a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que já vinha sendo adotada pela doutrina e jurisprudência no CPC de 1973. Excepcionalmente, diante das peculiaridades do caso concreto, poderá o juiz determinar a distribuição da prova dinamicamente. A redistribuição judicial do ônus probatório pode ser realizada de ofício ou a requerimento da parte e é impugnável via agravo de instrumento, conforme dispõe o inciso XI, art. 1.015 do CPC/15 49 .

Argumentava-se, sob a égide do CPC de 1973, que a inversão do ônus da prova somente era viável quando expressamente prevista em lei. Assim, quando se estivesse diante de um caso envolvendo relação de consumo, seria possível essa inversão devido à previsão legal do art. , VIII, do CDC. Todavia, por outro lado, o juiz não poderia proceder da mesma forma quando estivesse diante de outras situações de direito material 50 .

Tal entendimento foi, aos poucos, superado pela doutrina e jurisprudência por meio da fórmula das cargas probatórias dinâmicas 51 . Já defendíamos, durante a vigência do antigo diploma processual, ser censurável, a todas as luzes, a postura estritamente estática dos litigantes na atividade probatória, mesmo diante da atribuição taxativa do onus probandi que era prevista no art. 333 do CPC de 1973 52 .

Esse rigor legal do antigo CPC, por vezes, ensejava uma paridade processual falha e a adoção de uma atitude passiva, com maior frequência, pelo réu. Por isso, doutrina e jurisprudência passaram a defender que o juiz, em busca da verdade real, poderia atribuir a produção de determinada prova ao réu quando ele se encontrasse em melhores condições de arcar com esse encargo probatório.

Arruda Alvim, com absoluta clarividência, também já lecionava no mesmo sentido, sob a vigência do CPC/73:

Casos haverá em que se poderá ter dúvida a respeito da distribuição, in concreto, do ônus da prova. Um dos critérios preconizados é o de, então, atentar-se para a facilidade com que um litigante faria a prova do fato que lhe interessa, e, correlatamente, a extrema dificuldade que essa mesma prova acarretaria se fosse feita pelo outro litigante. Afigura-se-nos que a hipótese que se segue é exemplo da adoção deste critério. Assim é que, com acerto, já se decidiu que a prova sobre o fato de não ser culposa a conduta hospitalar em ação de indenização por responsabilidade de hospital compete a este, mormente quando seus arquivos não estão em ordem e se a parte contrária já apontou falhas. 53

Marcelo López Mesa sintetiza os tópicos principais da fórmula das cargas probatórias dinâmicas, que visa a contemplar critério flexível, para superar a doutrina tradicional, facilitadora de uma inércia incompatível com a teleologia do moderno processo civil:

a) as partes não têm o direito de permanecer ensimesmadas no processo, escudando-se em singelas negativas, quanto às alegações da parte contrária; b) o ônus da prova pode recair sobre o autor ou o réu, conforme as circunstâncias do caso e a situação processual das partes; c) o ônus da prova não se exaure apenas na invocação de um fato, mas sim na possibilidade de se produzir a prova respectiva; d) a doutrina das cargas probatórias dinâmicas consiste em se atribuir o encargo probatório àquela das partes que se encontre em melhores condições de produzir determinada prova, sendo irrelevante tratar-se do autor ou do réu; e) a superioridade técnica, a situação de prevalência, a melhor aptidão probatória de uma das partes, a natureza ou complexidade da prova a ser produzida no curso da lide, podem provocar a transferência da carga probatória àquela das partes que se encontre em melhores condições de provar. 54

Adiante, ao examinar a jurisprudência espanhola, o autor realça que a distribuição do encargo probatório não permanece jungida a regras inflexíveis e deve se adaptar a cada caso, segundo a natureza dos fatos afirmados ou negados, bem como a maior facilidade de cada parte em prová-los. 55

A jurisprudência brasileira, no final da vigência do antigo CPC, passou a admitir, de lege ferenda e excepcionalmente, a dinamização da distribuição do ônus probatório, mesmo fora das relações de consumo:

Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. 56

Como retroexpusemos, com a entrada em vigor do CPC de 2015, consagrou-se legislativamente (e com aperfeiçoamentos) uma regra de distribuição dinâmica do onus probandi (§ 1º do art. 373 do CPC/15). Ela tem caráter geral, pois prevê a possibilidade de modificação desse ônus para além das relações de consumo, e sem distinção quanto ao seu beneficiário, podendo tal encargo ser atribuído para o autor ou réu. Para tanto, deve-se observar pressupostos formais (cumulativos) e materiais (alternativos), segundo as notáveis lições do prof. Fredie Didier Jr. 57 , que passamos a expor.

Didier define três pressupostos formais que devem ser observados pelo juiz na redistribuição do ônus da prova 58 : decisão motivada, momento de redistribuição e proibição da prova diabólica reversa.

Primeiramente, a decisão que determina a modificação probatória deve ser bem fundamentada, nos termos do art. 489, § 1º, II, do CPC/15: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”. É preciso atenção a esse aspecto, pois “as hipóteses normativas que autorizam a distribuição do ônus da prova pelo juiz são recheadas de conceitos jurídicos indeterminados” 59 .

Sendo assim, deve o juiz discriminar, de maneira fundamentada, sobre quais fatos será aplicada a inversão probatória. Isso porque, a dinamização desse ônus recai sobre um ponto específico, declarado e bem fundamentado pelo juiz e não de uma maneira genérica, sobre a totalidade dos fatos controvertidos.

Os fatos não expressamente referidos na determinação judicial de inversão do onus probandi seguirão a regra geral da distribuição legal (art. 373, incisos I e II, do CPC/15). Esse pressuposto de motivação da decisão judicial, além de previsto no art. 373, § 1º, é também considerado um imperativo do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Como segundo critério formal a ser observado pelo juiz na modificação do encargo probatório, Didier indica o momento da redistribuição. O Novo Processo Civil Cooperativo exige que a alteração do ônus da prova respeite a prévia informação das partes quanto aos novos encargos probatórios, concretizando o princípio do contraditório. Nesse sentido, além de exigir a justificativa/fundamentação da inversão do ônus da prova, “a decisão deve dar à parte gravada com a inversão, oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” 60 .

Por isso, o momento mais oportuno para a redistribuição do onus probandi é na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, III, do CPC/15), tal como explana a ilustre Prof.a Teresa Arruda Alvim:

O julgador, em situações dessa natureza, poderá, então, redistribuir o ônus da prova, mas deverá fazê-lo na decisão saneadora, de forma fundamentada, dando à parte a oportunidade de se desincumbir do encargo que lhe está sendo atribuído. Em síntese: o sistema autoriza o juiz a atribuir o encargo de provar à parte que se encontra em melhores condições de fazê-lo, mas é imprescindível, fundamentalmente em atenção à garantia constitucional do contraditório, que seja ela cientificada a respeito, a tempo de produzir a prova. Em boa hora o legislador, de forma expressa, estabeleceu que é na decisão saneadora que o juiz deverá definir a distribuição do ônus da prova, evitando com isso que a parte seja surpreendida com a inversão do ônus probatório ou sua repartição dinâmica apenas no momento do julgamento da causa, quando não lhe é mais possível produzir prova alguma. 61

O entendimento jurisprudencial acerca do momento adequado da inversão do onus probandi já havia sido pacificado por ocasião do julgamento do REsp 802.832/MG 62 , definindo-se que “a inversão ‘ope judicis’ do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas”.

Evidentemente, surpresa haveria se o juiz, ao decidir, verificando que o autor (vítima) não indicara, a contento, em que consistira a culpa médica, julgasse contra o médico, pelo fato de o profissional também não ter feito prova da ausência de culpa. Aí sim, essa inopinada inversão – quando não comunicada, com antecedência, às partes – colheria de surpresa o demandado e até mesmo acarretaria cerceamento de defesa.

Nelson e Rosa Maria Nery sugerem que:

(...) o juiz, na oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), verificando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em desvantagem processual quando do julgamento da causa.

Adiante, observam: “A regra do ônus da prova só tem pertinência como regra de juízo (= regra de decidir), que é, nos casos em que, encerrada a instrução, fique ao julgador a dúvida intransponível acerca do fato constitutivo ou liberatório (TJSP – RT 706/67)” 63 .

Ainda, sobre o tema, vale expor as nobres lições do prof. Paulo Osternack 64 :

Não é juridicamente admissível que as partes sejam surpreendidas com a inversão promovida no julgamento. Elas precisam ser alertadas previamente sobre a inversão, de modo a terem ciência de seus encargos e poderem adotar as condutas processuais necessárias. Tal posicionamento é congruente com a chamada proteção da confiança legítima, decorrência do direito fundamental à segurança (CF/1988, art. 5º, caput). Repare-se que isso não representa uma indevida antecipação do exame do mérito. Trata-se de prestígio à garantia do contraditório, que somente será obedecida concretamente se as partes puderem influenciar positivamente na produção de provas. Significa que as partes devem ter previsibilidade acerca das provas que lhe incumbem produzir, o que permitirá a adoção das condutas probatórias antes do julgamento. Caso contrário, não terá havido contraditório efetivo e o julgamento poderá ser invalidado.

Gustavo Badaró discorre sobre a distinção do ônus da prova 65 – que pode ser subjetivo ou objetivo: “Em seu aspecto objetivo, o ônus da prova prescinde de qualquer atividade das partes. Enquanto o ônus da prova subjetivo dirige-se às partes, o ônus objetivo da prova toca ao juiz, identificando-se com a ‘regra de julgamento’ a ser aplicada pelo juiz, no momento do julgamento”. Prossegue o autor:

O ônus da prova, como regra de julgamento, deve ser utilizado somente no momento decisório, como último recurso do juiz, ante uma insuperável dúvida. O juiz deve analisar toda a prova existente nos autos, independentemente de quem a produziu.

E, citando Taruffo: “Já o ônus da prova subjetivo é o encargo que pesa sobre as partes de buscar fontes de prova e introduzi-las no processo pelos meios de prova” 66 .

Disserta Rodrigo Xavier Leonardo:

(...) Essa dupla função das regras para a repartição do ônus da prova costuma ser representada por duas expressões. Como regra voltada predominantemente ao magistrado, a divisão da carga probandi seria uma regra de julgamento. Como regra voltada, predominantemente, para as partes, seria entendida como regra de conduta. 67

Em síntese, o ônus subjetivo refere-se a quem deve provar; o ônus objetivo, ao que deve ser provado. Durante a fase instrutória, incide o ônus subjetivo, regra de conduta, como devem proceder as partes – e o juiz – na produção e determinação da prova; na fase decisória, a inversão é regra de julgamento.

Por fim, como terceiro requisito formal, que deve ser contemplado pelo juiz na modificação do encargo probatório, está a proibição da prova diabólica reversa. Trata-se de um pressuposto negativo para a aplicação prática da Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas.

Os célebres professores Sérgio Arenhart e Luiz Guilherme Marinoni 68 explicam que a inversão do onus probandi não pode imputar à outra parte o dever de produzir prova impossível ou excessivamente onerosa:

(...) quando se inverte o ônus é preciso supor que aquele que vai assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo, sob pena de a inversão do ônus da prova significar a transferência de um prejuízo e não apenas de um ônus. Isso significa que a inversão do ônus da prova somente deve ocorrer quando o réu tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo. 69

Além disso, segundo as lições de Didier, nas hipóteses em que a prova for diabólica para ambas as partes não deverá ser utilizada a dinamização do ônus probatório: “em tal situação, deve ser utilizada a regra da inesclarecibilidade, de forma a analisar qual das partes assumiu o risco da situação de dúvida insolúvel, devendo esta ser submetida à decisão desfavorável” 70 .

Sobre essa mesma situação de impossibilidade ou extrema dificuldade para qualquer das partes arcar com o encargo probatório, orientam Arenhart e Marinoni 71 :

Nos casos em que a prova é impossível a ambas as partes, obviamente não é possível inverter o ônus da prova (art. 373, § 2º, do CPC/2015). Não obstante, quando as particularidades do caso concreto e do direito material demonstram que a inesclarecibilidade da situação de fato não deve ser suportada pelo autor, o juiz pode reduzir as exigências de prova para decidir o mérito em favor do autor. Recorde-se do caso da vítima que morreu na piscina da instituição que não indicou a sua profundidade. Como a discussão girava em torno de se saber se o autor havia morrido afogado ou de colapso (como dizia o réu), chegou-se a uma situação que não poderia ser objeto de elucidação. Contudo, partindo-se da premissa de que aquele que viola uma norma de prevenção ou de proteção aceita o risco de produzir dano e, por consequência, assume o risco relativo à dificuldade na elucidação da causalidade entre a violação e o dano, impôs-se a conclusão de que a instituição deveria pagar o preço pela inesclarecibilidade da situação de fato.

(...) particulares situações de direito material exigem que o juiz reduza as exigências de prova, contentando-se com uma convicção de verossimilhança. Nesses casos, ainda que o autor possa produzir prova, o próprio direito material demonstra que o processo, para tratá-lo de maneira adequada e efetiva, não pode exigir mais do que uma convicção de verossimilhança (...) há casos em que a prova é impossível, ou muito difícil, a ambas as partes, mas a impossibilidade de esclarecimento do fato constitutivo, em vista do direito material, deve pesar sobre o réu, quando se impõe a redução da exigência de prova.

Além dos três pressupostos formais cumulativos já analisados (decisão motivada, momento de redistribuição e proibição da prova diabólica reversa), Didier adverte que o juiz precisa também observar ao menos um entre dois pressupostos materiais 72 .

Esses pressupostos estão previstos no art. 373, § 1º:

(...) diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso (...).

Logo, há o critério material da impossibilidade ou extrema dificuldade de o autor produzir a prova. O outro requisito é a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu.

Ao que nos parece, Didier defende a alternatividade desses critérios em decorrência de uma leitura estrita da partícula “ou” no texto legal: “(...) à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova (...)” (grifo nosso).

Porém, oportuno ressaltar o posicionamento contrário de Arenhart e Marinoni em relação a essa alternatividade dos pressupostos materiais. Para os teóricos, não basta, por exemplo, a maior facilidade de obtenção de prova pelo réu, pois é necessário também que esse encargo probatório seja impossível ou de excessiva dificuldade de cumprimento pelo autor. Essa cumulação obrigatória de pressupostos materiais nos parece ser uma visão mais acertada.

É evidente que o fato de o réu ter condições de provar a não existência do fato constitutivo não permite, por si só, a inversão do ônus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as especificidades da situação de direito material, objeto do processo, demonstrarem que não é racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim a prova de que o fato constitutivo não existe. Ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível ou muito difícil provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência 73 .

Portanto, como conclusão, podemos extrair os seguintes requisitos da atribuição dinâmica do ônus da prova:

– 1º pressuposto formal: a decisão que determina a modificação probatória deve ser bem fundamentada. O juiz precisa discriminar sobre quais fatos será aplicada a inversão probatória, ou seja, é necessário o fato probando determinado. Devem-se fundamentar quais as razões fáticas ou jurídicas que o motivaram a atribuir de modo diverso o ônus – e rechaçar os argumentos contrários. Portanto, é imprescindível que se deixe claro a quem incumbe provar o quê e sobre quais fatos recairá a dinamização do ônus.

– 2º pressuposto formal: no momento de redistribuição do onus probandi deve ser respeitada a concessão de contraditório e ampla defesa . Exige-se que a alteração do ônus da prova respeite a prévia informação das partes quanto aos novos encargos probatórios, concretizando o princípio do contraditório. A decisão deve dar à parte, gravada com a inversão, a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Por isso, o momento mais oportuno para a redistribuição é na decisão de saneamento e organização do processo. Porém, pode haver a distribuição dinâmica do ônus da prova em momento posterior à fase da decisão de saneamento do processo, desde que respeitados os artigos 9 e 10 do CPC/15, bem como desde que haja momento processual hábil para a produção da prova.

– 3º pressuposto formal: proibição da prova diabólica reversa – a redistribuição do onus probandi não pode imputar à outra parte o dever de produzir prova impossível ou excessivamente onerosa. Nas hipóteses em que a prova for diabólica para ambas as partes não deverá ser utilizada a dinamização. A inversão do encargo probatório apenas deve ocorrer quando o réu tem a real possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo.

– 1º pressuposto material: impossibilidade ou extrema dificuldade de o autor produzir a prova.

– 2º pressuposto material: maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu.

Oportuno ressaltar que não é porque a causa ou a produção da prova é complexa que a prova deve ser dinamizada. Todos os pressupostos retroexpostos devem ser analisados em conjunto para que tal dinamização seja válida.

1.5. Inversão do ônus da prova em caso de culpa médica

Como anteriormente exposto, a norma prevista no CPC sobre a redistribuição judicial do ônus probatório não traça distinção quanto ao beneficiário dessa inversão, podendo ser tanto o autor como o réu e, além disso, a dinamização não é exclusividade de uma situação específica de direito material. Sobre o tema, explica o Prof. Paulo Osternack 74 :

A distribuição do ônus da prova no processo está definida no art. 373 do CPC, com caráter de diretriz geral. Qualquer alteração de tal distribuição de encargos será excepcional e deverá ser autorizada por lei – o que pode ocorrer no âmbito do próprio CPC ou de legislação extravagante.

A exigência de o juiz redistribuir o ônus da prova antes da sua decisão, prevista no final do art. 373, § 1º, do CPC/15 é aplicável “a qualquer hipótese de redistribuição judicial do ônus da prova, inclusive nas causas de consumo” 75 . Já o Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre a inversão especificamente em causas de consumo e sempre em favor do consumidor (art. , VIII, do CDC).

A modificação do onus probandi, conforme o teor do art. , VIII, do CDC, depende da aferição da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor 76 . Nesse sentido, são as lições de Didier 77 :

a) Constatada a verossimilhança das alegações do consumidor, com base nas regras de experiência, o magistrado deve presumi-las verdadeiras, para, redistribuindo o ônus da prova, impor ao fornecedor o encargo da prova contrária. b) Verificando que o consumidor se encontra em situação de fragilidade e hipossuficiência probatória – sem dispor de condições materiais, técnicas, sociais ou financeiras de produzir a prova do quanto alegado –, o juiz deve supor que as alegações do consumidor sejam verdadeiras, determinando que a contraparte passe a ter o ônus da prova contrária.

Em ambos os casos, a inversão é sempre uma decisão do juiz, que deverá considerar as peculiaridades de cada caso concreto. (...) A doutrina, que exige sempre a presença da verossimilhança, lembra que a tese de que os pressupostos sejam alternativos não implica a inversão baseada em alegações absurdas. As alegações não se dividem em absurdas e verossímeis. Entre esses dois extremos há as que geram dúvidas, mas em que se encontra presente uma situação de insuficiência probatória, sendo justificada a inversão do ônus da prova. Caso a alegação seja absurda, o magistrado formará a convicção da inexistência da ocorrência do fato, sequer havendo a necessidade de inversão do ônus da prova, que depende de um estado de dúvida.

A inversão do ônus da prova, no contexto da facilitação da tutela dos direitos do consumidor, diminui o risco da sucumbência – mas poderá representar a sucumbência antecipada do fornecedor. Comprovar a inexistência de qualquer vínculo se reveste sempre de grande dificuldade. Observa, com agudeza, Rodrigo Xavier Leonardo:

A inversão do ônus da prova não pode representar uma sucumbência antecipada do fornecedor, por meio da construção de uma situação processual de efetiva impossibilidade de defesa em razão do extraordinário ônus probatório. Assim sendo, entendemos que o magistrado, ao inverter o ônus da prova, deve indicar quais fatos constitutivos – originariamente imputados ao autor – devem ser extraordinariamente provados pelo réu, sob pena de sucumbência. Alcança-se, deste modo, maior segurança no desenvolvimento do processo, bem como se delimita o risco probatório, visando, a um só tempo, facilitar a defesa do direito do consumidor sem frustrar as garantias de ampla defesa e do contraditório. Deve-se confiar na prudência do magistrado a determinação da amplitude da inversão do ônus da prova, visando, assim, alcançar a proteção do consumidor – nos moldes de uma igualdade material processual –, sem que, com isso, venha-se a aniquilar antecipadamente a parte fornecedora. 78

Quanto à inversão do ônus da prova da culpa – que conduz, na prática, à presunção de imperícia, negligência ou imprudência do médico – discorreremos com maior amplitude nas linhas seguintes.

Clóvis do Couto e Silva, já em 1988, advertia que uma compreensão mais objetiva da culpa civil se tornava a cada dia mais importante, em face da necessidade de melhor distribuição dos riscos sociais. 79 Llamas Pombo refere-se às correntes atuais da responsabilidade civil, na Espanha, que guardam grande semelhança com a realidade brasileira. A tendência, em última análise, é a de não deixar dano sem reparação. Com essa finalidade, surge a inversão do ônus da prova, presumindo-se a culpa do causador do dano, a quem incumbe desfazer tal presunção. A responsabilidade civil passa a ser considerada crédito indenizatório – e não dívida de responsabilidade. Flexibiliza-se a prova da causalidade, chegando-se até mesmo a invertê-la – e, em contrapartida, eleva-se o grau de diligência exigível, na aferição da culpa. Não mais a cautela do “bom pai de família”, mas sim a diligentia diligentissimi. Afirma o autor que a responsabilidade médica escapa a esse contexto. Reproduz jurisprudência do Tribunal Supremo Espanhol – já referida – que repele radicalmente a responsabilidade objetiva no campo da atuação profissional do médico – caracterizada sempre como obrigação de meio. 80

Reconhecia-se, amiúde, sob a égide do CPC/1973, haver a possibilidade de coexistência entre o art. 951 do Código Civil, que firma a responsabilidade subjetiva do profissional da saúde, e o art. , inc. VIII, do CDC, norma que consagra a possibilidade de inversão do ônus da prova, em prol do consumidor. 81

Afirma-se que o fato de o CDC manter, em relação ao profissional liberal, o estatuto da culpa, não excluiria a viabilidade de se lançar mão dos demais mecanismos facilitadores da defesa do consumidor em juízo (privilégio de foro, em qualquer hipótese, responsabilidade solidária e outros). Há decisão do STJ nesse sentido, entendendo que deve o médico demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas exigidas e ter adotado as cautelas devidas:

No que pertine à alegação de que sendo a responsabilidade do médico “albergada pela teoria subjetiva” não pode ser aplicada a inversão do ônus da prova, melhor sorte não assiste ao recorrente. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, § 4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. , VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis, adotando as cautelas devidas. (...) A inversão do ônus da prova não implica a procedência do pedido; significa apenas que o juízo de origem, em face dos elementos de prova já trazidos aos autos e da situação das partes, considerou presentes os requisitos do art. do CDC (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência), requisitos estes insusceptíveis de revisão na via do recurso especial, cometendo ao médico o ônus de demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis. A atribuição deste ônus deverá ser levada em consideração, na análise do conjunto probatório, ao final da instrução, sendo o médico responsabilizado apenas se demonstrada a sua culpa, ao contrário do que ocorreria caso se cuidasse de responsabilidade objetiva, em que bastaria a comprovação do nexo de causalidade. Assim, evidenciado o nexo, mas comprovado pelo médico que agiu sem culpa, de acordo com as normas técnicas aplicáveis, não haverá imposição a ele de responsabilidade civil pelo evento. 82

Sérgio Cavalieri Filho, textualmente, destacava a possibilidade da inversão, posto que a hipossuficiência a que alude o CDC não é apenas econômica, mas também técnica. Assim, se o consumidor não ostentar condições financeiras ou técnicas para produzir a prova constitutiva do seu direito, o juiz poderá inverter tal ônus, transferindo-o ao demandado:

Não se olvide que o médico é prestador de serviço pelo que, não obstante subjetiva a sua responsabilidade, está sujeito à disciplina do Código do Consumidor. Pode consequentemente o juiz, em face da complexidade técnica da prova da culpa, inverter o ônus dessa prova em favor do consumidor, conforme autoriza o art. , inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor (...). 83

Para balizar corretamente a incidência dessa inversão, a jurisprudência, à luz do CPC de 1973, seguia aplicando a teoria das cargas probatórias dinâmicas, segundo constata-se na ementa, transcrita abaixo, de um julgado do antigo Tribunal de Alçada do Paraná, relatada pela hoje Des. Maria Aparecida de Lima:

Agravo de instrumento. Direito do consumidor. Ação de indenização por erro médico. Inversão do ônus da prova. Possibilidade, desde que demonstrados os requisitos legais. Decisão reformada. Recurso provido. Embora subjetiva a responsabilidade civil dos profissionais liberais, isto não obsta a inversão do ônus da prova quando presentes os requisitos previstos no art. , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Não se verifica a existência de verossimilhança quando a demonstração da alegada negligência depende de dilação probatória. Também não se verifica a alegada hipossuficiência, à medida que os consumidores estão representados por advogados constituídos, tendo a posse inequívoca dos documentos e demais meios de prova que permitem levar à exaustão a defesa dos seus interesses. O simples fato de a resolução da controvérsia depender de conhecimentos de ordem técnica, inerentes às ciências médicas, não permite concluir pela hipossuficiência dos agravados, mesmo porque é justamente para vencer essa dificuldade que foi deferida a prova técnica. A falta de demonstração dos requisitos do art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, implica o indeferimento da pretendida inversão do ônus da prova. 84

Ainda, vale conferir trecho de um recentíssimo acórdão do TJPR, já sob a égide do Código de Processo Civil de 2015, que, como já analisado aqui, em subtópico anterior, positivou a Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas:

Ressalte-se, por oportuno, que referida inversão do ônus probatório visa facilitar a atividade probatória das possíveis vítimas de um erro médico, em observância a teoria da distribuição dinâmica das cargas probatórias. No caso, é perfeitamente aplicável a teoria da distribuição dinâmica das cargas probatórias, segundo a qual, em determinados casos, o juiz pode inverter o sistema do ônus da prova, para atribuí-lo à parte que tiver melhores condições de produzi-la.

Tal teoria foi, inclusive, consagrada e adotada pelo legislador no novo CPC, no seu art. 373, § 1º (...) O princípio da carga probatória dinâmica está baseado na ideia de que, tendo as partes o dever de agir com boa-fé e de levar ao juiz o maior número de informações de fato, para a melhor solução da causa, cada uma delas está obrigada a concorrer com os elementos de prova a seu alcance. Assim, constatando o magistrado que a parte a quem incumbiria o ônus probatório, no caso concreto, em virtude de sua fragilidade, está impossibilitada de produzir a prova necessária ao deslinde do feito, poderá atribuir tal encargo à parte que tem melhores condições técnicas e econômicas de trazê-las aos autos. E foi o que aconteceu.

Conforme se verifica, a decisão foi devidamente fundamentada, e a inversão do ônus da prova só ocorreu diante da hipossuficiência técnica do consumidor. Confira-se: “(...). Como visto, para que haja o decreto de inversão do ônus da prova, é necessário que estejam presentes no caso concreto a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor (requisitos alternativos, não cumulativos). Na hipótese, verifica-se a hipossuficiência técnica do consumidor (autor) em face do médico que realizou o procedimento cirúrgico, pois aquele que possui o efetivo conhecimento do método empregado na concretização das cirurgias, enquanto resta ao autor somente a impressão de erro e a opinião de outros profissionais do ramo. Diante disso, deve ser invertido o ônus probatório, incumbindo ao requerido a demonstração de que atuou de forma acertada no tratamento do autor, e que eventuais prejuízos não decorreram de sua conduta, tida, na ótica do autor, como negligente, imprudente ou imperita. Assim, defiro a inversão do ônus da prova” 85 .

Nunca é ocioso repetir: os serviços hospitalares, não puramente médicos, estão mesmo sujeitos ao regramento do CDC. Todavia, considerada a natureza peculiaríssima do serviço prestado, o CDC não se presta a disciplinar a intervenção pessoal do médico. Invariavelmente, a atuação do profissional da medicina está adstrita a fatores imponderáveis, que podem escapar ao controle do médico mais preparado e que disponha de equipamentos de última geração. Por isso, a inversão sistemática do ônus da prova, a pretexto desse desconhecimento científico por parte do paciente, a par de consagrar um truísmo, implicará, quase sempre, a condenação antecipada do profissional, haja ou não culpa. Exatamente por isso, o Código de Defesa do Consumidor excepcionou os profissionais liberais da responsabilidade sem culpa (art. 14, § 4º).

De lege lata, por conseguinte, os médicos, enquanto profissionais liberais, não se sujeitam às normas do Código de Defesa do Consumidor, em relação aos atos terapêuticos.

Têm-se constatado, sobretudo nessa última década, fissuras no edifício da responsabilidade subjetiva do médico. A fórmula probatória consagrada – que comete à vítima o encargo de demonstrar a culpa do médico – foi, aos poucos, abandonada, quando estava ainda vigente o antigo diploma processual civil, em vários julgados, em favor da inversão do ônus probatório, da flexibilização desse encargo, do esgarçamento do nexo causal, da admissão reiterada de presunções – em clara corrosão dos princípios até então monoliticamente vigentes.

Força é convir que a fase dos dogmas, também na responsabilidade civil médica, já se findou. 86

Há quem defenda, no Brasil, alteração no estatuto da culpa, como geradora da responsabilidade civil do médico, fazendo com que nos aproximemos mais e mais de modelos objetivistas.

Nessa direção, aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando ainda vigente o CPC/1973 – demonstrava esse ímpeto de mudança na análise da responsabilidade médica, de modo a se facilitar ao máximo a atuação do hipossuficiente – mormente quando o dano resultante da atuação médico-hospitalar é gravíssimo, como a paraplegia de que cuida o aresto.

Ponderava o relator ser preciso inovar na questão da produção da prova médica, em ações que tratam da responsabilidade civil dos profissionais da área da saúde. Asseverava que a culpa, “elemento fundamental da responsabilidade, passou a ser questionada, e tende a sofrer um colapso pela tendência do direito contemporâneo, muito mais realista e próximo das vítimas do dano injusto”. Na sequência, referiu-se ao direito constitucional à saúde, à escalada das estatísticas de erros médicos, à necessidade de se julgar essas demandas não apenas por meio do prisma da ilicitude, mas pelo conceito de dano injusto (interesse alheio violado por infração de norma jurídica). Aludiu, por fim, ao princípio da igualdade substancial das partes no processo, para culminar pela manutenção da interlocutória agravada, que deferiu a inversão do ônus da prova, com esteio no art. , inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 87

Já tivemos oportunidade de manifestar nossa adesão às críticas de Chammard e Monzein, 88 Savatier 89 e Mémeteau e Mélennec, 90 secundados por Luis González Morán, em oportuna síntese – advertências que não podem, jamais, ser olvidadas: 91

Ademais, revela-se dificuldade intransponível, na aplicação da teoria da responsabilidade sem culpa à profissão médica: como saber se a morte ou a invalidez decorreram de um erro médico ou da própria natureza humana? De igual, seria absurdo atribuir ao conjunto de profissionais de medicina a responsabilidade por quaisquer danos, pois são exatamente esses profissionais que, em conjunto, mitigam as dores das pessoas. Por fim, o ser humano está sujeito a doenças, ao sofrimento – e toda tentativa que vise a suprimir a culpa conduz à transformação da prestação devida pelos médicos, tão só, em obrigação de resultado –, o que de modo nenhum se torna aceitável. (...) O próprio doente traz consigo um risco, derivado da sua patologia – e não é o médico quem o provoca. Adotar uma responsabilidade objetiva, neste caso, equivale a lutar contra a própria natureza humana. Dar cobertura a todo risco de doença ou morte, em atividade médica, corresponderia a obrigar o médico a dar a saúde ao doente, a prolongar a vida, ultrapassando as potencialidades do médico enquanto homem, para transformá-lo num Deus.

Na jurisprudência, vez por outra, adotavam-se razões equivocadas, a fim de respaldar a inversão do onus probandi, quando o demandado era o médico, enquanto profissional liberal. Examinem-se, por exemplo, os fundamentos de aresto exarado pelo TJSP: 92

Na hipótese em questão existe relação de consumo, nos termos do art. 14, parágrafo quarto, da Lei n. 8.078/1990, que expressamente se refere à responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Logo, possível a inversão do ônus da prova prevista no art. , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Nem outra poderia ser a solução, considerada a sistemática, o regime jurídico peculiar à referida legislação. É óbvio que na inversão do onus probandi, no caso dos autos, cumprirá ao réu provar que não concorreu com culpa para ser responsabilizado pelo ato havido por danoso à autora. O que se infere da leitura do mencionado parágrafo quarto, do art. 14, é a exceção à responsabilidade objetiva que levaria ao autor do dano demonstrar culpa exclusiva do paciente a isentar-se da condenação. Assim, exatamente por tratar-se de profissional liberal, faculta-lhe a lei demonstrar não se haver com culpa, sem necessidade de provar culpa exclusiva do autor da demanda. Esta ilação é a que se coaduna com o legislador racional, pois que, aqui, sem inversão os profissionais liberais estariam excluídos da legislação de proteção do consumidor, sendo desnecessária a exceção do art. 14. É que a lei não possui palavras inúteis. E exatamente porque contra os interesses de quem protege, merece interpretação restrita o texto legal, até por excepcionar. Ademais, o art. 6º encontra-se no Capítulo III “Dos Direitos Básicos do Consumidor”, enquanto que o art. 14, parágrafo quarto, no Capítulo IV, “Da Qualidade dos Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação de Danos’, mais precisamente na Seção II, da ‘Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço”. Aquele “direito do consumidor”. Esse “responsabilidade” do fornecedor, do prestador do serviço. Consequentemente, tem de se dar provimento ao recurso, por que se inverta o ônus da prova, conforme previsto em lei.

Primeiro, inexiste relação de consumo entre paciente e médico – e, nesse ponto, a doutrina é uníssona. Como já se indagou no STJ: saúde é produto? Enfermo é consumidor?

Segundo, com a exceção do art. 14, § 4º, do CDC, o legislador excluiu, de forma expressa, do âmbito da responsabilidade objetiva – que é o sistema da lei protetiva – os profissionais liberais, aí incluído o médico.

Terceiro, o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito incumbe ao autor (art. 373, I, do CPC/15). Ao réu, a prova de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor (art. 373, II, do CPC/15).

Essa, pois, a regra da repartição do encargo probatório, aplicável na esfera da responsabilidade civil do médico. O autor deve provar a imperícia, imprudência ou negligência do réu.

Ressalte-se que traduz palmar equívoco, em demandas indenizatórias ajuizadas em face de médicos – ou mesmo dos hospitais, por culpa presumida do médico, enquanto preposto – autorizar a inversão do ônus da prova com respaldo no art. , inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Para corroborar tal assertiva, o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto do Min. Fernando Gonçalves, assaz reproduzido – e assim ementado:

Civil. Indenização. Morte. Culpa. Médicos. Afastamento. Condenação. Hospital. Responsabilidade. Objetiva. Impossibilidade. 1. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1.521, III, e 1.545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a Súmula 341 do STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). 2. Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3. O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4. Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. 93

Não pretendemos afirmar que é incabível a inversão do ônus da prova em relação ao médico em toda e qualquer hipótese. Até mesmo devido à positivação da técnica das cargas probatórias dinâmicas adotada pelo CPC/15 (art. 373, § 1º) – em essência, consagra-se legislativamente a possibilidade dessa inversão.

Na responsabilidade civil médica e hospitalar (quanto a esta, nas hipóteses em que se busca a solidariedade passiva do hospital em face do comportamento culposo do médico, que deverá ser o objeto da prova) descabe, em princípio, a inversão do onus probandi. No entanto, poderá o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, modificar o encargo, desde que o faça de forma clara e objetiva, atribuindo a produção de determinada prova àquela das partes que ostente condições mais favoráveis de trazê-la aos autos.

À luz do CPC de 1973, tratava-se de tarefa árdua a defesa da possibilidade de inversão do ônus da prova, em desfavor do médico – seja a que pretexto fosse, máxime pela invocação das normas consumeristas – em ações decorrentes de má prática, fundadas na culpa do profissional. 94 Todavia, tal como expusemos aqui, o novo diploma processual prevê, em caráter excepcional, a redistribuição do onus probandi, observados pressupostos formais e materiais 95 . Entre os pressupostos formais, que devem ser observados pelo juiz na modificação do ônus probatório, está a proibição da redistribuição implicar prova diabólica reversa para a parte que passa a ter o encargo (art. 373, § 2º, do CPC/15). No caso da inversão probatória em desfavor do médico, pode ser extremamente difícil que o profissional faça prova negativa suficiente quanto a ausência de culpa na sua atuação, implicando em prova diabólica e na certeza de procedência da demanda.

Em nosso Culpa médica e ônus da prova, expendemos considerações que também aqui se tornam pertinentes, por isso seguem transcritas: 96

Em diversas ocasiões, é difícil asseverar, com exatidão e tranquilidade de consciência, quando o médico efetivamente foi imperito, imprudente ou negligente, ou se o dano adveio de infelicitas facti (...). Mas nenhum operador jurídico pode, em sã consciência, afirmar pura e simplesmente que a aferição da culpa médica identifica-se com a operação lógico-jurídica aplicável à identificação da responsabilidade dos demais profissionais liberais – ou, singelamente, da mesma forma pela qual se estabelece a responsabilidade das demais pessoas que eventualmente causem dano a outrem. Intervir sobre o corpo humano, perscrutar os mistérios dos órgãos, funções e sentidos, formular a terapia adequada para cada sintoma, sem descurar o sem-fim de características individuais das pessoas, não encontra símile noutras atividades. Por isso, as soluções simplistas ou padronizadas aqui não têm ingresso. (...) Para Costales, o exame da culpa médica dependerá sempre da análise das circunstâncias do caso concreto.

Nunca será ocioso repetir: nas demandas indenizatórias que envolvam o exercício profissional da medicina, a iniciativa do juiz há de transcender a simples interferência na atividade probatória encetada pelas partes. Incumbe ao magistrado adentrar ao cerne da fundamentação, examinar detidamente os subsídios científicos colacionados pelos demandantes e respectivos assistentes técnicos, assimilar com proficiência a dinâmica dos acontecimentos, preocupar-se com os mínimos detalhes do caso concreto, interferir incisivamente na produção da prova pericial, a fim de que o labor do perito judicial resulte profícuo e ilumine a justa composição do litígio.

Recentemente, no Tribunal de Justiça de São Paulo 97 , em caso envolvendo suposto erro médico, o rel. Des. Carlos Alberto de Salles afirmou não se aplicar a inversão do ônus da prova, “por se tratar de ônus cuja desincumbência é difícil (art. 373, § 2º, CPC/15)”. Adquire especial relevo os fundamentos utilizados pelo relator:

A decisão agravada não inverteu o ônus probatório (art. 373, § 1º, CPC/15), a fim de que os agravados, réus, comprovassem a regularidade do serviço médico e ausência de culpa nos serviços prestados. Dessa prova a ser realizada, nota-se que, ao contrário do que a agravante pretende, realmente não era o caso de inversão do ônus da prova.

Não se trata de prova positiva, mas sim de prova de fato negativo, ou seja, de que não houve culpa do médico agravado na cirurgia. Assim, realmente não se trataria de caso de inversão do ônus da prova, por se tratar de ônus cuja desincumbência é difícil (art. 373, § 2º, CPC/15).

O que a agravante pretende, em realidade, é que o ônus dos agravados seja invertido quanto à regularidade do serviço médico, o que é plena decorrência legal, pelo artigo 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor: nos termos desse artigo, o fornecedor dos serviços deverá comprovar que o defeito do serviço inexiste, ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

É quanto a isso que a inversão do ônus probatório é admissível, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, não quanto à ocorrência ou não de culpa do médico. Quanto à culpa, não se trata apenas de questões de adequação da técnica médica, mas envolvendo também estados emocionais que não correspondem à alegada hipossuficiência técnica da agravante.

Assim, a prova que deve ser ônus dos agravados é a de ocorrência ou não de defeitos na prestação do serviço médico, na forma do artigo 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor; não a alegada culpa, de responsabilidade subjetiva, do médico, do artigo 14, § 4º, do CDC.

(...) Trata-se, enfim, de aplicação do ônus probatório aos agravados, quanto à obrigação deles de comprovar a regularidade do serviço.

O ônus de provar a culpa da conduta do médico não deve ser invertido, pois não relacionada aos defeitos técnicos do serviço médico, de forma que não se relaciona com o disposto pelos artigos , inciso VIII, e 14, § 3º, do CDC.

Ainda, vale lembrar que “deve haver clara advertência às partes, sobre a determinação da inversão do ônus da prova, sob pena de se ferir mortalmente o princípio constitucional da ampla defesa”. 98 Cláudio Augusto Pedrassi 99 traz à colação dois interessantes julgados, que abonam tal posicionamento:

Quando, a critério do juiz, configurar-se a hipótese de inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, sob pena de nulidade, é mister a prévia determinação à parte, em desfavor de quem se inverte o ônus, para que prove o fato controvertido. A inversão, sem essa cautela, implicará surpresa e cerceamento de defesa. 100

Inversão do ônus da prova – Inteligência do art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor – Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas a deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. 101

Portanto, apenas depois que as partes tenham trazido aos autos suas alegações e as indicações das provas correspondentes, poderá o julgador deliberar sobre a conveniência de se inverter o onus probandi.

As observações de Antonio Gidi podem ser lidas e transpostas, com proveito, às demandas que envolvem o hospital, enquanto prestador de serviços de saúde:

A oportunidade propícia para a inversão do ônus da prova é em momento anterior à fase instrutória. Do momento em que despacha a inicial, até a decisão de saneamento do processo, o magistrado já deve dispor de dados para se decidir sobre a inversão. Assim, a atividade instrutória já inicia com as cargas probatórias transparentemente distribuídas entre as partes. (...) Não raro, somente no momento da sentença é que a situação se configura com clareza na mente do julgador. Em casos tais, o magistrado não somente pode, como deve inverter o ônus, e dar prazo razoável para o fornecedor produzir a prova de que passa a estar encarregado. (...) Se é possível inverter o ônus da prova a qualquer tempo e grau de jurisdição, como afirmamos, também é certo que essa decisão é revogável a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que a evolução do material probatório demonstre a efetiva inexistência dos requisitos autorizadores da inversão. Com efeito, não poderia o magistrado ficar agrilhoado a uma decisão tomada com base em uma alegação inicialmente verossímil, que se tornou insubsistente após cuidadosa análise do material probatório produzido. 102

Igualmente a conclusão, a nosso aviso, revela-se acertada e aplicável, mutatis mutandis, não somente ao domínio da responsabilidade da entidade hospitalar, como também àqueles casos em que o magistrado delibere modificar a distribuição do encargo probatório:

Conclusão inelutável é que, em sendo o ônus da prova invertido para o fornecedor, isto não significa que este passe a ser responsável pela produção da prova cabal da inexistência do direito do consumidor. Basta-lhe demonstrar a real inverossimilhança da afirmação do autor para que o magistrado reinverta o ônus da prova e julgue o pedido improcedente. Para a procedência do pedido do consumidor é preciso, pois, que a verossimilhança do alegado persista até o momento da prolatação da sentença. 103

No contexto da dificuldade probatória, o julgador poderá atribuir a qualquer das partes – independentemente da posição que ocupe na relação jurídica processual – a incumbência de trazer a prova que esteja mais a seu alcance e menos ao do adversário. Para tanto, já na audiência preliminar, o juiz deverá advertir o médico demandado, esclarecendo-lhe a necessidade de que ambas as partes participem, espontaneamente, do esforço probatório. Não haveria risco, por conseguinte, de surpreender a parte, com a inversão, apenas no momento da sentença.

O magistrado, diante do pedido de inversão do ônus – que atingiria também o médico – poderá: a) indeferir o pedido, imprimindo à colheita da prova o tratamento que lhe parecer mais adequado, segundo o estado da lide, afastada a pura e simples inversão, antes do início da produção probatória; b) se entender presentes os mesmos pressupostos que o autorizariam a antecipar a tutela pretendida (art. 300 do CPC/15), excluir do polo passivo o médico ou o hospital – este, se cabalmente provado, desde logo, inexistir vínculo empregatício ou qualquer outra relação de preposição; 104 ou c) de imediato alerta os réus para que tragam aos autos toda a prova que lhes for possível, porquanto, como detentores de conhecimentos científicos dos quais não dispõe o autor, incumbir-lhes-á participar ativamente do esforço probatório.

No caso da responsabilidade médica, um dos maiores problemas surgirá depois da inversão: se o médico não provar suficientemente a ausência de culpa na sua atuação – e todos sabemos quão difícil é a prova negativa, diabólica mesmo – a demanda será julgada procedente. Por isso, são de extrema validade as lições do prof. Luiz Guilherme Marinoni a respeito do uso de bom senso na modificação do onus probandi:

Em princípio, a alteração do ônus da prova somente é admissível como regra dirigida às partes, pois deve dar à parte que originariamente não possui o ônus da prova a possibilidade de produzi-la. Quando se inverte o ônus é preciso supor que aquele que vai assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo, pena de a alteração do ônus da prova significar a imposição de uma perda, e não apenas a transferência de um ônus. (...) Nessa perspectiva a inversão do ônus da prova somente deve ocorrer quando a parte contrária tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato cujo ônus seria originalmente atribuído ao seu adversário (art. 373, § 2º, do CPC). (...) É evidente que o fato de o réu ter condições de provar a não existência do fato constitutivo não permite, por si só, a inversão do ônus da prova. Isso apenas pode acontecer quando as especificidades da situação de direito material, objeto do processo, demonstrarem que não é racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo não existe, ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível ou muito difícil provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência (art. 373, § 1º, do CPC). 105

Cleonice Rodrigues Casarin da Rocha assevera que, em tema de responsabilidade médica, no contexto das obrigações de meios, a falta de diligência e a culpa do profissional devem ser provadas pelo paciente, seus herdeiros ou representantes legais. Nas obrigações de resultado, aos demandantes incumbe provar a inexatidão do cumprimento, ou seja, que não foi adequado ao pactuado. 106

Portanto, aqueles que recomendam a pura e simples inversão do ônus da prova, nos domínios da responsabilidade médica, devem levar em conta, antes de tudo, a consequência da inversão: a presunção da responsabilidade médica, em toda e qualquer hipótese. Isso seria, no mínimo, injurídico.

Manuel Rosário Nunes reconhece a dificuldade, senão mesmo a impossibilidade, de o paciente (ou familiares) demonstrar a culpa e também o nexo de causalidade na atuação médica. Daí as tendências doutrinárias atuais, no sentido de se modificar o ônus da prova, principalmente em função da maior ou menor facilidade probatória ou do dever de cooperação das partes na produção da prova. 107

Muñoz I Sabaté expende interessantes observações, a propósito de decisão da Audiência de Barcelona de 18 de Outubro de 1991:

A su vez aun cuando la más moderna doctrina europea se inclina hacia el sistema norteamericano aplicación de la regla res ipsa loquitur excepción hecha de los supuestos de asistencia em condiciones de emergencia (los “Good Samaritan Statutes”) y así la jurisprudencia italiana invierte la carga de la prueba en determinados supuestos; la francesa admite la llamada ‘faute virtuelle’ em cuya virtud se presume la falta cuando dadas las circunstancias en que el daño se há producido éste no puede explicarse según la experiencia homini sino por la existencia de una negligencia médica, y la “presomption de faute” en ciertos supuestos; y la alemana invierte em ocasiones la carga de la prueba e desplaza sobre el médico el deber de probar “beweispflitent”, con base al principio de igualdad de partes y mayor facilidad de prueba, y objetiva la responsabilidad hospitalaria (“organisationversculden”); y también la propuesta de directiva sobre la Responsabilidad del Prestador de Servicios elaborada por el Consejo de Comunidades Europeas (entre ellas según el artículo 1 los de “prestación de servicios a la salud y a la integridad física”) tiende a la protección del consumidor de los servicios, para lo que dispone el artículo 2 “la carga de la prueba de ausencia de culpa incumbirá al prestador de servicios”. 108

Bouvier, citado por Díaz-Regañon, propõe a elaboração de uma lista exaustiva, com a inclusão de acidentes terapêuticos que, caso ocorrentes, renderiam ensejo a uma reparação automática. Tratar-se-ia de sistema de presunção absoluta de culpa, de matiz objetivo, que conviveria com o sistema geral subjetivo, baseado na culpa, que atribui ao demandante o ônus probatório, no que se refere à demonstração da inadequação técnica da conduta do médico, bem como do nexo causal entre tal conduta e o dano. Culpa e sanção subsistiriam, mas em certas hipóteses, pontualmente enumeradas, o risco ou a presunção de culpa permitiria indenização sistemática. 109

Até mesmo a inversão do ônus da prova poderia ser admitida quando: a) o evento danoso não poderia ocorrer, senão em face de negligência médica; b) a conduta culposa há de ser atribuída exclusivamente ao médico demandado; e c) inexistir contribuição culposa do próprio paciente, para causar o dano. 110

São lembrados os seguintes exemplos: esquecimentos de corpos estranhos no campo cirúrgico; lesões em órgãos distantes daquele em que ocorre a intervenção; broncoaspiração de dente; queimaduras acidentais com instrumentos cirúrgicos, radiológicos ou substâncias químicas; infecções pelo uso de instrumentos não esterilizados; falha na leitura de radiografias para constatação de fratura; explosão de gás anestésico e outros.

Também não basta ao juiz deferir a inversão. Ao sentenciar, caso opte por aplicar a regra de julgamento da inversão, deve esclarecer os fundamentos da iniciativa e demonstrar o resultado prático da decisão. Assim, a parte em desfavor da qual se operou a inversão poderá examinar a motivação e contra ela se insurgir. Ricardo de Ángel Yagüez alude à jurisprudência predominante no Tribunal Supremo Espanhol, no sentido da inaplicabilidade, à atuação profissional do médico, da presunção de culpa, tampouco da inversão do ônus da prova, admitida para danos de outras origens. Descarta-se, em relação ao médico, toda e qualquer sorte de responsabilidade mais ou menos objetiva:

Isto porque o Tribunal Supremo tem consciência de que “o aleatório existe na ciência médica”, assim como se conhece o significado do “simples fator de reação peculiar ao enfermo”. Do mesmo modo, admite que “em matéria de intervenções médicas, e mais especificamente, cirúrgicas, as consequências resultantes podem ser atribuídas a complicações imprevisíveis e sempre possíveis, com maior ou menor risco, segundo o tipo de intervenção...”. Refere-se, também, “à possibilidade de complicações alheias à boa atuação profissional do médico” ou a “incidentes inesperados em seu mister”. 111

Fernández Hierro realça que a jurisprudência francesa, salvo decisão isolada, não tem sido partidária da presunção de culpa do médico, por considerar necessário prova, que incumbe ao paciente. 112

A jurisprudência espanhola reconhece a impossibilidade de inversão do ônus da prova e da presunção de culpa, sequer juris tantum, contra o médico. Julgado do Tribunal Supremo (13.07.1987) assinala: “A prova da culpa do médico e da relação causal entre a culpa e o dano incumbe ao paciente ou a seus herdeiros ou representantes legais” 113 .

Yagüez menciona julgados do Tribunal Superior espanhol, em que se reconheceu a existência de “reações e anomalias inerentes ao próprio paciente e imprevisíveis”, que exculpam o médico – de que, como afirmam outras decisões, “não é exigível a infalibilidade”. 114

Em outra ocasião (11.03.1991), o Tribunal Superior Espanhol concluiu:

(...) en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidades más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala em daños de otro origen estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y de la culpa.

Ainda:

Necessário frisar que a culpa ou negligência pessoal do médico não se determina por um sistema de responsabilidade objetiva, ou seja, o médico não responde por simples fato que tenha produzido resultado danoso e, por conseguinte, não se aplicam os princípios da inversão do ônus da prova, tampouco da responsabilidade pelo risco criado, critérios que, não obstante aplicáveis noutros âmbitos de responsabilidade, não encontram aplicação nos domínios da responsabilidade dos profissionais da saúde (...). 115

Porém, importante mencionar que a jurisprudência espanhola admite em caráter excepcional a inversão probatória diante dos casos de culpa médica:

(...) en la responsabilidad sanitaria, el actor y el paciente ha de probar el daño, la autoría, la relación de causalidad y la infracción de los deberes profesionales o de la lex artis ad hoc por parte del médico. (...) Por otra parte, la propia jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, al juzgar la responsabilidad médica en la medicina curativa y analizando el onus probandi, pone de manifiesto que, la no inversión de la carga de la prueba opera siempre, con excepción de dos supuestos: 1) Cuando la obligación del médico es de resultado, por ubicarse el acto médico preciso en una locatio operis, siendo este el caso de las intervenciones quirúrgicas reparadoras o de estética, en donde el paciente es el cliente; y, 2) Cuando por circunstancias especiales, acreditadas, el daño del paciente es desproporcionado, ha quedado constatada la falta de diligencia y de cooperación del médico, o se ha visto obligado a probar un hecho negativo (la conocida prueba diabólica), como que no fue debidamente informado 116 .

A inversão do ônus da prova, para Carbonnier, relaciona-se à culpa, não à relação de causalidade. 117

Segundo Yagüez, quando se fala em relação de causalidade como pressuposto da responsabilidade, quer-se dizer que o ato praticado pelo obrigado a indenizar deve ser a causa (ou uma das causas) da produção do evento danoso. Portanto, entre o comportamento do agente e o dano deve existir relação de causa e efeito. Quando se trata de responsabilidade objetiva (no Brasil, sistema do CDC, por exemplo)– prossegue Yagüez – o nexo causal deve surgir entre o fato pelo qual a lei obriga a responder (e, aí, não se trata de conduta culposa) e o dano resultante. 118

Há hipóteses em que o nexo causal exsurge claro, sem margem a dúvida. Casos existem, todavia, nas quais a questão não é tão singela. Yagüez menciona o exemplo do causador de ferida levíssima. Deve ele responder pela morte da vítima, ocasionada por problema cardíaco, surgido durante simples curativo daquele pequeno ferimento?

Na dicção de Agostinho Alvim:

[o] dano só pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz, Savatier, “um dano só produz responsabilidade quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado” (cf. Traité de la Responsabilité Civile en Droit Français, vol. II, n. 456). 119

Culpa exclusiva da vítima ou de terceiro são circunstâncias que rompem o nexo causal e liberam o autor da causa primeira. 120

Para o mestre paulista:

(...) é indenizável todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja efeito direto e imediato da inexecução. Ora, a análise destes termos mostra, iniludivelmente, que a lei impõe a existência de um liame entre o inadimplemento da obrigação e o dano, de modo que o inadimplemento se atribua, com exclusividade, à causa do dano. 121

Por efeito “direto e imediato” entender-se-ia o efeito necessário.

Mesmo que o hospital responda objetivamente, à luz do Código de Defesa do Consumidor, pelos atos de seus prepostos, relacionados à defeituosa prestação de serviços paramédicos e extramédicos – à vítima incumbe provar o nexo de causalidade entre o dano e o serviço prestado.

Para que se caracterize a responsabilidade objetiva do hospital é necessário que o dano advenha efetivamente da falha do serviço, demonstrada de modo inequívoco tal relação. É o que se depreende da lição de Álvaro Dias:

Assim sendo, bem se compreende que o ônus da prova da culpa funcione em termos diversos num e noutro tipo de situação, pois que enquanto no primeiro caso [obrigação de resultado] a simples constatação de que certa finalidade não foi alcançada (prova de incumprimento) faz presumir a censurabilidade ético-jurídica da conduta do devedor (podendo este todavia provar o contrário), no segundo tipo de situações [obrigação de meios] caberá ao credor fazer a demonstração em juízo que a conduta do devedor não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem a propiciar a produção do resultado almejado. Admitir solução diversa, isto é, fazer recair sobre o devedor (v.g., médico) a prova de que a sua actuação não foi desconforme com certas regras de conduta (v.g., leges artis) abstractamente idôneas a favorecerem a produção de um certo resultado (a cura, p. ex.) equivaleria a uma quase autêntica impossibilidade, pois que se teria então de provar uma afirmação negativa indefinida. 122 (grifo nosso)

O TJPR, em voto condutor lavrado pelo Des. Ruy Francisco Thomaz, assentou que a infecção sofrida pela vítima foi causada pela bactéria Stafilococcus epidermidis, germe oportunista, presente na flora natural da pele, que pode se desenvolver no local de uma lesão de tecido – e não pela injeção aplicada no braço direito do paciente, pelo pessoal de enfermagem. Por isso, a ação de reparação de danos foi desacolhida. 123

Recente acórdão redigido pelo Des. Galdino Toledo Júnior, no TJSP, além de pertinentes observações sobre a inversão do ônus da prova, traz, na íntegra, considerações acerca da inversão automática e indiscriminada, em demandas relativas à responsabilidade civil médica:

Outrossim, em regra, em demanda em que se discute a ocorrência de erro médico haverá hipossuficiência técnica dos consumidores, quando estes não tiverem acesso aos dados referentes ao atendimento prestado de forma a impedir a correta constatação do ocorrido. No caso dos autos, contudo, a ré providenciou a juntada do prontuário médico do atendimento prestado à autora (fls. 228/323 dos autos originários), assim como foi determinada a realização de perícia médica pelo IMESC ante a gratuidade concedida à postulante, de modo que não se verifica qualquer óbice à demandante em comprovar a falha no atendimento que lhe foi prestado. Destarte, sem prejuízo da responsabilidade objetiva do contratado prevista pela lei consumerista (artigos 12 a 14), não se vislumbram, in casu, as exceções previstas no parágrafo primeiro do artigo 373, do Novo Código de Processo Civil. É mesmo a hipótese de manutenção da regra geral relativa ao ônus da prova, cabendo à autora a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito (artigo 373, caput, da mesma norma). 124

Devemos lembrar que inversão do ônus da prova, na visão tradicional, é regra de juízo (“rectius”, de julgamento). Ao sentenciar, afirmaria o magistrado: como o réu (médico) não provou – e o encargo passou a pertencer a ele, por reunir melhores condições de fazê-lo – o pedido do autor (vítima ou familiares) é procedente.

Ou seja, aí sim, aplicar-se-ia ao médico o estatuto gravoso da culpa presumida, pois a inversão surge sempre no contexto de dúvida probatória.

Parta-se da premissa que é possível – e o é, sem dúvida – inverter-se o ônus da prova, quando se cuida de responsabilidade subjetiva (a objetiva prescinde dessa providência, que já integra o conceito de responsabilidade sem culpa: desnecessária a prova da culpa, nada a inverter).

Highton, Malamud, Miguens e Wierzba, em artigo favorável à manutenção da teoria subjetiva, no âmbito da responsabilidade médica, questionam a tendência de se presumir a culpa do médico. Ponderam os autores:

Apesar do seu valor em certos casos pontuais, perguntamo-nos se a inversão do ônus da prova, ou a aplicação da teoria das cargas probatórias dinâmicas, partindo-se da premissa de que o profissional está sempre em melhores condições de provar, não se transformarão em prova diabólica, que recairá sobre o médico. Nesta matéria, ambas as posturas desencadeiam idêntica consequência: diante da dúvida, presume-se a culpa do demandado. Isto porque, no domínio da responsabilidade médica, a dúvida do juiz pode originar-se de outros tipos de circunstâncias. (...) Assim, as limitações da ciência, as características próprias da saúde do paciente, a aplicação de procedimentos acatados por uma corrente de pensamento médico – e criticados por outra – podem refletir-se concretamente no resultado e, sobrevindo dano, transformar-se em demanda judicial. Em tais hipóteses, não será estranha a produção de prova sobre questões abstratas, técnicas, posições contraditórias, que despertam dúvida no juiz. E, neste caso, também a dúvida representará a condenação do profissional, tornando-o responsável por fenômenos sobre os quais não pode exercer nenhum controle – como as limitações científicas inerentes à medicina. 125

Abra-se parêntese para as lições, sempre lembradas, de Demogue:

O médico contrata uma obrigação de meio, não de resultado. Ele não deve ser responsável se o cliente não se cura. Ele promete somente cuidados atenciosos e o cliente deve provar a culpa do médico e a relação causal entre a culpa e o ato danoso (morte etc.). Por exceção, se o médico que se compromete a prestar serviço ao doente não o faz, ele se torna plenamente responsável pelo dano. 126

Em volume anterior do Tratado..., lição análoga, do mesmo Demogue:

(...) a obrigação que pode recair sobre um devedor não é sempre da mesma natureza. Pode ser uma obrigação de resultado ou uma obrigação de meios (...). Ao invés de prometer-se um resultado, pode ser-se obrigado legal ou convencionalmente a tomar certas medidas que, por via de regra, são de molde a conduzir a um certo resultado (...). O médico não promete a cura “a forfait”; promete apenas os seus cuidados. Já se pensou no que seria considerar responsável qualquer médico cujo paciente morra, a não ser que conseguisse provar ter havido uma razão de força maior? 127

Lê-se, noutro acórdão, que sufragou a possibilidade da inversão do ônus da prova, em ação de reparação de danos movida em face de médico: 128

Não há confundir responsabilidade civil de direito material com o ônus processual de provar os fatos alegados em juízo, que pertine ao campo do direito processual. Assim, sujeitar o profissional liberal ao regime da responsabilidade subjetiva não corresponde a uma automática abolição do regime processual da inversão do ônus da prova quanto a esse fornecedor de serviços por não haver a menor possibilidade de inconciliabilidade entre os dois regimes. Incumbe, por consequência, ao profissional liberal, quando decretada a inversão do ônus da prova, provar que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade.

O julgado, data venia, parte de premissa inválida. As normas pertinentes à prova não pertencem estritamente ao direito processual. Moacyr Amaral Santos esclarece:

Aceitando-se, como a aceita a generalidade dos autores, a distinção entre direito formal e direito substancial, não há senão que concluir que a prova participa de um e de outro, do direito adjetivo e do direito substantivo, segundo seja vista quanto à sua produção em juízo e quanto à sua admissibilidade e valor. 129

Por outro lado, como destaca García-Alcalá, a responsabilidade civil – e, em especial, as questões relacionadas à diferença entre responsabilidade contratual e extracontratual e à distinção entre obrigações de meios e de resultado, encontram-se estritamente imbricadas à problemática do ônus da prova. 130

Noutras palavras, quando se cuida da aplicação do direito, enlaçam-se os conceitos de responsabilidade civil e ônus da prova, de forma indissociável, que nenhuma formulação doutrinária ou exegética pode cindir.

Ou seja, ao se inverter, pura e simplesmente, o ônus da prova em desfavor do médico, o efeito prático será, como visto, a total presunção de culpa do médico.

Para Cabezudo Rodríguez, a inversão do ônus da prova é espécie do gênero “modificação do encargo probatório” – e convive com outros fenômenos que não chegam a constituir uma inversão, mas sim uma “relevação” ou “exoneração” da prova que alguma das partes deveria produzir. Trata-se de uma adaptação casuística ou flexibilização dos princípios reguladores do ônus da prova, vinculada à natureza dos fatos afirmados ou negados pelas partes e à dificuldade ou facilidade de provar esses mesmos fatos.

A dificuldade probatória, aliada a outras circunstâncias, como a continuidade, deslealdade ou periculosidade da atividade causadora do dano, seria levada em conta na determinação da inversão. Quem tem maior facilidade para produzir a prova ou está mais próximo da fonte de prova, seria compelido a aportá-la aos autos. 131

O Professor da Universidad de Valladolid observa que a inversão do ônus da prova não alcança nem o fato gerador do evento danoso (equívoco frequente, entre nós), tampouco o nexo causal. 132 E acrescenta, com amparo na jurisprudência espanhola:

Nos casos em que a responsabilidade extracontratual é alegada no âmbito da assistência médico-sanitária, não operará tampouco inversão alguma, incumbindo ao paciente alegar e provar não só a causa do dano e a relação de causalidade com a conduta seguida pelo profissional sanitário, como também a culpa deste. 133

O Des. Elliot Akel, do TJSP, alvitrou acertada síntese, no que tange à responsabilidade médica e hospitalar, quando se invoca o Código de Defesa do Consumidor:

Caso se considerasse que o sistema alicerçado na culpa (imprudência, negligência ou imperícia) só seria aplicável para “responsabilidade pessoal do profissional liberal (no caso, o médico), a aplicação do “caput” do art. 14 do CDC (“O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”) levaria à seguinte consequência: verificado o dano, sem que por ele pudesse ser responsabilizado, pela aplicação do sistema da culpa subjetiva, o preposto do hospital, de qualquer forma este último poderia ser responsabilizado diretamente [o hospital], não como responsável solidário, mas sim exclusivo, independentemente da perquirição de culpa, porque sua responsabilidade seria objetiva. Isso representa, contudo, evidente absurdo. Interpretação lógica e sistemática das duas disposições permite solução adequada, afastando a possibilidade da irrestrita responsabilização objetiva do hospital. A uma, porque a responsabilidade do hospital é contratual e a obrigação assumida pelo hospital, nesse contrato, é obrigação de meio, e não de resultado. Do hospital, o que se pode exigir é que a atuação de seus prepostos seja normal e que os procedimentos médicos sejam feitos de acordo às técnicas adequadas e com utilização do instrumental devido. A duas, porque a responsabilidade do hospital por atos e fatos imputáveis a seus prepostos assenta na presunção de culpa, existindo diferença fundamental entre responsabilidade objetiva (que prescinde de culpa) e responsabilidade por culpa presumida (como é o caso da culpa do preponente pelos atos culposos de seus prepostos). Finalmente, porque no serviço prestado pelo hospital, quando contratado para ministrar tratamento, cirurgia, acompanhamento médico ou ambulatorial, essas práticas são subministradas por médicos, de modo que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico (...). 134

Para que o médico seja responsabilizado, exige-se uma prova que corrobore a relação entre a culpabilidade do profissional – que não atuou com a prudência, diligência e conhecimento exigíveis – e o dano causado ao paciente 135 .

A prova da culpa médica – já o dissemos – deve ser certa. Por isso, nesse tema, há que se redobrar a cautela e a prudência na avaliação de presunções e indícios. Acerca do assunto ora abordado, já na primeira edição da nossa obra Responsabilidade civil do médico, em 1994, expusemos posicionamento que se mantém inalterado. 136

Desde a vigência do CPC de 1973 já se constatava que a fórmula probatória consagrada – que compete à vítima o encargo de demonstrar a culpa do médico – estava sendo abandonada, em vários julgados, em favor da inversão do ônus probatório, da flexibilização desse encargo, do esgarçamento do nexo causal, da admissão reiterada de presunções.

É dado ao juiz recorrer às presunções, para esclarecer os acontecimentos. Na prova de presunções, alivia-se o onus probandi que recai sobre o paciente, quase se eliminando a necessidade de se provar a culpabilidade. Bastaria estabelecer efetivamente o nexo causal entre o evento danoso e o tratamento anterior. Tal formulação suaviza o rigorismo probatório atribuído ao paciente – para que, produzido um dano em consequência do tratamento médico, deva o profissional provar que atuou de forma diligente, com perícia e segundo as regras técnicas da profissão (lex artis).

Oportuna a lição de João Batista Lopes:

Questiona-se, em doutrina, sobre a natureza dos indícios e presunções: constituem eles meio de prova? De modo geral, são considerados modalidade de prova indireta, ou seja, a partir de um raciocínio baseado em fato conhecido e provado, chega-se, dedutivamente, a outro fato (fato probando). Em verdade, porém, não se cuida de meio de prova, mas de operação mental que conduz à aceitação de um fato independentemente de prova. 137

Também pertinente a observação de José Carlos Barbosa Moreira:

O juiz, com efeito, pode e deve levar em conta o elemento de convicção trazido aos autos, independentemente da circunstância de havê-lo trazido, na espécie, a parte a quem incumbia o onus probandi, ou a parte adversa. Numa palavra: a origem da prova é, em princípio, irrelevante para a valoração respectiva. A doutrina costuma expressar essa ideia dizendo que as regras sobre o ônus da prova constituem, no fundo, regras de julgamento, das quais se vale o órgão judicial, por não lhe ser dado cingir-se a um non liquet, exatamente nos casos em que de certo fato, relevante para...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196959126/1-a-responsabilidade-civil-medico-hospitalar-o-codigo-de-defesa-do-consumidor-e-o-novo-codigo-civil-responsabilidade-civil-dos-hospitais-ed-2019