Responsabilidade Civil dos Hospitais - Ed. 2019

3. Perda de Uma Chance de Cura ou Sobrevivência e Responsabilidade Civil Médico-Hospitalar

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3.1. Introdução

As transformações da responsabilidade civil se direcionam, mais e mais, para a adoção de modelo distanciado da imputação do dever de indenizar mediante aferição da culpa.

Essa tendência se verifica em todos os domínios da responsabilidade civil, sobretudo porque, na voragem mutacional do mundo moderno, novos riscos surgem a cada instante. E não se pode deixar dano sem reparação. Daí a busca de meios que garantam indenização, à outrance, ora se afastando o conceito de culpa, ora se elastecendo o nexo causal, ou se instituindo fundos que assegurem indenização a todos os lesados, máxime quando o ofensor não dispõe de recursos para responder pelo dano a que deu causa (sobretudo nas reparações de danos ex delicto).

Aponta-se a “erosão dos filtros tradicionais da reparação”, com alusão ao ocaso da culpa e ao debate em torno da amenização do rigorismo da noção de nexo causal. 1

No caso específico da responsabilidade pessoal do médico, devido à inafastável álea terapêutica, a exclusão desse fator subjetivo de imputação – a culpa – é inviável. Isso porque, para se compelir o médico a reparar dano decorrente da sua atividade, é mister verificar-se, com exatidão, a presença da culpa stricto sensu, em qualquer das suas modalidades (imperícia, negligência ou imprudência), bem como do nexo causal e do alegado dano.

Ao que se depreende das notas introdutórias da coletânea de jurisprudência acerca da responsabilidade civil médica, elaborada pelo Gabinete dos Juízes Assessores do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, a sociedade, em terras lusitanas, acorre ao Judiciário, em busca de reparação de quaisquer danos: 2

Estamos hoje perante uma sociedade particularmente sensível aos interesses dos consumidores e mais exposta aos riscos e aos danos, o que nos conduz a modelos de responsabilidade aplicáveis ao exercício de certas actividades consideradas perigosas.

Em matéria de responsabilidade civil por actos médicos, tem-se entendido que a actuação do médico, e o não cumprimento pelo mesmo dos deveres de cuidado e protecção a que está obrigado pode ser causa de responsabilidade, tanto contratual (na medida em que viola deveres laterais a que está contratualmente obrigado), como delitual (na medida em que a referida violação representa igualmente um facto ilícito extracontratual), podendo inclusive ser causa simultânea das duas apontadas modalidades de responsabilidade civil.

Passada mais de uma década sobre a proposta de Directiva Comunitária relativa à responsabilidade do prestador de serviços, impõe-se um périplo sobre a actividade decisória do Supremo Tribunal de Justiça nesta matéria, no que concerne à dicotomia obrigação de meios versus obrigação de resultados, com especial acuidade nos casos de cirurgia estética, à problemática da responsabilidade prevalecente e à qual deve o lesado recorrer quando a violação configure não só um ilícito contratual, mas igualmente extracontratual, à questão da prova e da repartição do seu ónus, à ligação positiva entre a lesão e o dano e ao consentimento esclarecido e âmbito do dever de informação.

A actualidade, cada vez mais presente, do tema e a riqueza da actividade decisória do Supremo Tribunal de Justiça justificam só por si, se outras razões não houvessem, a elaboração do presente caderno temático.

Isso porque há danos que advêm de causas endógenas, atribuíveis a reações do organismo do paciente, maior ou menor eficácia curativa da medicação – também decorrente de fatores idiossincrásicos, debilidades congênitas ou resultantes da própria enfermidade – e até mesmo de reações psíquicas do doente.

Tanto em Portugal, quanto no Brasil, os cidadãos têm-se tornado cada vez mais exigentes com a qualidade dos serviços médicos. 3

Compatibilizar medicina de massa, avanços tecnológicos, custo dos cuidados médicos – e, especialmente no Brasil – as gravíssimas deficiências da saúde pública, é tarefa hercúlea, que beira à impossibilidade.

Mais e mais, a judicialização da Medicina exsurge como circunstância inarredável.

Pacientes lesados buscam o Judiciário – mas, como adverte Vera Lúcia Raposo, “o efeito adverso não se confunde com o erro médico e, muito menos, com a falta médica”. 4 Hoje, existem no Brasil mais de 600 mil ações relacionadas a direito de saúde em tramitação. O número de processos judiciais no Superior Tribunal de Justiça sobre o tema “erro médico” aumentou 1.600% entre 2000 e 2012. Segundo números coletados nos sites dos TJs e do STJ, entre 2000 e 2015, as demandas judiciais sobre saúde têm crescido, em média, 350% nos tribunais estaduais. 5 Estima-se que atualmente 7% dos profissionais da medicina, em atividade, respondem a processos indenizatórios 6 .

O exercício da arte médica envolve os médicos em frequentes riscos para combater as doenças. O resultado do tratamento não depende apenas de seus conhecimentos científicos e competência. Depende, igualmente, das características pessoais do doente, da eficácia dos medicamentos e de toda sorte de fatores imprevisíveis inerentes à atividade curativa. O dano resultante do ato médico não é, necessariamente, decorrente de culpa médica.

O resultado danoso ocorre, nesses casos, independentemente da participação causal do médico – e o profissional não poderá ser responsabilizado e compelido a reparar.

Mas não se pode olvidar que a saúde é bem essencial, como afirmam Maria João Estorninho e Tiago Macieirinha. Referidos autores apontam a identificação da saúde “como bem fundamental de todo ser humano, indispensável à afirmação de sua dignidade e de cuja responsabilidade a comunidade política não se pode afastar”. 7

Entretanto, mesmo no âmbito da responsabilidade estritamente subjetiva, surgem teorias – logo transpostas para a jurisprudência, que amenizam o rigorismo da aferição da conduta médica, com a finalidade de identificar eventual culpa. Exsurgem daí as presunções de culpa – e, no domínio da causalidade, o conceito de chance, cuja perda é erigida em dano autônomo.

Propusemo-nos, neste trabalho, a examinar a teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência, na responsabilidade médica, em Portugal, no Brasil e em França.

François Chabas identifica a perda de uma chance como prejuízo autônomo, com causalidade e mensuração próprias, ao passo que o prejuízo final – morte, invalidez, lesões – resultaria dissociado daquele outro dano, tido como intermediário.

No momento em que o paciente perde, por exemplo, uma possibilidade de sobrevivência, o prejuízo não é a morte. É a desaparição de um simples potencial de possibilidade. (...) A culpa do médico (acaso existente) não causou a morte. Determinou a perda da chance. 8

Os bens jurídicos, portanto, são diversos – por existirem, consoante elucida Rute Teixeira Pedro,

A partir da faute do médico, duas relações causais unindo distintamente essa faute, uma à perda de chance, outra à morte ou à invalidez, quer dizer, a cada um dos dois prejuízos claramente individualizados. O primeiro prejuízo apura-se com certeza – sem o erro médico, as chances de sobrevivência ou de cura seriam superiores em x% – ainda que o segundo seja incerto – não se sabe se, sem aquele erro e com as possibilidades de sobrevivência ou cura intactas, o doente teria sobrevivido ou se se teria curado. Não há, assim, segundo essa perspectiva, quanto ao dano da perda de chance, qualquer desvio do esquema tradicional da responsabilidade civil: existe, apenas, a identificação e consideração de uma outra espécie. 9

É facilmente perceptível a noção de chance, como valor autônomo, destacado do conceito de prejuízo ou vantagem final. O exemplo que diversos autores lembram, para clarificar a distinção, é o famoso caso do fundista brasileiro Vanderley Cordeiro de Lima, nascido em Cruzeiro do Oeste, Paraná, nas Olimpíadas de Atenas, em 2004. Vanderley liderava a prova, com quase 30 segundos de vantagem sobre o segundo colocado. Faltando cerca de 7 km para o final, um louco, o ex-padre irlandês Cornelius Horan, invade a pista, arranca Vanderley do percurso, empurra o brasileiro para a calçada e quase o derruba, impedindo-o de prosseguir. Um espectador grego ajuda o maratonista a se desvencilhar e voltar para a corrida. Após aquela inesperada paralisação, que durou cerca de 20 segundos, Vanderley termina a prova em terceiro lugar. A medalha de ouro ficou para o italiano, e a de prata, para o corredor norte-americano. O brasileiro terminou 1’16” atrás do italiano e 42” de conquistar a prata. Não se pode afirmar, em sã consciência, que nosso representante venceria a maratona, sobretudo porque os adversários vinham ganhando terreno, antes do incidente. Mas ninguém poderá negar que a brusca interrupção, além da perda de tempo, provocou abalo psicológico, desconcentração, prejuízo ao ritmo de corrida – ou seja, fizeram com que Vanderley perdesse, sem dúvida, uma chance de chegar em primeiro lugar.

Sobre o tema, elucida Daniel Amaral Carnaúba:

(...) A vítima tinha uma expectativa, incerta, de obter uma determinada vantagem ou de evitar um mal maior. E essa expectativa foi frustrada ou dificultada em razão do fato imputável ao réu. (...) é impossível determinar qual é ‘a situação em que vítima estaria sem o ato imputado ao réu’. Como o interesse em questão é aleatório, o litígio comporta uma dúvida irredutível sobre a sorte da vítima. Não fosse pelo incidente, teria ela alcançado o resultado desejado? O paciente estaria curado? (...) Ao invés constituir uma espécie de prejuízo ou uma nova teoria sobre o nexo casal, a perda de uma chance seria mais bem definida como uma técnica decisória, criada pela jurisprudência francesa para superar as insuficiências da responsabilidade civil diante das lesões a interesses aleatórios. Essa técnica consiste no deslocamento da reparação: a responsabilidade deixa de se preocupar com a intangível vantagem aleatória desejada, e passa a considerar a chance como objeto a ser reparado. 10

Exemplo mais prosaico da existência dessa chance, enquanto possibilidade, oportunidade de se obter uma vantagem (ou se evitar prejuízo), é aquele da rifa. São 100 números, de 1 a 100. No momento de se colocar os papeizinhos com os 100 números num recipiente, para depois alguém retirar de lá o número sorteado, falta um número (o 22, por exemplo). É claro que o comprador desse número, que detinha 1 chance em 100, de ser o sorteado, jamais ganhará a rifa – pois a chance lhe foi subtraída.

Evidentemente, como veremos adiante, se houver vínculo causal certo e direto entre a ação culposa do médico e o dano, afastar-se-á a incidência da teoria da perda de uma chance, com a prevalência da imputação direta de responsabilidade, sem se cogitar, apenas, de uma chance perdida.

3.2. Características da obrigação contraída pelo médico: obrigações de meio e de resultado

A obrigação contraída pelo médico é espécie do gênero obrigação de fazer, em regra infungível, que pressupõe atividade do devedor, energia de trabalho, material ou intelectual, em favor do paciente (credor). Implica diagnóstico, prognóstico e tratamento: examinar, prescrever, intervir, aconselhar. A prestação devida pelo médico é sua própria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos conhecimentos científicos consagrados – em busca da cura. Por isso, André Tunc sugere a denominação “obrigações de diligência”. 11 O caráter intuitu personae, muitas vezes, é relativizado pela urgência.

A divisão das obrigações “de meios” e “de resultados” é atribuída a Demogue. Antes, na Alemanha (Bernhoff e Fischer), na própria França (Domat e Planiol) e no direito romano, já se encontravam menções a esses conceitos. Na jurisprudência francesa, a distinção foi admitida pela primeira vez em famosa decisão da Corte de Cassação, de 20.05.1936.

René Demogue, em seu Traité des obligations en général, editado em 1931, afirma:

O médico contrata uma obrigação de meio, não de resultado. Ele não deve ser responsável se o cliente não sse cura. Ele promete somente cuidados atenciosos e o cliente deve provar a culpa do médico e a relação causal entre a culpa e o ato danoso (morte etc.).

Por exceção, se o médico que se compromete a prestar serviço ao doente não o faz, ele se torna plenamente responsável pelo dano. 12

Na verdade, Demogue nunca definiu ou conceituou a obrigação de meio e de resultado. Apenas mencionou exemplos de cada uma delas. Por outro lado, não obstante largamente difundidas na doutrina e na jurisprudência, tal classificação nunca foi objeto de normatização, daí não figurar em nenhuma codificação ou regramento.

Ainda assim, há 80 anos se repetem as formulações de Demogue: quanto ao diagnóstico, por ser a medicina, mais que as outras, uma ciência incerta e conjectural, o erro não há de ser, necessariamente, culposo. Em tal caso, exige-se culpa grave; tomar-se-á como paradigma o estádio da ciência no momento do ato. Adverte o civilista francês haver domínios da ciência médica nos quais seria temerário o juiz imiscuir-se. Vedar-se-ia a discussão puramente científica – embora os médicos estejam submetidos ao direito comum.

Na infração a um dever “de meios”, há culpa a ser provada pelo autor (paciente ou familiares). Incidem as regras da responsabilidade subjetiva. O médico, nesses casos, defende-se sob a alegação de cumprimento rigoroso das regras da medicina – e da inexistência de nexo causal entre sua conduta e o dano.

Na prova da culpa médica, parte-se quase sempre de uma premissa que assume visos de axioma: a obrigação assumida pelo médico é de meios, não de resultado.

As consequências dessa afirmativa são as seguintes:

a) o médico não se responsabiliza pelo insucesso da terapia, caso tenha utilizado todos os meios disponíveis e, ainda assim, a cura não tenha ocorrido;

b) a prova da culpa do médico é atribuída àquele que busca a indenização (a própria vítima ou seus familiares);

c) exatamente por se vincular a uma obrigação de meios, quase sempre milita em favor do médico uma presunção de que o dano teria ocorrido de qualquer modo, desencadeado por uma causa inteiramente alheia à vontade do profissional e superior às forças deste, para tentar evitá-la.

Vazques Ferreyra, após inventariar posicionamentos doutrinários acerca do tema, aponta as principais características da obrigação assumida pelo médico, perante o paciente:

a) trata-se de uma prestação de atividade, na qual a finalidade última é a cura do enfermo; b) a atividade consiste na aplicação de conhecimentos e práticas científicas; c) essa finalidade não resulta previamente assegurada ou garantida, pois a obrigação é satisfeita apenas com o desdobramento da atividade técnica ou cientificamente diligente. 13

Em abono, reproduz julgados das cortes argentinas, que afirmam consistir a obrigação do médico, em princípio, na aplicação de conhecimentos atualizados, proporcionados pela ciência, com a finalidade de obter a cura, agindo com máximo cuidado e diligência – tanto no diagnóstico como no tratamento em geral. O médico não se compromete a curar, mas se obriga a utilizar técnicas e métodos corretos e a empregar acurada diligência no exercício de suas atividades profissionais.

Yagüez refere julgado do Tribunal Supremo espanhol, sobre a obrigação contraída pelo médico:

(...) no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la Ciencia; además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico (...). 14

A distinção, todavia, não encontra nenhuma receptividade normativa, no Brasil ou algures.

Mosset Iturraspe critica tal classificação – recriada, não inventada, por Demogue – principalmente pela consequência que dela resulta no campo da prova. Tal qualificação, ademais, não seria feliz, na medida em que parece desvincular o devedor da obrigação de obter um resultado benéfico, de interesse do credor, juridicamente protegido. 15

Por isso, já se propôs alterar a denominação de obrigações de meios para obrigações de simples comportamento ou obrigações de atividade, nas quais o objetivo seria, também, a produção de um resultado.

O médico não satisfaz sua obrigação simplesmente atendendo, receitando, intervindo cirurgicamente, diagnosticando etc., mas sim deve demonstrar – e tal prova ficará a seu cargo – que tais atos constituem a atividade diligente devida, idônea à obtenção do resultado pretendido: curar o enfermo.

A consequência de se adotar essa distinção é a seguinte: se o médico demonstra a efetiva realização de atos tendentes a conseguir a cura, considera-se, por isso, haver cumprido a obrigação a seu cargo.

A prova de que esse cumprimento não constitui atividade diligente, na forma devida, é dever do paciente.

Equipara-se, portanto, o serviço devido ao resultado devido. Se o paciente morre, não se imputa responsabilidade ao médico pelo fatal desenlace, mas sim pela inidoneidade da terapia dispensada, má qualidade ou deficiência do trabalho médico, em relação à enfermidade tratada.

Se o tratamento foi idôneo, a morte do enfermo há de ser atribuída à impossibilidade de se obter a cura.

Entretanto, para Iturraspe, com o propósito de se proporcionar adequada tutela ao credor do serviço profissional, essa prova da impossibilidade de se curar o paciente incumbirá ao médico. Não poderá haver uma alegação de que se empregou extrema diligência, toda perícia e grande esforço: o ônus da prova da aleatoriedade ou da impossibilidade material de se atingir o fim colimado transferir-se-á ao médico. 16

A tese segundo a qual a obrigação contraída pelo médico centra-se apenas nos meios por ele empregados encontra-se amplamente superada. Os meios referem-se somente ao núcleo obrigacional. Deveres secundários de conduta, como os deveres de informação e de seguridade, adquirem grande relevância para a aferição da responsabilidade. O núcleo não pode ser seccionado dos deveres acessórios e secundários. O vínculo obrigacional torna-se complexo e dinâmico. A culpa surge quando se omite a diligência devida, considerado esse complexo de elementos. 17

O famoso caso do Dr. Helie, ocorrido no ano de 1825, primeiro a ser julgado por uma corte judicial, em França, em 1832, 18 inaugurou a fase que os médicos relutam em admitir: julgadores leigos examinam a conduta profissional, especializada, dos profissionais da saúde e, não raro, emitem juízos condenatórios. Não obstante a advertência do Procurador-Geral Dupin, junto à Corte de Cassação de Paris – “Que os médicos se confortem: o exercício de sua arte não está em perigo; a glória e a reputação de quem a exerce com tantas vantagens para a Humanidade não serão comprometidas pela culpa de um homem que falhasse sob o título de Doutor” –, ainda hoje, os médicos temem que a exacerbação da responsabilidade que lhes é cobrada termine por inviabilizar o exercício da medicina.

Mas, principalmente no Brasil, é inegável que os tribunais sempre trataram os médicos com elevada compreensão. Entende-se que os galenos, em quase todas as especialidades, assumem essa obrigação de meios (de prudência, diligência ou atividade). Somente se obriga a aportar os meios conducentes à obtenção da cura ou da prestação prometida ao credor (paciente). 19 Admite-se que interferem na atuação do médico fatores aleatórios, que o impedem de assegurar, previamente, o atingimento do objetivo colimado.

Ao contrário, nas obrigações de resultado, o imponderável está ausente – ou deve ser desconsiderado. O exemplo mais constantemente lembrado de especialidade médica que obriga ao atingimento do resultado previsto é o da cirurgia plástica, com finalidade exclusivamente embelezadora. Nela, ainda que não se prove a culpa do profissional – em nenhuma das suas modalidades –, a simples frustração do resultado esperado conduz, inelutavelmente, ao dever de indenizar. 20 Nesse caso, o ônus probatório é atribuído ao médico, que só se eximirá de responsabilidade caso prove, cumpridamente, culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito.

A circunstância de se considerar a obrigação contraída pelo médico como sendo de meios resulta, sem dúvida, no abrandamento da sua responsabilização.

Isso porque, no contexto da obrigação de meios, o ônus da prova da existência do ato culposo do médico incumbe ao paciente.

Frequentemente, a verificação do dano não envolve maiores perquirições. Houve morte ou a vítima sofreu lesões corporais de maior ou menor gravidade, às vezes incapacitantes, teve afetado seu patrimônio moral ou material, enfim, experimentou qualquer forma de abalo à sua integridade física ou mental.

Se, durante a demanda judicial, não se consegue provar em que consistiu a conduta culposa do médico, o resultado é a improcedência do pedido condenatório formulado pelo autor.

Em suma, a enorme importância dessa distinção sempre se relacionou, essencialmente, ao ônus da prova.

Agora, novas teorias, como a da carga dinâmica das provas, alteram a distribuição do encargo probatório no processo. Qual o futuro, portanto, dessa distinção?

lorenzetti aponta no sentido da relativização desse conceito, pela abertura do binário, provocada pela força centrípeta da realidade. 21

Há um princípio imutável, radicado na realidade das coisas: o médico não pode curar sempre, os seres humanos são finitos. Portanto, é intuitiva – e sabe ao óbvio – a afirmação de que o médico não pode atingir um resultado ideal em todas as intervenções a que se propõe.

Partindo-se dessa realidade imutável, passa-se à análise do insucesso. Por que o paciente morreu, ou resultou agravado seu estado físico? O médico, por seu atuar imperito, negligente ou imprudente, ocasionou esse agravamento? Pode-se atribuir a ruína da saúde do paciente a causas endógenas, desencadeadas pelo seu próprio organismo, sem interferência da atuação médica?

A resposta a essas questões determina a procedência ou improcedência da demanda indenizatória. Irrelevante saber se a obrigação era de meio ou de resultado. O dano existiu. Basta, apenas, identificar quem o causou – se o profissional, que poderia ter agido diferentemente, e não o fez – ou causa diversa, absolutamente fora do alcance da atuação (boa ou má) do médico.

Razão assiste a lorenzetti, quando afirma que, na situação atual, os benefícios para os médicos, provenientes do enquadramento nas obrigações de meios, transformaram-se em adversidade, pois tem-se agravado e intensificado a identificação da culpa, na atuação do profissional da medicina. 22

Diz mais, o referido autor:

A doutrina se preocupou em encontrar critérios conceptuais classificadores. Podemos identificar alguns que podem ser chamados objetivos. Entre eles, o mais difundido e antigo é o que se fundamenta no conteúdo da obrigação de meios. Neste sentido, Demogue utilizou a noção de álea para assinalar que, em alguns casos, não se pode garantir um resultado. Na atividade médica, a álea é a reação orgânica do paciente. 23

Sendo assim, não há como deixar de se admitir a existência de álea em qualquer intervenção cirúrgica, mesmo aquelas que visam ao melhoramento do padrão de beleza. A rigor, portanto, não haveria obrigação de resultados, no domínio médico.

Em síntese, a antiga distinção já produziu seus resultados – e ao que tudo indica encontrou espaço amplo apenas no âmbito da responsabilidade profissional médica.

Genival Veloso de França, em artigo sobre a caracterização da cirurgia plástica como obrigação de meios ou de resultado, externa as seguintes conclusões:

Qualquer que seja a forma de obrigação de meios ou de resultado, diante do dano, o que se vai apurar é a responsabilidade, levando em conta principalmente o grau da culpa, o nexo de causalidade e a dimensão do dano, ainda mais diante de indenizações por perdas e danos. Aquelas formas de obrigação apenas definem o ônus da prova. No ato médico, a discutida questão entre a culpa contratual e a culpa aquiliana, e, em consequência, a existência de uma obrigação de meio ou uma obrigação de resultado, parece-nos, em determinados instantes, apenas um detalhe. Na prática, o que vai prevalecer mesmo é a relação entre a culpa e o dano, pois até mesmo a evidência do onus probandi já tem remédio para a inversão do ônus da prova, qualquer que seja a modalidade de contrato. Hoje, mesmo em especialidades consideradas obrigadas a um resultado de maneira absoluta, como na cirurgia plástica puramente estética, já se olha com reservas esse conceito tão radical de êxito sempre, pois o correto é decidir pelas circunstâncias de cada caso. 24

3.3. A doutrina da perda de uma chance de cura ou sobrevivência (perte d’une chance de survie ou guérison)

Na jurisprudência clássica, a perda de uma chance possibilita à vítima obter uma indenização junto a quem, por culpa, prive-a de alguma chance de obter determinada vantagem.

Mazeaud e Mazeaud, em suas Lições de direito civil, dissertam sobre a perda de uma chance, nessa visão tradicional – antes de o conceito migrar também para a responsabilidade médica:

São numerosos os casos em que uma pessoa se queixa de haver perdido uma chance (probabilidade) por culpa de outra. Encarregado de conduzir ao hipódromo um cavalo de corridas ou a seu jóquei, o transportador se atrasa, fazendo com que cheguem depois do início da corrida; por isso, o proprietário perde a chance de ganhar o prêmio. Notário, negligente no cumprimento do mandato que lhe havia sido conferido pelo cliente, faz com que este perca a probabilidade de adquirir uma propriedade. Auxiliar de escritório de advocacia, encarregado de protocolar apelação, ou advogado, que deveria recorrer, perdem os prazos; seus clientes perdem a chance de que se modifique a decisão contrária. (...) Todas essas espécies e muitas outras surgem na jurisprudência. Os tribunais não têm vacilado em conceder reparação.

Sem dúvida, não era certo que o cavalo ganharia a corrida, ou que o recurso seria provido (...). Mas é inegável que havia uma chance. E esta chance se perdeu. Existe aí um prejuízo, que não é hipotético (...). 25

A perda de uma chance situa-se numa zona cinzenta ou limítrofe, entre o certo e o incerto, o hipotético e o seguro, tratando-se de situação intermediária, entre um comportamento antijurídico que interfere no curso normal dos acontecimentos, de forma tal, que não se poderá saber se a vítima teria ou não obtido um ganho ou evitado o prejuízo, caso aquele comportamento não tivesse ocorrido. 26

Observa Luis Medina Alcoz:

A teoria da chance permite indenização quando, não sendo possível identificar-se o nexo causal, mostravam-se sérias e consideráveis as probabilidades de que, caso não ocorresse o ato ilícito, a vítima teria obtido um benefício, utilidade ou vantagem (...). 27

Sophie Hocquet-Berg e Bruno Py, igualmente, destacam: “A perda da chance é prejuízo reparável se as oportunidades perdidas eram reais e graves. O juiz deve proceder à determinação e avaliação dessas chances”. 28

Rafael Peteffi da Silva é incisivo:

A teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva. (...) A propósito, “a observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis, dos danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada”. 29

Glenda Gonçalves Gondim, com acuidade, efetua o discrime entre as figuras da perda de uma chance e dos lucros cessantes:

A noção de lucros cessantes muitas vezes se confunde com a perda de chance, por estarem ambos os conceitos relacionados à frustração de uma vantagem esperada. (...) O lucro cessante diz respeito à lesão a um bem jurídico que, comprovadamente, seria incorporado ao patrimônio do ofendido no futuro, acaso a conduta culposa não tivesse ocorrido. A chance representa um resultado almejado incerto, mas provável, cuja impossibilidade de acrescer o patrimônio do ofendido é atual.

Outra característica diferenciadora entre ambos é que na chance o resultado final depende de diversos fatores, não sendo possível demonstrar efetivamente a sua concretização, mas apenas a probabilidade de que viria a ocorrer, em virtude do processo que se desencadeava. O lucro cessante é o ganho que não se obteve, porque a conduta impossibilitou a sua obtenção. 30

Considera-se que a perda de uma chance trata de um tipo de dano projetado no futuro. Tal noção serviria para posicionar, no lugar do dano patrimonial ressarcível, um prejuízo frequentemente incerto, ou seja, vinculado não de maneira clara, mas sim muito provável, ao evento danoso. Nessas condições, exige que se recorra ao juízo de equidade – e por isso se distancia da reparação integral, que caracteriza o ressarcimento do dano patrimonial. 31 Na perda de uma chance, indeniza-se a chance perdida, não o prejuízo final. Por isso, é parcial a reparação.

Essa teoria foi transposta para a área médica sob a rubrica de perte de chance de survie ou de guérison, deslocando-se a teoria do prejuízo para a causalidade. A Câmara Civil da Corte de Cassação francesa, em 1965, considerou que, caso o médico faça seu cliente perder uma chance de cura ou sobrevivência, obriga-se à reparação parcial do dano, mesmo que o nexo de causalidade entre a ação culposa do médico e o resultado danoso não possa ser estabelecido com certeza. 32

O Prof. François Chabas exemplifica:

(...) uma mulher apresenta hemorragia uterina. O médico consultado não diagnostica câncer, malgrado os sintomas clínicos bastante claros. Quando a paciente enfim consulta um especialista, é demasiado tarde: o câncer de útero atingiu estágio terminal. A mulher morre. Não se pode dizer que o primeiro médico matou a paciente. Ela poderia ter sido tratada a tempo e morrer assim mesmo. Não se pode afirmar que a culpa do médico tenha sido a condição sine qua non daquela morte. Mas, sem dúvida, a culpa médica fez com que a enferma perdesse ao menos uma probabilidade de sobreviver. 33

Esgarçando-se o nexo causal, não obstante evidentes o ato médico e o prejuízo, concluiu-se que o profissional comprometera uma chance da vítima – e, por isso, impõe-se indenização mitigada, segundo as circunstâncias do evento.

A lição de Jorge Sinde Monteiro é esclarecedora:

A reparação de danos futuros é com frequência afectada por algum grau de álea. V.g., não se pode saber com certeza absoluta durante quanto tempo a vítima de um dano corporal atingida por uma incapacidade total permanente teria continuado a trabalhar. Poderia, a breve trecho, surgir uma doença grave, como, ao invés, ter uma vida activa excepcionalmente longa; também poderia perder o emprego por outras razões ou ter uma carreira particularmente brilhante e frutuosa.

O direito tem, pois, de se bastar com certo grau de probabilidade e normalidade (verossimilhança).

Entre as hipóteses de dano futuro juridicamente considerado como certo e aquelas em que é meramente eventual ou hipotético (não indemnizável), situam-se os casos em que o facto gerador de responsabilidade faz perder a outrem a possibilidade (chance) de realizar um lucro ou evitar um prejuízo; o estudante poderia ter obtido aprovação num exame a que não pôde apresentar-se; o funcionário, a promoção num concurso; o proprietário de um cavalo de corridas, um prêmio; o litigante, ganho de causa, se o recurso fosse tempestivamente interposto.

Se esta possibilidade existia realmente e era séria, então a chance parece entrar no domínio do dano ressarcível. Aceita-o hoje pacificamente a jurisprudência francesa, e também entre nós, embora essa terminologia não costume ser utilizada, não parece levantarem-se objeções ponderosas, quer vistas as coisas pelo ângulo do nexo causal (art. 563.º do Código Civil), quer directamente pelo prisma do dano (art. 566.º, n. 3).

Pois bem. Uma corrente jurisprudencial que começou a ganhar pé, em França, a partir do início dos anos 60, e que se pode dizer consolidada a partir de 1965, impõe ao médico que, por culpa sua, faz perder ao doente uma possibilidade séria de cura ou de sobrevivência, uma obrigação de indemnização, todavia parcial com respeito ao prejuízo final constituído pela morte ou incapacidade. É o que se designa por perte de chance de guérison ou de survie. 34

Comenta Joaquin Ataz López:

Há casos em que não se busca uma causalidade pura, sim uma causalidade jurídica; um motivo suficiente para a imputação do dano; não foi o médico mesmo quem, com seus atos, causou o dano. Contudo, podendo e devendo interromper o processo natural da enfermidade, não o fez, ou porque absteve-se em absoluto de atuar, ou por haver adotado medidas ineficazes e inócuas, que podem revelar imperícia. O médico terá descumprido, neste caso, uma obrigação jurídica de atuar, e, em razão desse descumprimento, o dano resultante de um processo natural lhe é imputável. Observe-se que, em tais casos, não se pode dizer que o médico tenha causado o dano. Precisamente por essa dificuldade de apreciar em muitos casos o nexo causal entre a atuação do médico e o dano sofrido, a jurisprudência francesa vem aplicando há quase 20 anos aquela que se chama doutrina da perda de possibilidades de sobrevivência. 35

Também em França, considera-se que o erro de diagnóstico, em princípio, não caracteriza culpa médica. Todavia, não obstante tal constatação – que firma a ausência de culpa por negar o liame causal entre o erro e o prejuízo –, a jurisprudência civil tem considerado que o erro de diagnóstico, que determina tratamento inadequado, acarreta a perda de uma chance de cura ou de sobrevivência. Isso daria ao paciente direito a obter reparação, nos limites dessa chance perdida.

A Corte de Grenoble foi a primeira a aplicar de maneira clara essa teoria à responsabilidade médica. Uma pessoa com dores no punho se fez radiografar. O médico não observou nada de anormal na radiografia. O interessado retornou às suas atividades. Sete anos mais tarde, ao erguer um peso, sentiu fortes dores. O paciente moveu uma ação contra o médico. O perito constatou, examinando aquelas primeiras radiografias, que o punho já estava fraturado, fato não percebido pelo primeiro médico. Porém, o expert concluiu pela ausência de nexo de causalidade entre o erro inicial – já consolidado – e o prejuízo final. A lesão haveria de ser atribuída menos ao erro de diagnóstico e eventual falta de tratamento que ao resultado do novo acidente. A Corte deferiu ao paciente, entretanto, reparação parcial, com fundamento na perda de uma chance, pela não aplicação, naquela primeira oportunidade, da terapia devida.

O médico tem o dever de acompanhar, zelosamente, o tratamento prescrito, bem como o pós-operatório. Tal acompanhamento é feito pelo próprio médico ou por pessoal qualificado. A falta desse cuidado e vigilância pode caracterizar culpa. Por isso, a jurisprudência francesa, em matéria de perda de uma chance, considera que a ausência de cuidados pós-operatórios faz o paciente perder uma chance de sobrevivência e determina responsabilidade profissional, ainda que a causa da morte seja desconhecida e o nexo causal entre a negligência e o resultado não possa ser provado.

Em obstetrícia, narra-se o seguinte caso: a mulher deu à luz seu oitavo filho, assistida por uma parteira. Após o nascimento, manifestou-se hemorragia. A parteira comunicou a complicação ao médico – que somente três dias depois foi examinar a paciente. Levada ao hospital, a mulher morreu. A Corte de Riom assentou que, embora a morte pudesse ser atribuída à anemia circunstancial da vítima, ou a uma causa infecciosa desconhecida, o médico, por faltar ao dever de vigilância e cuidado, subtraiu uma chance de cura da paciente. A parteira, por sua vez, ao autorizar o regresso prematuro da gestante à residência, comprometeu os cuidados naturais para prevenir o agravamento da hemorragia e respectivas consequências. Assim, também a parteira fez a paciente perder chance de cura – e ambos, médico e parteira, foram condenados.

Rafael Peteffi da Silva, primeiramente em sua brilhante dissertação de Mestrado, junto à Universidade Federal do Rio Grande do Sul; 36 depois, em magnífica tese de doutoramento, apresentada à Universidade de São Paulo; 37 e, por último, em livro de consulta obrigatória, 38 aprofunda, de maneira singular, no Brasil, o exame da perda de uma chance.

Interessa-nos, evidentemente, a aplicação da teoria à responsabilidade civil médico-hospitalar; para os franceses, perte d’une chance de survie ou guérison (perda de uma chance de sobrevivência ou cura). 39

Peteffi da Silva sumaria posições favoráveis e contrárias à aplicação da teoria da perda de uma chance à responsabilidade médico-hospitalar:

Alguns doutrinadores acreditam que a posição da vítima, em casos de responsabilidade médica, é por demais inferiorizada, sendo importante considerar outros mecanismos que possibilitem a reparação do prejuízo sofrido, mesmo com dúvidas em relação à prova do liame causal. (...) A antiga relação de confiança transformou-se, ao estilo das relações de consumo, em uma relação muito mais rápida e comercial. Nesse sentido, a proposta de Geneviéve Viney não é a admissão da teoria da perda de uma chance na seara médica, mas a adoção de uma presunção de causalidade em favor da vítima, facilitando a reparação do dano final (morte ou invalidez). (...) Os juristas e magistrados norte-americanos produziram as discussões mais aprofundadas sobre a possibilidade e a oportunidade de aplicação da teoria da perda de uma chance à área médica.

Vale lembrar que a aplicação da teoria, nos Estados Unidos da América, restou circunscrita aos casos médicos, fazendo com que todo o debate sobre a perda de uma chance ficasse concentrado nas vantagens e desvantagens trazidas por esta hipótese de aplicação.

A propósito, é de se observar que o notório pragmatismo dos juristas norte-americanos permeia as argumentações apresentadas. Deste modo, diversos fatores “metajurídicos”, como o possível impacto econômico da admissão da teoria da perda de uma chance, não passam despercebidos.

A favor da adoção da teoria da perda de uma chance na seara médica tem-se como principal argumento o caráter pedagógico (deterrence) que deve desempenhar a responsabilidade civil, isto é, o dever de indenizar o dano causado deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, a cometer novamente o mesmo ato ofensivo. Com efeito, a não adoção da teoria da perda de uma chance permitiria que os profissionais da área da saúde tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com poucas chances de vida. Esta situação é facilmente explicável, pois enorme seria a dificuldade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre a falha médica ou hospitalar e a morte do paciente, já que este, muito provavelmente, morreria pela evolução endógena da doença, mesmo com uma conduta médica exemplar. Assim, a falha médica não se caracterizaria como uma condição necessária para o surgimento do dano (...).

Por outro lado, os argumentos contrários à aplicação da perda de uma chance na seara médica possuem grande poder de persuasão e gozam de muito prestígio. Mais uma vez demonstrando o pragmatismo dos americanos, um dos argumentos recorrentes contra a aceitação da perda de uma chance é o possível aumento que ocorreria nos custos dos convênios médicos e dos seguros-saúde, pois demandas que não são admitidas, de acordo com os critérios clássicos da causalidade, passariam a receber guarida judicial (...). Algumas Cortes centram a sua argumentação contra a adoção da teoria da perda de uma chance na área médica, na denúncia das imprecisões indenizatórias cometidas em cada caso.

A Corte de Apelação de Maryland, no caso Fennell vs. Southern Maryland Hospital Center, examinou a seguinte situação hipotética: tomem-se noventa e nove (99) pacientes com câncer, cada qual com um terço (1/3) de chances de sobreviver. Todos recebem tratamento médico inadequado, vindo a falecer. Segundo os parâmetros tradicionais da causalidade, nenhum dos pacientes receberia indenização devido à impossibilidade de se demonstrar que o tratamento médico foi conditio sine qua non para a morte dos pacientes. Estatisticamente, seria lícito afirmar que, sem a negligência médica, trinta e três (33) pacientes teriam sobrevivido. Deste modo, a regra tradicional da causalidade levaria a trinta e três (33) erros, pois negou reparação a todos os beneficiários dos noventa e nove (99) pacientes mortos, sendo que trinta e três (33) morreram devido à falha médica. Se a teoria da perda de uma chance fosse adotada, os noventa e nove (99) pacientes seriam indenizados, mas cada um receberia um terço (1/3) do valor total do dano final (morte). Assim, aqueles trinta e três (33) pacientes que teriam sobrevivido com a conduta médica adequada receberiam apenas um terço (1/3) da indenização devida, enquanto os sessenta e seis (66) pacientes que morreram devido à evolução endógena da doença seriam indevidamente indenizados. Deste modo, a teoria da perda de uma chance patrocinaria erros em todos os noventa e nove (99) casos.

Apesar da força que os argumentos supracitados apresentam, não se pode negligenciar que a grande razão apontada pela maioria dos doutrinadores e magistrados para a negação da perda de uma chance está relacionada com questões sistemáticas.

Com efeito, a forte convicção de que a aplicação da perda de uma chance na esfera médico-hospitalar acabaria por redundar na utilização de uma causalidade parcial, possibilitou o nascimento de uma “‘crise sistêmica’ em relação ao necessário requisito da certeza do nexo de causalidade. 40

A conclusão de Peteffi da Silva, válida para o ordenamento jurídico brasileiro, mostra-se acertada:

A rigor, a perda de uma chance, nos casos em que o processo aleatório foi até o seu final, sempre deveria se constituir em uma opção subsidiária, utilizada somente após esgotarem as possibilidades da utilização ortodoxa do nexo causal. Observando esses rígidos parâmetros, sem nunca olvidar da seriedade da chance perdida, a aplicação da teoria da perda de uma chance estaria de acordo com o novo paradigma solidarista. Visto por este ângulo e sob estas circunstâncias, é possível afirmar que a perda de uma chance, aplicada em hipóteses nas quais o processo aleatório chegou ao seu final, não depende de uma desvirtuação do nexo causal, mas de uma evolução deste. 41

3.4. “Perda de chance” em Portugal

Observa Rute Pedro que a perda de chance, enquanto tal, está ausente do direito português. E prossegue:

Em Portugal, poucos são os autores que se referem à noção de perda de chance e, quando o fazem, dedicam-lhe uma atenção lateral e pouco desenvolvida. Pode, também, entender-se que paira nas entrelinhas de decisões judiciais portuguesas, estando subjacente a algumas delas em que os tribunais expendem um raciocínio semelhante ao que subjaz a esta teoria, sem, no entanto, se lhe referirem. 42

Mais recentemente, todavia, como se depreende de acórdão do Supremo Tribunal de Justiça português, aquela Corte delineou as características principais da teoria da perda de chance. Esclareceu o relator, Fonseca Ramos, que a perda de chance visaria a superar a tradicional dicotomia entre responsabilidade contratual e extracontratual ou delitual. Enfatiza que, na atualidade,

(...) a responsabilidade civil deve ter uma unção sancionatória tuteladora das expectativas dos cidadãos na sua vida de relação, que se deve pautar por padrões de moralidade e eticidade, como advogam os defensores da denominada terceira via da responsabilidade civil.

Acrescentou que a noção de perda de chance é autônoma e relaciona-se ao nexo de causalidade. Enfatiza que a chance constitui probabilidade futura, real e séria – e que, não fora a atuação omissiva do agente, seria razoável supor-se que o resultado não seria tão danoso. Assinala, por fim, que a reparação deve ter por objeto, não o resultado final danoso, mas a oportunidade perdida, como um direito em si. 43

Noutro acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça, de igual, admite a ressarcibilidade da perda de chance, impondo como requisito a possibilidade real de se alcançar resultado positivo, mas de incerta verificação – eliminada, de forma definitiva, por comportamento de terceiro. 44

Nuno Santos Rocha, em Portugal, igualmente reconhece as transformações operadas na Responsabilidade Civil, sobretudo pela superação do princípio da culpa – e realça o quadro de uma responsabilidade cada vez mais solidária e menos individualista. O principal protagonista desse enredo passa a ser a vítima do dano, não a conduta do causador do ato lesivo. Também se ampliou o conceito de dano reparável, que passa a abranger certas realidades até então à margem de indenização – como, v.g., a violação ao dever de obtenção de consentimento. 45

O STJ analisa a responsabilidade civil do médico, em linhas gerais, valendo-se de subsídios doutrinários análogos àqueles de que se valem os tribunais brasileiros. É o que podemos verificar em decisão relatada por Bettencourt Martins. 46

Assentou o STJ que, no caso da responsabilidade médica, não se admite responsabilidade objetiva, somente a responsabilidade contratual e a extracontratual aquiliana. Tratando-se de obrigação de meios, o ônus da prova incumbe ao paciente, que deverá provar o defeituoso cumprimento.

Feita essa prova, então funciona a presunção de culpa, que o médico poderá ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados. 47

Afinada por esse mesmo diapasão, feito relatado por Ferreira de Almeida. 48

No Brasil, apesar de o Código Civil brasileiro colocar a responsabilidade médica dentre os atos ilícitos, não mais acende controvérsias caracterizar tal responsabilidade como ex contractu.

Aguiar Dias é taxativo: “Ora, a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida. (...) Acreditamos, pois, que a responsabilidade do médico é contratual, não obstante sua colocação no capítulo dos atos ilícitos”. 49

É claro que poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem no contrato: o médico que atende alguém desmaiado na rua, v.g. A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja produzida dentro do contrato ou fora dele.

Ao assistir o cliente, o médico assume obrigação de meio, não de resultado. O devedor tem apenas que agir, é a sua própria atividade o objeto do contrato. O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não a consiga.

A jurisprudência tem sufragado o entendimento de que, quando o médico atende a um cliente, estabelece-se entre ambos um verdadeiro contrato. 50 A responsabilidade médica é de natureza contratual.

Contudo, a jurisprudência brasileira, nada obstante o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica, tal não implica presumir-se a culpa do profissional. O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão.

Não há, pois, culpa presumida do médico, por estarmos diante de um contrato. Ao autor incumbe a prova de que o médico agiu com culpa.

Se em Portugal a doutrina da perda de chance ainda não se disseminou, no Brasil, conforme se verá adiante, nossos Tribunais têm recepcionado amplamente a teoria – a principiar pelo Superior Tribunal de Justiça, Corte responsável pela uniformização da jurisprudência infraconstitucional no País.

3.5. Perda de uma chance de cura ou sobrevivência no Brasil

No Brasil, de forma crescente, a teoria da perda de uma chance tem encontrado adeptos – e chegou ao julgamento do Superior Tribunal de Justiça, em 2005, o leading case conhecido como “caso do Show do Milhão”. Trata-se de ação de indenização pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais decorrentes da participação de uma pessoa em programa televisivo, consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio poderia atingir o valor máximo de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Na ocasião do concurso, a participante estava diante da pergunta final, que lhe concederia o prêmio máximo, caso acertasse corretamente a resposta. Porém, ela optou por não prosseguir e garantir o prêmio de R$ 500.00,00, que já havia conquistado. Posteriormente, a participante ajuizou demanda contra a empresa televisiva, alegando que a pergunta tinha sido mal formulada e inexistia uma resposta correta dentre as quatro assertivas que lhe foram apresentadas e, por isso, sofreu um dano evidente. No voto do relator Min. Fernando Gonçalves:

Nestas circunstâncias, firmado o debate no sentido de haver a recorrida optado por não responder a indagação diante da inviabilidade lógica de uma resposta adequada, ou, na dicção da petição inicial, de ser a pergunta “irrespondível”, não se pode negar, em consonância com as instâncias ordinárias, que a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente, que deverá ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de lucrar. (...) Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à “pergunta do milhão”. Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais).

Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em consequência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação, reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 51

Após reconhecer culpa da emissora de televisão e aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance ao caso, o STJ fixou a verba indenizatória em R$ 125.000,00, valor este: “Equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens – reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida”. 52

Grande parte da doutrina brasileira admite a reparação pela Perda de Uma Chance. São favoráveis à admissão da referida teoria no ordenamento pátrio diversos autores tais como, Sérgio Cavalieri Filho, 53 Judith Martins Costa, 54 Rafael Peteffi da Silva 55 e Sílvio de Salvo Venosa. 56 As discussões doutrinárias sobre o assunto têm lugar propício em casos de responsabilidade civil do advogado e do médico, ambas decorrentes de obrigação de meios (salvo nas cirurgias estéticas), mas que, devido à conduta desidiosa desses profissionais, o contratante perde a oportunidade de ver satisfeito o seu anseio buscado pela avença.

Nos estudos doutrinários, é sempre ressaltada a importância de a chance ser real e séria, bem como do montante indenizatório pela chance perdida ser mitigado em relação ao quantum do prejuízo final. Nas lições de Sílvio Salvo Venosa, “a perda da chance pode ser considerada uma terceira modalidade de dano, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante”. 57

A doutrina brasileira enquadra a referida Teoria em categoria de dano específico, que não se identifica com um prejuízo efetivo, nem tampouco se reduz a um dano hipotético. Sérgio Cavalieri Filho ilustra alguns casos onde entende ser possível a indenização da chance perdida, tais como, “nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc”. 58

A Teoria da Perda de Uma Chance, em suas variadas nuanças, tem tido ampla aceitação na recente jurisprudência dos tribunais brasileiros envolvendo diversos tipos de litígios.

Daniel Amaral Carnaúba 59 elucida alguns litígios que são normalmente resolvidos por meio da reparação de chances:

Um advogado deixa transcorrer o prazo para a interposição de um recurso. Em razão da desídia, a decisão de primeiro grau, contrária aos interesses de seu cliente, torna-se juridicamente inatacável. Devidamente inscrito no concurso, o candidato ao cargo público é excluído do certame, por falha da instituição organizadora. Ou sofre um acidente de trânsito às vésperas do exame, impedindo-o de realizar a prova. O erro de diagnóstico priva o doente da terapia adequada ao mal que o acometia. E se àquele tempo havia expectativas de tratamento, a doença evolui de tal forma que o quadro clínico do paciente é agora terminal. Inconformada, a vítima, em cada um desses incidentes, ajuíza uma ação de reparação em face do responsável. (...) O ponto em comum a esses casos é que, em todos eles, o incidente atingiu o interesse do requerente sobre um evento aleatório. A vítima tinha uma expectativa, incerta, de obter uma determinada vantagem ou de evitar um mal maior. E essa expectativa foi frustrada ou dificultada em razão do fato imputável ao réu. O problema é que a procedência ou improcedência da demanda reparatória agora ajuizada depende, ao menos em princípio, desse resultado incerto. Em uma frase diversas vezes repetida pela jurisprudência francesa, René Savatier afirma que “a função da responsabilidade é a de restabelecer, tanto quanto possível, o equilíbrio destruído pelo dano, recolocando a vítima, à custa do responsável, na situação em que ela estaria sem o ato imputado a este”. Ora, nas hipóteses mencionadas, é impossível determinar qual é “a situação em que vítima estaria sem o ato imputado ao réu”. Como o interesse em questão é aleatório, o litígio comporta uma dúvida irredutível sobre a sorte da vítima. Não fosse pelo incidente, teria ela alcançado o resultado desejado? O paciente estaria curado? O jurisdicionado ou o candidato sairiam vitoriosos? Não se sabe e nunca se saberá. (...) Isso coloca os julgadores em uma situação bastante embaraçosa. Eles não podem declarar o réu responsável pela reprovação no concurso, pela perda do processo, ou pela ausência de cura, pois, para tanto, seria necessário pressupor que a vítima obteria aquele resultado incerto. Pela mesma razão, não podem rejeitar pura e simplesmente a demanda, pois tal decisão significaria que chegaram à conclusão inversa. (...) Para resolver esse empasse, a jurisprudência francesa passou a adotar uma solução tanto mais engenhosa quanto evidente: nesse tipo de situação, não é o resultado aleatório que deve ser reparado pelo responsável, mas sim a chance de obtê-lo. (...) Existe uma certeza em todos esses conflitos; a certeza de que a vítima tinha uma chance de alcançar o resultado que desejava, e que essa oportunidade desapareceu, em razão do fato imputável ao réu.

Nos últimos anos, constata-se um número crescente de ações judiciais pleiteando o reconhecimento de indenização pela chance perdida, em decorrência de atos cometidos por advogado no exercício de sua função. O entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, acerca da teoria, é no sentido de que o advogado deve ser responsabilizado diante de sua conduta negligente ou omissiva, se presentes os determinados requisitos. 60

A Min. Nancy Andrighi, 61 em hipótese de responsabilidade civil do advogado, entendeu aplicável a teoria da perda de uma chance, nos seguintes termos:

(...) Diante deste panorama, a doutrina tradicional sempre teve alguma dificuldade para implementar, em termos práticos, a responsabilidade do advogado. Com efeito, mesmo que comprovada sua culpa grosseira, é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em um juízo de cognição. Em outras palavras, ainda que o advogado atue diligentemente, o sucesso no processo judicial depende de outros favores não sujeitos ao seu controle. Daí a dificuldade de estabelecer, para a hipótese, um nexo causal entre a negligência e o dano. Para solucionar tal impasse, a jurisprudência, sobretudo de direito comparado, e a doutrina passaram a cogitar da teoria da perda da chance. A aludida teoria procura dar vazão para o intricado problema das probabilidades, com as quais nos deparamos no diaadia, trazendo para o campo do ilícito aquelas condutas que minam, de forma dolosa ou culposa, as chances, sérias e reais, de sucesso às quais a vítima fazia jus.

Não se trata, portanto, de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance (Rafael Peteffi da Silva. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007, p. 134). É preciso ressaltar que, naturalmente, há possibilidades e probabilidades diversas e tal fato exige que a teoria seja vista com o devido cuidado. No mundo das probabilidades, há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional de prognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dado, onde só há seis alternativas possíveis. Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o “improvável” do “quase certo”, a “probabilidade de perda” da “chance de lucro”, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas ( REsp 965.758/RS , 3ª Turma, minha relatoria, DJe 03.09.2008).

Por fim, concluiu a ilustre Ministra que o advogado, ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição do recurso cabível e desejado pelo mandante, frustra as chances de êxito do seu cliente. E, portanto, deve responder pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, visto ser a chance séria e real.

Em semelhante caso apreciado pelo STJ, em 2012 62 , o relator Ministro Luís Felipe Salomão ponderou que:

O fato de o advogado ter perdido o prazo para contestar ou interpor recurso – como no caso em apreço –, não enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance, fazendo-se absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real – que a parte teria de se sagrar vitoriosa ou de ter a sua pretensão atendida (...) É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real –, que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 63

Portanto, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para...

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jusbrasil.com.br
21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196959131/3-perda-de-uma-chance-de-cura-ou-sobrevivencia-e-responsabilidade-civil-medico-hospitalar-responsabilidade-civil-dos-hospitais-ed-2019