Responsabilidade Civil dos Hospitais - Ed. 2019

7. Tutela de Urgência

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É cada vez maior a frequência com que o relacionamento entre os Planos de Saúde e os usuários, hospitais, laboratórios e médicos conveniados têm sido objeto de conflitos submetidos ao Poder Judiciário. 1

O número de ações judiciais envolvendo Planos de Saúde no Estado de São Paulo em 2017 alcançou o maior número já registrado na história. Foram 17.114 ações de janeiro a julho, representando um aumento de 631% nos últimos seis anos. O principal motivo que originou essas ações foi a negativa de coberturas ou atendimentos (47,67 % das decisões). 2

Credenciamento e descredenciamento, alcance e interpretação de cláusulas contratuais, pagamento ou recusa à cobertura – são algumas entre as inúmeras questões suscitadas nesses processos.

Por isso, com reiteração, administradores de hospitais e planos de saúde buscam promover diálogo interdisciplinar, reunindo médicos, advogados, juízes e Ministério Público, para amplo debate de aspectos controvertidos relacionados à Saúde Suplementar.

Invariavelmente, os usuários pedem ao juiz a denominada tutela de urgência, sem que se ouça a parte contrária (no caso, a administradora), pois se alega risco iminente de dano grave, de difícil ou impossível reparação.

Afirmam os advogados que a vida de um ser humano – bem supremo – está em jogo. Em face dessa argumentação, o Judiciário não pode demorar, o provimento buscado há de ser prontamente deferido.

O exercício do contraditório não é suprimido, mas postergado para momento posterior ao deferimento da tutela de urgência. Essa técnica do contraditório diferido foi trazida pelo legislador no art. do Código de Processo Civil de 2015. Nesses casos, somente após a concessão da tutela de urgência ou a verificação do não preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento da medida, que o magistrado determinará o estabelecimento do contraditório. 3

O atual diploma processual prevê a necessidade de a decisão do juiz que antecipa a tutela indicar, de modo claro e preciso, as exatas razões do seu convencimento (art. 298 do CPC/15 c/c art. 489, § 1º, IV, do CPC/15). Da mesma forma, caso o magistrado verifique a necessidade de estabelecer contraditório prévio, deve justificar a postergação da análise do requerimento liminar 4 .

O Min. Luiz Fux, do STJ, 5 ainda sob a égide do CPC/73, elencou os casos em que os julgadores deferem o adiantamento da prestação jurisdicional, de índole satisfativa, nas demandas envolvendo planos de saúde:

a) Tutela antecipada deferida para tratamento urgente, sob o fundamento de abusividade de cláusulas em contratos de adesão, sob invocação do Código de Defesa do Consumidor;

b) Tutela antecipada em ações de obrigação de fazer, visando ao cumprimento do plano de saúde, com fulcro no art. 461, § 3º, do CPC/73; 6

c) Tutela antecipada para considerar ineficaz cláusula limitativa do prazo de internação: há onerosidade excessiva que gera desequilíbrio entre as partes contratantes;

d) Tutela antecipada para considerar ineficaz cláusula que exclui determinadas doenças – sob o entendimento de que tais riscos constituem ônus dos planos;

e) Tutela antecipada em caso de dúvida quanto à natureza da enfermidade: prepondera presunção de boa-fé, em favor do associado, visto que a má-fé deve ser provada de modo cabal;

f) Dispensa de caução, visto estar-se diante de um serviço público imprescindível.

Adiante, o Ministro Fux adverte que “não se poderia atribuir às entidades privadas deveres além do contrato, sob pena de gerar insustentável insegurança jurídica”, visto que “a atividade subsidiária particular não é sucedâneo da ineficiência estatal”. 7 Essa ruptura do contrato só poderia ocorrer em situações-limites, em que não houvesse outra solução para salvar a vida humana, senão recorrer ao subsídio particular. Do contrário, as demais pessoas, que também dependem da higidez financeira dos planos de saúde e demais entidades securitárias, resultariam prejudicadas. Concretizar-se-ia, segundo o Ministro, o dito popular “despir-se um santo para vestir outro” 8 – e seria decretada a morte do sistema. A seguir, observa:

(...) Resulta claríssimo que nenhum juiz decidirá pela desinternação de uma paciente ou recusará a custódia de um doente em estado grave. Entretanto, imputar a despesa à entidade privada implica os problemas antes aventados da violação contratual e do esvaziamento econômico das potencialidades das entidades do ramo. Eis aí um dos mais intrigantes temas e desafiante questão a provocar a experiência judicial.

Afirma o articulista, à guisa de solução, que, diante do fato de a entidade particular prestar serviço em razão da urgência e da impossibilidade de o Estado fazê-lo:

Caberá àquela o direito ao reembolso, pleiteável em ação autônoma ou na própria relação processual em que a entidade privada é instada a substituir a administração pública. (...) Ora, se a entidade privada é obrigada a prover imediatamente, internando e adimplindo as exigências da entidade hospitalar por vezes nem sequer conveniada, é inegável, também, o seu direito de obter a antecipação regressiva daquilo que expender.

Neste passo, o Ministro adere à opinião de Marinoni, quanto à plena possibilidade de antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. 9 - 10

O jornal O Estado de São Paulo comentou liminar concedida pela Justiça Federal do Ceará, que transferiu quatro doentes atendidos pela rede pública para Unidade de Terapia Intensiva (UTIs) de hospitais privados em Fortaleza. A decisão teria desobrigado os hospitais de pagar impostos no valor do tratamento dispensado aos pacientes nas UTIs. O custo do atendimento seria o mesmo exigido dos convênios particulares. Merece transcrição o seguinte trecho:

(...) vida de pacientes em condições críticas – como os 14 pacientes que esperavam por uma vaga na UTI e os 18 que morreram sem ser atendidos – não pode depender de soluções burocrático-financeiras entre os hospitais conveniados e os técnicos do SUS. A liminar concedida pela Justiça Federal resolve momentaneamente o problema e preserva o elementar direito à vida. Além disso, expõe as profundas fissuras que existem no relacionamento entre os hospitais conveniados e o SUS, cuja tabela não cobre os custos reais dos tratamentos. Tanto é assim que a Justiça exigiu a internação dos pacientes em estado crítico, mas a remuneração deve acompanhar a tabela dos planos privados de saúde e não a do SUS. 11

O Superior Tribunal de Justiça tem referendado decisões concessivas de liminares que visam a conferir efetividade ao direito à saúde, constitucionalmente respaldado, afastados eventuais óbices de natureza formal ou burocrática. No TJPR, por exemplo, em período de férias forenses, a Presidência concedeu liminar, impondo à Secretaria de Estado da Saúde o fornecimento de medicamentos aos portadores de esclerose múltipla. O Grupo de Câmaras entendeu procedentes as objeções do Estado do Paraná, centradas, primordialmente, no fato de os impetrantes não estarem cadastrados no SUS. Por isso, denegou a ordem e cassou a liminar. O STJ, todavia, deu provimento ao recurso ordinário, e concedeu a segurança. 12

Nas petições que pleiteiam tutela de urgência, em face dos planos de saúde, os advogados dos usuários, amiúde, invocam parecer subscrito pelo professor e magistrado Galeno Lacerda: 13

(...) O contrato de seguro de vida ou de saúde cria um direito obrigacional de ressarcimento sobre um direito absoluto. Estamos em presença, assim, de uma categoria nova de “direitos sobre direitos”. Nessa espécie prevalece a natureza do mais importante. Ou, como esclarece Ferrara “il diritto dominato assume la natura del diritto dominante” (Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, p. 114). Por isso, se, no caso concreto, a seguradora, sem razão, negar cobertura à segurada, estará atentando contra os direitos absolutos à saúde e à vida do paciente (...).

Quanto aos prazos de carência, já definiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a validade dessa estipulação. 14

Tanto a Medicina quanto o Direito são ciências a serviço do homem, existem para preservar a dignidade do ser humano. Aí, a base fundamental desses pleitos em que se reclama tutela imediata.

O juiz, ao apreciar o pedido, basicamente verifica os seguintes pontos: 1. Existe relação contratual? 2. É urgente a proteção pleiteada? 3. Existe sério risco de vida?

A relação contratual é comprovada por documento que demonstra estar o requerente filiado ao plano. Quanto à urgência, sempre há médico, cujo laudo instrui a petição inicial, que afirma tal urgência.

Então, entre o valor do bem jurídico a ser protegido – a vida – e eventual interesse econômico da prestadora, quase sempre o juiz defere o provimento requerido: determina a internação, a expensas do Plano, ou a cirurgia, o transplante, a quimioterapia – seja lá qual for o atendimento necessário a afastar o risco de morte que ameaça o paciente.

Essas decisões, quase sempre, consideram que o exame aprofundado de cláusulas contratuais – aquelas que excluem a cobertura reclamada – não é oportuno; que a quantia a ser despendida pelo Plano se destina à proteção da vida; e que, embora não se olvide o aspecto econômico, tal discussão deverá ser postergada para momento posterior.

Os Tribunais trilham caminho análogo – e, ao agravo de instrumento interposto pela administradora do plano de saúde, em regra, nega-se efeito suspensivo. 15

Ao final, ainda que o Judiciário reconheça a inexistência do direito do consumidor, é comum o paciente (ou seus familiares) não disporem de recursos financeiros para reembolsar os valores despendidos com os custosos tratamentos. 16

Já nos casos envolvendo erro médico, as decisões judiciais normalmente se apresentam de maneira diversa, tendo em vista a necessidade de uma cognição exauriente para que se possa aferir, mesmo que dentro de um juízo de probabilidade, a culpa do profissional.

De acordo com o art. 273 do CPC do 1973, 17 - 18 que introduziu a possibilidade de antecipação da tutela satisfativa, exigia-se, para o adiantamento da prestação jurisdicional, prova inequívoca (que na redação original do anteprojeto da reforma figurava como prova documental – expressão que posteriormente foi considerada demasiadamente restritiva), ou seja, prova que convença bastante e faça o juiz concluir pela verossimilhança dos fatos alegados pelo autor. Não se tratava de certeza probatória – possível apenas na sentença final, após ultrapassada a fase instrutória.

Sempre despertaram maiores indagações, na vigência do antigo CPC, no que pertine à prova inequívoca da verossimilhança do direito sobre o qual se funda a pretensão do autor, aquelas hipóteses nas quais o pleito indenizatório respalda-se na responsabilidade subjetiva do causador do dano. Isso porque, em casos tais, imprescindível verificar-se, com meridiana clareza, a culpa stricto sensu com que se houve o réu. Deverá haver prova suficiente da existência de imperícia, imprudência ou negligência do requerido.

O Desembargador Osvaldo Stefanello, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao apreciar pedido de liminar em mandado de segurança, quando estava ainda em vigor o Código de Processo Civil de 1973, expendeu judiciosas considerações, a propósito da análise da culpa, com a finalidade de se antecipar a tutela satisfativa, na forma do art. 273 do CPC/73, ora transcritas:

Por mais dramática que se apresente a situação pessoal da autora, necessitando de nova cirurgia ante as sequelas que lhe restaram das duas cirurgias anteriores a que se submeteu, não consigo vislumbrar como manter a antecipação da tutela que lhe foi judicialmente deferida. E assim o entendo por considerar não presentes os requisitos previstos no art. 273, seus incisos e parágrafos, do CPC. (...) O que, no entanto, a meu ver, não se pode, para a antecipação da tutela contra o ora impetrante, autor que foi da primeira cirurgia a que foi submetida a autora, é partir para a presunção da culpa que lhe foi imputada. (...) A culpa (...) há que ser inequivocamente demonstrada. E demonstrada via regular processo no qual tenha-lhe sido assegurado o direito à mais ampla defesa, com observância do contraditório e assegurados os meios a ela inerentes e forma de produzi-la. De não esquecer que o próprio texto legal, para o adiantamento da tutela, há que existir prova que convença da verossimilhança do que é afirmado, além de fundado receio de dano irreparável, ou de difícil reparação a direito do demandante. E mais, que não se há de confundir antecipação da tutela, da forma prevista no referido dispositivo legal, com medida cautelar, na qual, para seu deferimento liminar basta presentes se façam os requisitos do fumo do bom direito – fumus boni iuris – e do perigo de dano grave e irreparável, ou de difícil reparação a direito do requerente – periculum in mora. E assim o é porque na antecipação da tutela, à decisão judicial equivale dar caráter, ou força de execução provisória a sentença ainda inexistente. Daí o porquê do maior rigor que se há de exigir no que diz com os requisitos necessários, para a antecipação da tutela em ação de conhecimento. Antecipação de tutela que, a rigor, equivale a uma condenação sem que o devedor tenha ainda sido submetido ao devido processo legal, como se exige. Por isso mesmo cuidadoso foi o legislador ao prever óbice à concessão da tutela antecipada. Refiro-me ao disposto no § 2º do art. 273 do CPC, segundo o qual ‘não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado’. Prudência que advém do princípio de direito segundo o qual a ninguém se pode impor uma obrigação sem que para tanto tenha responsabilidade, quer legal, quer judicialmente imposta, quer pessoalmente reconhecida. (...) São razões que me levam a, com toda vênia da eminente Juíza que concedeu a antecipação da tutela em relação ao ora impetrante e ao eminente Magistrado que indeferiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto – ainda sob o regime processual anterior à entrada em vigor da Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995 – agregar efeito suspensivo ao recurso, sustando, consequentemente, os efeitos da antecipação da tutela contra ele deferida. (...).

A ordem foi definitivamente concedida, em julgamento realizado a 09.04.1996, ocasião em que pontificou o Desembargador Stefanello:

(...) Daí o porquê, volto a repetir, da prudência e equilíbrio que deve ter o juiz ao deferir antecipação da tutela em processo de conhecimento. Prudência e equilíbrio que não se devem confundir com medo ou receio que o juiz possa ter de errar ou de assumir uma responsabilidade que, até por dever de ofício, tem a obrigação de enfrentar, concordo. Mas prudência e equilíbrio. Não discordo da litisconsorte quando diz que a prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança da alegação, ou seja, dos fatos e fundamentos jurídicos que sustentam a pretensão de direito material na inicial posta pelo autor, há que ser entendida como a prova suficiente para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito. (...) Mas, para o adiantamento da tutela em relação ao impetrante necessário se fazia que houvesse prova suficiente [de que] tenha obrado com culpa (...). E é dessa prova suficiente da culpa, sobre a qual se há de lastrear sua responsabilidade ou corresponsabilidade reparatória, é que não consegui, e não consigo, extrair dos autos (...). Quero encerrar deixando uma ideia a respeito da antecipação da tutela jurisdicional, ante a gravidade da obrigação que impõe ao responsável pela reparação do dano a direito de outrem, sem que ainda lhe tenha sido assegurado o contraditório e a amplitude de defesa. Para autorizar o Juiz a fazê-lo, o autor há que demonstrar – desde logo – e não me refiro à hipótese do inciso II do art. 273 [rectius: § 2º do art. 273] – que a verdade por ele afirmada é uma verdade quase verdadeira, que dê ao juiz uma quase certeza de que a razão jurídica está a seu lado. Sem tal segurança mais difícil se tornará o adiantamento da tutela. E assim o é porque impor uma obrigação a alguém, sem que regularmente apurada e afirmada sua responsabilidade, não é questão que diga respeito a sistema político-institucional-econômico ou mesmo a dogma de natureza filosófica, sociológica ou ideológica. Mas sim a princípio de justiça, no seu sentido e alcance mais amplo.

Tais argumentos foram reproduzidos ao ensejo do julgamento, no TJRS, do Agravo de Instrumento 596085753, 6ª Câmara Cível, também relatado pelo Desembargador Osvaldo Stefanello e, ainda sob a égide do antigo diploma processual civil de 1973, assim ementado:

Antecipação da tutela. Art. 273 do CPC. Só a existência de prova inequívoca, que convença da verossimilhança das alegações do autor, é que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional, em processo de conhecimento. Agravo de instrumento contra decisão judicial que, em ação de reparação de danos materiais e morais decorrentes de acidente de trânsito e por erro médico na realização de cirurgias, antecipou, em favor da autora, a tutela por ela buscada com a demanda. Provimento do recurso por não presentes os requisitos que autorizariam o provimento antecipatório da tutela.

Idêntico entendimento foi firmado, também no TJRS, pelo Desembargador Luiz Lúcio Merg:

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196959137/7-tutela-de-urgencia-responsabilidade-civil-dos-hospitais-ed-2019