Responsabilidade Civil dos Hospitais - Ed. 2019

8. Código Civil e Redução Equitativa da Indenização: Incidência na Responsabilidade Médico-Hospitalar

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8.1. Introdução

Destaca-se, no Código Civil de 2002, a maior responsabilidade do juiz, em face da prevalência de normas abertas – uma das alterações fundamentais da nova codificação, em confronto com a Lei revogada. 1

Francisco Amaral, com precisão, forte no escólio de Miguel Reale, elucida:

Entre os princípios introduzidos no Código Civil de 2002, que orientam comportamentos e a própria realização do direito sistematizado pelo legislador, cientista e filósofo, destaca-se o princípio da operabilidade ou da concretude, essencialmente um princípio de hermenêutica filosófica e jurídica que leva o intérprete não à função limitadora de aplicar o direito, mas à de construir a norma jurídica adequada ao caso concreto e específico. Dessa opção metodológica do legislador resulta uma nova e saudável margem de criação para o intérprete, chamado a participar não mais como um agente passivo de um processo lógico dedutivo, mas sim como participante ativo do processo de nomogênese jurídica, para resolver conflitos de interesses entre indivíduos concretos e em situações jurídicas concretas. 2

Essas cláusulas abertas desafiarão, por certo, a atividade interpretativa e criadora de advogados e juízes.

O art. 944, parágrafo único, do CC/2002 , traz ao proscênio a análise da graduação da culpa, para se fixar a extensão da reparação do dano, e autoriza o juiz, à luz da equidade, em havendo culpa leve ou levíssima e excessiva desproporção entre a culpa e o dano, a reduzir proporcionalmente a indenização.

Quando se tratar de culpa presumida do hospital, tendo em vista a vinculação do médico à pessoa jurídica, o dispositivo a seguir comentado refletir-se-á na fixação do quantum indenizatório a ser suportado pelo estabelecimento – daí a relevância que esta norma assume, também no âmbito da responsabilidade civil hospitalar.

Tal modificação – consoante lembrado por Luiz Roldão de Freitas Gomes – foi introduzida pelo Professor Agostinho Alvim, que assim a justificou, na Exposição de Motivos do Projeto:

Do mesmo modo, em face do Código Civil, o fato de ser leve a culpa, ou levíssima, não exclui a responsabilidade, salvo casos expressos em lei; e, sobretudo não vale nunca como atenuante. Todavia não parece justo que, no caso de culpa leve, e dano vultoso, a responsabilidade recaia inteira sobre o causador do dano. Um homem que economizou a vida toda para garantir a velhice, pode, por uma leve distração, uma ponta de cigarro atirada ao acaso, vir a perder tudo o que tem, se tiver dado origem a um incêndio. E não só ele perde, mas toda a família. Notam os autores que acontecimentos trazem em si uma dose de fatalidade. “E a fatalidade está em que a distração é uma lei inexorável, à qual nunca ninguém se furtou.” É justamente por reconhecer isso que o legislador manda indenizar no caso de acidente do trabalho, embora ele ocorra, quase sempre, por motivo de descuido, negligência, imprudência, enfim culpa do empregado. Por estas razões é que o projeto faculta ao juiz, sem impor, que reduza a indenização. Ele o fará usando da equidade individualizadora, tendo em vista o caso concreto e as suas circunstâncias (Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, n. 24, p. 101-102). 3

A proposta de redução equitativa da indenização, conforme o grau da culpa, constante do Projeto de Código Civil de 1975, mereceu elogios de Silvio Rodrigues:

Tal solução é de grande sabedoria e tenderia a restabelecer a justiça faltante, em muitas hipóteses. De fato, examinado o caso concreto, as circunstâncias pessoais das partes e as materiais que o circundam, o juiz fixará a indenização que entender adequada. Poderá fazê-la variar conforme as posses do agente causador do dano, a existência ou não do seguro, o grau de culpa e outros elementos particulares à hipótese em exame, fugindo de uma decisão ordenada por regra genérica, no geral desatenta das peculiaridades do caso concreto. 4

Avultam, desde logo, como observa Francisco Amaral, as duas funções da equidade:

1) proporcionar um critério para a interpretação jurídica, concedendo ao intérprete maior autonomia; 2) constituir-se, como consciência do direito, em impulso para as respectivas mudanças, buscando o direito, o novo direito, como solução justa para casos concretos. 5

Agostinho Alvim, em magnífica obra – atualíssima, não obstante publicada em 1949 – comenta o art. 172 do Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941, transformado, com ligeiras alterações de redação, no parágrafo único do art. 944 do CC/2002 :

Este dispositivo tem sua fonte imediata no art. 43 do Código Federal das Obrigações [da Suíça], que subordina a extensão da reparação à gravidade da culpa e às circunstâncias apreciadas pelo juiz, regra esta ditada para as obrigações oriundas de atos ilícitos, mas aplicável às provenientes de contrato, por força do disposto no art. 99 do mesmo Código. Porém, aquele arbítrio, que o Código Federal confere ao juiz, de modo algum poderá ser entendido como a possibilidade de aumentar-se a indenização, além do dano sofrido, no caso de haver dolo ou culpa grave, e isso porque haveria locupletamento injustificado do credor. Tal preceito deve ser entendido como a possibilidade de reduzir-se a indenização, no caso de culpa leve. Dos comentários de Rossel, vê-se ser esta a legítima interpretação e vê-se, também, a conveniência de um tal dispositivo. Comentando o Código de 1881, diz ele: “Tem-se criticado esta disposição, que é peculiar do nosso Código. Certamente, suposto o ato ilícito, verificado o prejuízo e não havendo culpa por parte do lesado, o autor do ato deve ser condenado à reparação integral do dano. Mas o acaso desempenha, quase sempre, um papel tão evidente nestas espécies de negócios, que convém permitir ao juiz levar isso em conta, principalmente nos casos de culpa leve, e não fazer suportar inteiramente pela parte culpada um prejuízo ocasionado, em parte mais ou menos considerável, pela fatalidade” (cf. Manuel de Droit Fédéral des Obligations, n. 11). 6

Diversas codificações estrangeiras, dentre as quais o supramencionado Código Federal Suíço das Obrigações, considera a gravidade da culpa, na fixação da indenização. A lei suíça dispõe:

Art. 43 (III. Fixação do Dano) (1) O modo e a extensão da indenização pelo dano causado, estabelece o juiz que, no caso, tem de considerar não só as circunstâncias como a gravidade da culpa. (...) Art. 44 (IV. Motivos de redução) (1) Se o lesado concordou com o ato danoso, ou se circunstâncias, pelas quais deve ele responder, atuaram para criar ou aumentar o dano ou agravaram, de outro modo, a situação do obrigado à indenização, poderá o juiz minorar a obrigação de indenização ou, inteiramente, não a reconhecer. (2) Se o obrigado à indenização que não causou o dano nem intencionalmente nem por negligência grave, ficar, pela prestação da indenização, reduzido a estado de necessidade, poderá o juiz, também por esse motivo, minorar a obrigação de indenizar. 7

A indenização por equidade encontra-se prevista no § 829 do Código Civil alemão:

§ 829 (Responsabilidade equitativa) Quem, em um dos casos assinalados nos §§ 823 a 826, não for, com fundamento nos §§ 827 e 828, responsável por um dano por ele causado, terá, não obstante, sempre que a indenização do dano não possa ser exigida de um terceiro com dever de vigilância, de indenizar o dano, desde que a equidade, de acordo com as circunstâncias, particularmente, de acordo com as relações entre os interessados, exigir uma compensação, e a ele não sejam tirados os meios dos quais necessita para sua manutenção conveniente, assim como para a realização das suas obrigações legais de alimentos. 8

Menciona Milton Paulo de Carvalho Filho que, no direito argentino, o art. 1.069 do Código Civil, contemplado na Lei n. 17.711, passou a dispor:

O dano compreende não apenas o prejuízo efetivamente sofrido, senão também a ganância de que foi privado o danificado pelo ato ilícito, e que neste Código se designa com as palavras perdas e interesses. Os juízes, ao fixar as indenizações pelos danos, poderão considerar a situação patrimonial do causador, atenuando-a se for equitativo; mas não será aplicável esta faculdade se o dano for imputável a dolo do responsável. 9

Na sequência, o magistrado paulista reproduz comentários de Atilio Anibal Alterini:

(...) A natureza da obra do autor exclui a possibilidade de atenuar a responsabilidade quando há dolo; não havendo culpa, ou havendo um ligeiro descuido como é a culpa, compete que os juízes atenuem equitativamente as indenizações no caso (...). 10

O art. 1.103 do Código Civil espanhol autoriza os Tribunais, na responsabilidade contratual e também na aquiliana, a moderar a indenização, “según los casos”. Yzquierdo Tolsada refuta a ideia de que o Código espanhol tenha pretendido restaurar a velha gradação de culpa, do Direito romano. A possível redução ocorre segundo “as circunstâncias do caso” – e não se vincula à intensidade da culpa. O art. 1.103 outorga ao juiz uma faculdade moderadora, igualmente aplicável aos casos de concorrência de culpas (rectius: de causas).

A equidade é a fonte exclusiva da decisão judicial – e a forma de aplicá-la integra a soberania do julgador. 11

8.2. A equidade

A concepção de Rawls, acerca da “teoria da justiça como equidade”, embora engastada noutro contexto, torna-se útil para validar a menção à equidade, contemplada pelo legislador no art. 944, parágrafo único, do Código Civil:

Assim, a teoria da justiça como equidade busca precisar o núcleo central de um consenso por justaposição, isto é, ideias intuitivas comuns que, coordenadas numa concepção política de justiça, se revelarão suficientes para garantir um regime constitucional justo. Isso é o que podemos esperar de melhor e não necessitamos de nada mais. 12

O apelo à equidade encontra-se em várias leis. Conceituá-la e, principalmente, aplicá-la, contudo, é tarefa das mais difíceis. 13

A equidade, entre nós, faz parte da aplicação do direito aos casos concretos. Tanto o legislador quanto o magistrado valem-se da equidade, como observa Alípio Silveira. 14

Pondera Mário Bigotte Chorão:

Adquire especial saliência, apoiada numa vetusta e prestigiosa tradição cultural, a concepção da equidade como justiça do caso concreto, isto é, uma forma de justiça que, superando a mera justiça legal, se adequa às circunstâncias da situação singular. Nesta acepção, a equidade é como que mediadora entre o princípio abstrato da justiça legal e as exigências dos casos singulares e concretos. Ela é, pode-se dizer, a justiça enquanto concretizada na solução de cada caso. (...) Segundo uma tal concepção, a equidade é, em suma, uma realidade essencialmente jurídica, embora, translegal, que serve para a mais plena realização da justiça (e do direito). Por meio dela se consegue, diz-se, “sortir de la légalité pour rentrer dans le droit” (Sertillanges). 15

A equidade, para Bigotte Chorão, ao superar a mera legalidade positiva, “possibilita uma consecução mais perfeita da justiça e do direito”. 16

Vicente Ráo, a propósito do tema, expõe as seguintes considerações:

Designa-se por equidade uma particular aplicação do princípio da igualdade às funções do legislador e do juiz, a fim de que, na elaboração das normas jurídicas e em suas adaptações aos casos concretos, todos os casos iguais, explícitos ou implícitos, sem exclusão, sejam tratados igualmente e com humanidade, ou benignidade, corrigindo-se, para esse fim, a rigidez das fórmulas gerais usadas pelas normas jurídicas, ou seus erros, ou omissões. 17

Alípio Silveira destaca uma das funções da equidade – a adaptação das normas às circunstâncias do caso:

Com efeito, muitas vezes sucede que a generalidade com que foi concebida a norma impede a sua correta aplicação às circunstâncias do caso concreto. Então, surge uma importante operação do juiz: a adaptação da norma abstrata ao caso concreto. A equidade, nesta função, não quer que a norma se quebre, mas simplesmente se amolde, às circunstâncias do caso concreto. 18

Por óbvio, será deveras trabalhoso, para o juiz, lançar mão do critério da equidade, para dimensionar com justiça a indenização. Isso porque o conceito, para lá de lógico, é sobretudo ontológico e axiológico – transcende a simples aplicação da norma – para se situar num campo preponderantemente interpretativo.

Incumbirá ao juiz, como acentua o autor português, encontrar a via média entre o normativismo abstrato e o decisionismo casuístico. 19

Maria Helena Diniz lembra Aristóteles, em sua Ética a Nicômaco:

Desempenha a equidade o papel de um corretivo, de um remédio aplicado pelo julgador para sanar defeitos oriundos da generalidade da lei, pois a aplicação fiel de uma norma a um caso concreto poderá ser injusta ou inconveniente. A equidade é, teoricamente, uma virtude de que deve lançar mão o aplicador, para temperar os rigores de uma fórmula demasiado genérica, fazendo com que esta não contrarie os reclamos da justiça. Considera, portanto, a equidade como uma virtude informada pela justiça. 20

A função individualizadora resultante da equidade – reitere-se – é atribuída ao juiz. O magistrado, todavia, não dispõe de poderes ilimitados. Sua decisão deverá ser orientada por informes e circunstâncias que – como afirma Agostinho Alvim – “tenham valor perante o direito, circunstâncias que o legislador levaria em consideração, se legislasse para o caso em apreço”. 21 Deve-se repelir o subjetivismo absoluto. O critério a ser adotado é aquele recomendado pelo sistema do direito – não apenas calcado nas convicções pessoais do juiz. Isso porque, como assevera o Professor Alvim, “o juiz, quando julga por equidade, não cria o direito, antes o extrai do sistema e o revela”. O juiz deve revelar o que “descobriu”, não o que haja criado arbitrariamente. 22

Oportuna, também, a ponderação de Gèny, lembrada por Alípio Silveira:

Embora a suponhamos perfeita e completa, a lei não pode, por si só, abranger diretamente todas aquelas injunções cuja natureza é satisfazer às necessidades inteiramente concretas da vida jurídica. Entre essas necessidades, tão variadas, tão fugidias, e a fórmula rígida do texto legal, é necessário um intermediário, que possa e saiba adaptar esta fórmula às situações e circunstâncias para as quais foi elaborada. Este intermediário é, precisamente, o intérprete do direito e, particularmente nos litígios concretos, o juiz. Por isso, pode dizer-se que a lei não passa de um simples ponto de partida para aquilo que deve ser realmente e definitivamente estatuído. Quer dizer, o legislador muitas vezes não pode senão determinar as linhas gerais de um dado quadro jurídico, e deve deixar à aplicação do Direito o cuidado de preenchê-lo segundo os pormenores das espécies. 23

Por outro lado, mister ressaltar que não se pode colocar a equidade acima da lei. Na exata dicção de Brebbia:

La equidad no se sitúa por arriba de la ley sino en su mismo...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196959138/8-codigo-civil-e-reducao-equitativa-da-indenizacao-incidencia-na-responsabilidade-medico-hospitalar-responsabilidade-civil-dos-hospitais-ed-2019