Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

10. O Enquadramento das Decisões Estruturais no Novo Código de Processo Civil - Capítulo I - Teoria Geral do Processo

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Autor:

HENRIQUE ALVES PINTO

Mestrando em Direito Público e Políticas Públicas pela UNICEUB (Centro Universitário de Brasília); Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Uberlândia. Bacharelando em Filosofia pela Universidade Federal de Uberlândia. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito CNEC – Unaí/MG. Ex-professor de Direito Civil e Direito do Consumidor pela Universidade Federal de Uberlândia. Advogado. henrikiobrien@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

Diante da crise de efetivação dos direitos fundamentais sociais, percebe-se que o direito processual civil, pautado pelo formalismo liberal, já não era mais suficiente para satisfação de tais conflitos. Nesse sentido, com base no formalismo valorativo, estuda-se aqui alguns aspectos das decisões estruturais sob o prisma do novo Código de Processo Civil.

Abstract:

Faced with the crisis of the realization of fundamental social rights, it was noticed that civil procedural law, based on liberal formalism, was no longer enough to satisfy such conflicts. In this sense, based on the evaluative formalism, it is studied here some aspects of structural injunctions under the prism of the new Code of Civil Procedure.

Palavra Chave: Decisões estruturais - Cláusulas gerais - Estado de coisas inconstitucional.

Keywords: Structural injunctions - General clauses - Unconstitucional state of things.

Revista de Processo • RePro 271/369-402 • Set./2017

1. Introdução

No tradicional direito processual civil brasileiro sempre pôde ser percebido que suas promessas de tutela jurisdicional, na maioria das vezes, estavam vocacionadas ao famigerado princípio da demanda e à sua estreita correlação entre o pedido e a sentença – considerado como fixador máximo daquilo que o juiz pode conceder ao demandante no momento de prolatação da decisão judicial. Sob essa linear perspectiva processual pautava-se o revogado Código de Processo Civil de 1973, que, no seu art. 460, determina que é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

Diante dessa breve constatação, percebe-se que o labor judicial estaria limitado a ser uma atividade meramente declaratória de direitos pelos quais duas posições jurídicas são apresentadas ao magistrado, uma deduzida pelo demandante por meio de sua petição inicial e a outra resistida ou oferecida pelo demandado ao efetuar sua resposta.

Ainda que o magistrado perceba que nenhuma dessas duas posições oferece a melhor solução para o problema examinado, não pode ele desviar-se de uma das “propostas” oferecidas pelas partes, nem impor condições ao acolhimento de uma das proposições antagônicas no processo (art. 460, parágrafo único, do CPC brasileiro) 1 .

O fato é que essa visão de processo pautada pelos clássicos valores liberais, distanciado da realidade social, se mostrou, de certo modo, como algo até satisfatório para a solução de problemas envolvendo o direito privado. Contudo, sob o enfoque dos direitos públicos, isto é, na tentativa de se cumprir a tarefa de inserção dos indivíduos na vida social, franqueando-lhes o exercício em concreto de importantes direitos fundamentais, que até então eram frequentemente colocados pelo Estado em segundo plano, esse processo era insuficiente e distante na sua relação com os direitos materiais.

Esse fenômeno pode ser percebido, inclusive, não apenas em casos que envolvem tipicamente demandas de caráter público e coletivo mas até mesmo em litígios mais complexos de caráter privado, como nos casos que envolvem desocupações de propriedades particulares, sejam elas localizadas em áreas urbanas, sejam em áreas rurais, ocupadas por membros de movimentos sociais. A decisão judicial que estará restrita apenas às opções de acolher ou rejeitar o pedido do demandante, no todo ou em parte, poderá gerar uma resposta, às vezes, bastante insatisfatória sob o ponto de vista de que a tutela jurisdicional busca a pacificação social.

A escolha do tema em estudo toma por base a premissa geral de que, não obstante a devida carência de técnicas processuais adequadas e hábeis na revogada lei adjetiva brasileira de 1973 (apesar das várias reformas sofridas ao longo dos seus quase 43 anos de vigência), buscam-se formas pelas quais se pode impor uma reforma estrutural 2 de várias instituições sociais, tais como escolas, creches, hospitais, presídios, entre outras, por meio da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil Brasileiro (Lei 13.105 de 2015) que, a exemplo do atual Código Civil, por meio da técnica das cláusulas gerais, combinada à jurisdição constitucional implementadora de políticas públicas, podem colaborar na mudança do linear “sistema de subsunção dos fatos à norma de regência” para o da “solução efetivamente materializadora de realização de direitos fundamentais”.

Nesse sentido, o conceito de decisões estruturais que será aqui abordado, enquanto mecanismo processual de realização de direitos fundamentais, entende que são elas decisões judiciais que exigem para sua concretização uma tutela jurisdicional diferenciada, porque, para os problemas que elas pretendem resolver, as tradicionais e lineares técnicas instrumentais do processo civil, pautadas pelo princípio da tipicidade dos meios executivos, se mostram totalmente inadequadas. As decisões estruturais se orientam para perspectivas futuras; desejam a mais adequada resolução da demanda como um todo; e pensam a execução das decisões judiciais sem meios executivos pré-qualificados, mas sim com uma maior aproximação do processo à sua real tarefa, que é a de realização do bem jurídico da vida contido em cada mandamento de direito material.

Em síntese, as decisões estruturais querem evitar que a decisão judicial se torne um problema ainda maior do que aquele originalmente levado ao Poder Judiciário pelos demandantes.

2. As decisões estruturais e o precedente Brown v. Board of Education

Numa breve incursão a respeito do sistema norte-americano, percebe-se que este, há várias décadas, tem o costume de aplicar os mais variados meios na satisfação dos direitos fundamentais de seus titulares como forma de garantir o cumprimento das decisões judiciais, formas estas que vão muito além da mera imposição de pagamento de determinada quantia em dinheiro ao vencedor da demanda, exigindo ou não a realização de determinadas atividades por parte do demandado, tendo como alvo maior o atingimento de determinado objetivo que transcende a mera satisfação de um crédito.

Nos Estados Unidos as preocupações com o cumprimento específico das decisões judiciais aprofundaram-se, justamente, após a propositura de demandas que tinham como intuito maior o afastamento sistemático, gradual e frequente, de violação de direitos constitucionalmente garantidos. São exemplos disso o direito de não ser discriminado, o respeito à dignidade humana dos presos, o direito de receber moradia adequada, além de outros, que não seriam devidamente protegidos se fossem, única e exclusivamente, submetidos a um regime de mera indenização pecuniária, sendo necessário aí para sua melhor proteção o cumprimento específico.

Os valores albergados pela Constituição norte-americana, tais como a liberdade de expressão e de religião, a igualdade, o devido processo legal, a proibição de formas cruéis de punição, entre outros, são dotados de alta ambiguidade, a exemplo do que ocorre com os valores constitucionais previstos na Lei Maior brasileira de 1988 e nas cláusulas gerais materiais e processuais civis, conferindo-lhes as mais variadas interpretações. Diante desse quadro, e tendo em vista tais valores, é que se desenvolveu um sistema de cumprimento específico de decisões judiciais que atua de forma a coagir o devedor a cumprir pessoalmente a obrigação ou simplesmente repreendê-lo caso não o faça.

Toda essa movimentação teve início com o julgamento do caso Brown v. Board of Education of Topeka, julgado pela Suprema Corte norte-americana no ano de 1954 e que introduziu, no sistema processual norte-americano, o conceito das “ações estruturais”. Esse conhecido caso foi o primeiro em que a Suprema Corte estadunidense conferiu vigência a valores constitucionais não atendidos adequadamente pelas políticas públicas, praticadas pelos órgãos executivos estaduais daquele país, ao inaugurar uma nova era da jurisdição que, mais tarde, foi cunhada pelo termo ativismo judicial.

O caso em questão foi um processo proposto por 13 pais, patrocinados pela NAACP – National Association for the Advancement of Colored People (Associação Nacional para o Progresso de Pessoas de Cor – tradução livre) –, que é uma associação de proteção e promoção de direitos civis e de direitos humanos de afro-americanos, fundada em 12 de fevereiro de 1909 e localizada nos EUA. O processo foi proposto por 13 pais de vinte crianças, que estudavam no sistema de ensino segregado no município de Topeka, no estado do Kansas, contra o sistema estudantil e tinha como objetivo maior a reversão de uma política de segregação racial, praticada naquela comunidade, que ocorria desde o ano de 1879. Essa política de segregação racial se baseava numa lei que permitia às escolas só realizarem a matrícula de seus alunos conforme sua raça, o que ocasionou a formação, ao longo dos anos, de escolas que eram frequentadas apenas por pessoas brancas e de outras somente por pessoas negras.

Aqueles que defendiam com veemência o fim da política de segregação entre brancos e negros argumentavam que essa prática era geradora de um sentimento de inferioridade entre as crianças, além de impedir que vários alunos tivessem acesso a uma escola que era mais próxima de suas casas. A garota Linda Brown, que deu nome à referida action, precisava andar por seis quarteirões para chegar ao ponto de ônibus que a levava para sua escola de negros, haja vista ela morava a apenas sete quadras de outra escola que, porém, era destinada às crianças brancas, local onde não podia estudar simplesmente pelo fato de ser negra. Os 13 pais alegavam ainda que a doutrina dos “separados, mas iguais” não podia mais ser aplicada diante do caso porque as escolas frequentadas pelos negros não tinham a mesma qualidade das escolas frequentadas por crianças brancas. Em contrapartida, os distritos escolares requeriam a continuação da aplicação do precedente anteriormente julgado pela Suprema Corte, o caso Plessy v. Ferguson, de 1896, que conferia constitucionalidade à doutrina dos “separados, mas iguais” diante do sistema dual de educação já instituído. Além disso, eles alegaram também que a educação era algo que tinha que permanecer no controle do Estado, não podendo, de modo algum, ser transferido ao Judiciário.

Em primeira e segunda instâncias o caso foi julgado improcedente sob a justificativa de que o precedente fixado em Plessy v. Ferguson não feria o conteúdo da 14ª Emenda, posto que a segregação, nos moldes daquela praticada pelo estado do Kansas, não impossibilitava que as crianças de cor negra pudessem frequentar as escolas destinadas às pessoas de sua cor, pois a entidade federativa nunca deixou de prover as referidas vagas.

Apesar da grande discussão em torno desse vibrante caso, em 17 de maio de 1954, a Suprema Corte norte-americana o julgou e por ele ficou estabelecido que a política pública segregacionista praticada pelo estado do Kansas era inconstitucional, em franca violação a 14ª Emenda da Constituição americana. Foi superado aí o precedente de Plessy v. Ferguson de 1896 sob a argumentação de que essa política pública escolar deveria ser julgada de acordo com a conjuntura cultural existente na década de 50 do século passado e não à época do século XIX, quando a educação dos negros era praticamente inexistente 3 .

Esse precedente funcionou como o parâmetro da:

concessão 4 de injunctions 5 para se obter o cumprimento das garantias constitucionais em inúmeros outros processos judiciais, em praticamente todas as áreas nas quais os serviços públicos eram deficientes e/ou contrários à Constituição vigente, justificando a atuação do Poder Judiciário na elaboração das políticas públicas e na forma de administração dos recursos públicos, a fim de dar cumprimento às injunctions deferidas nesses feitos.

Para Marco Félix Jobim, pode-se concluir que o:

momento cultural da sociedade é um importante marco referencial para que Cortes Superiores possam julgar melhor, em que pese o fato de que estas não podem somente acompanhar o que ocorre na sociedade, sob pena de virarem reféns dela. Existem momentos nos quais o Poder Judiciário deverá julgar contra o que ela anseia, ou parcela dela, e, como foi demonstrado, a efetividade do que foi decidido não se dará por si só, devendo o órgão jurisdicional ditar as formas pelas quais aquela decisão será efetiva, pois imbuído de poderes para tanto 6 .

Nesse sentido, percebe-se que não é qualquer sistema processual civil que estaria apto a aceitar as decisões estruturais.

2.1. O redimensionamento da teoria da separação dos poderes de Montesquieu enquanto elemento implementador das decisões estruturais

À época do Estado Liberal Clássico, por conta de sua finalidade principal, que era a de garantir a liberdade e a igualdade entre os cidadãos em seu aspecto formal, percebeu-se que este foi marcado por uma profunda delimitação de seus poderes de intervenção na órbita jurídica privada. As leis eram desprovidas, de modo geral, de conteúdo social, devendo ser ela, ao mesmo tempo, “clarividente e cega” 7 . Tal tratamento igualitário desprovido de caráter substancial era o garantidor da liberdade dos indivíduos.

O direito liberal clássico preocupava-se apenas com a defesa da liberdade do cidadão em relação ao Estado. O Estado até então era visto como o inimigo público, devendo ser mantido longe dos particulares. Para Montesquieu, o julgamento deveria ser apenas um “texto exato da lei” 8 , pois do contrário seria apenas “uma opinião particular do juiz” 9 e, desse modo, “viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos nela assumidos” 10 .

Para Luiz Guilherme Marinoni:

se as pessoas são iguais, e não precisam ser tratadas de forma diferenciada, não há razão para pensar na tutela na forma específica, que assume importância apenas em um contexto de Estado preocupado em cuidar de maneira diferenciada de determinadas situações já tomadas em consideração pelo direito material, garantindo àqueles que são “proclamados” titulares de determinados direitos o seu efetivo gozo 11 .

Ainda segundo Marinoni:

a ideia de lei genérica e abstrata, fundada pelo Estado Legislativo, supunha uma sociedade homogênea, composta por “homens livres e iguais” e dotados das mesmas necessidades. É claro que essa pretensão foi rapidamente negada pela dimensão concreta da vida em sociedade, inexoravelmente formada por pessoas e classes sociais diferentes e com necessidades e aspirações sociais completamente distintas 12 .

Nesse contexto, surgia um Estado preocupado com várias questões sociais que dificultavam uma espécie de justa inserção dos cidadãos no seio de sua comunidade. Junto com ele surgiram também vários grupos, tais como os sindicatos e as associações, voltados à proteção de determinados interesses e que, nessa ordem de ideias, passaram a fazer pressão sobre o Poder Legislativo, tendo como objetivo maior a criação de leis diferenciadas 13 .

Diante da falência ideológica do Estado Liberal, o Legislativo, por conta das fortes pressões sindicais e associativas, começou a criar leis dotadas de maior teor social demandantes de eficácia prestacional, e foi exatamente naquele momento da evolução histórica dos direitos fundamentais que ocorreu o nascimento dos direitos fundamentais sociais. A partir de então, o Estado passaria a proteger posições sociais menos favorecidas, tendo como contrapartida a promoção de novas medidas voltadas à satisfação sob a perspectiva do bem comum 14 .

E é exatamente diante desse quadro que se faz necessária uma honesta revisão da teoria da separação dos poderes desenvolvida por Montesquieu, pois não há Estado na modernidade que possa sobreviver à conservadora proibição de interferência do Poder Judiciário em atos praticados pelos demais ramos do poder, principalmente quanto aos atos praticados pelo Executivo.

Como regra geral, deve-se destacar que não é papel do Judiciário se substituir ao legislador ou muito menos ao gestor público. Mas:

contra uma inação jurisdicional, geralmente fundada em uma antiquada compreensão sobre a separação dos Poderes, é possível, sim, conceber um papel de relevo ao Judiciário na efetivação de direitos fundamentais, pois a adoção de medidas tomadas por juízes para efetivar esses direitos ajuda a promover a deliberação democrática ao dirigir a atenção pública a interesses que, de outra forma, seriam ignorados na vida pública diária 15 .

Nesse sentido, com base em trecho do voto proferido pelo eminente Ministro do STF, Ricardo Lewandowski, relator do Recurso Extraordinário 592.581 , em que foi discutido o tema da construção de obras emergenciais em presídios públicos no estado do Rio Grande do Sul, ao mitigar a teoria da separação dos poderes diante das exigências do Estado Constitucional de Direito, ementou que:

(...) é possível, assim, uma atuação que não seja cegamente omissa e nem irresponsavelmente ativista, mas que garanta o direito fundamental do preso à sua integridade física e moral durante sua custódia pelo Estado. Uma compreensão sobre a separação de poderes que se atenha ao tradicional entendimento de que ao Poder Judiciário cabe apenas ser deferente às escolhas do Executivo e do Legislativo demonstra uma limitada concepção de democracia, segundo a qual as escolhas majoritárias dos representantes do povo (gestores e legisladores) são inquestionáveis. E que essa compreensão rasa de democracia acaba por permitir que direitos fundamentais de minorias, pouco vistas, sejam sistematicamente violados. Uma compreensão robusta de democracia deve, ao contrário, possibilitar que esses grupos minoritários – como o são os encarcerados em geral – tenham suas situações de privação expostas e que diante da violação de seus direitos o Poder Judiciário os garanta. (grifo nosso) 16

E é exatamente por essa razão que “não é possível a invocação do princípio da separação dos poderes para a não apreciação da pretensão do titular do direito fundamental social” 17 . Consequentemente, diante dessa difícil tarefa de implementação de direitos fundamentais frequentemente negligenciados pelo Estado, afirma-se que, no âmbito da tutela jurisdicional, “as formalidades apenas se justificam para servir à justa composição do caso posto sob análise do Judiciário, não devendo prevalecer caso o rígido procedimento imposto pelas regras processuais não se mostrar apto para tanto” 18 .

Esse fato não é despercebido por Humberto Theodoro Júnior ao dizer que:

as formas, solenidades, estruturas e categorias de direito processual não podem ser únicas, rígidas, inflexíveis ou absolutas. Prevalecem enquanto úteis ou necessárias à realização da justa composição do conflito de direito material. Quando essa meta exigir vias alternativas que melhor se adequem à tutela efetiva do direito subjetivo a resguardar ou restaurar, haverá de se franquear o caminho procedimental que a tanto se afeiçoa. O direito processual é dinâmico e não pode perder-se em conceitualismos e estruturalismos estáticos, incompatíveis com a função maior a desempenhar em prol da efetiva prestação de tutela ao direito e interesses materiais envolvidos em conflito 19 .

Com base nessa lição do professor mineiro, percebe-se, claramente, que aquele sistema de direito processual civil do liberalismo clássico, inflexível e altamente formal, que continha apenas uma única promessa de solução para as lides levadas ao Judiciário, sofreu, nas últimas décadas, grandes “deformações” diante da necessidade de satisfação dos direitos fundamentais sociais de caráter prestacional dotados de eficácia positiva.

De acordo com Ricardo Luis Lorenzetti, em um julgamento proferido pela Suprema Corte argentina, em que se discutia o caso de uma criança doente e sem ter onde morar, foi estabelecido que essa situação em si não era apenas a de um simples caso de violação do direito à moradia adequada, por envolver também uma criança deficiente, que exigia atenção constante e morava com a mãe na rua, sendo aí estabelecido que:

os Poderes Executivo e Legislativo têm o poder de tomar decisões que considerem adequadas, desde que sejam razoáveis no sentido de assegurar garantias mínimas. Os juízes exigem o cumprimento quando estas garantias mínimas são afetadas em um caso particular e, além disso, existe uma extrema vulnerabilidade 20 .

Nesse sentido, foi estabelecida a seguinte norma:

Os direitos fundamentais que trazem obrigações para com o Estado como operacionalidade derivada, estão sujeitos a controle razoável pelo Poder Judiciário. Isso significa que,...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196959254/10-o-enquadramento-das-decisoes-estruturais-no-novo-codigo-de-processo-civil-capitulo-i-teoria-geral-do-processo-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil