Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

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16. O Poder Diretivo do Juiz e o Modelo Constitucional de Processo - Capítulo I - Teoria Geral do Processo

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Autor:

LUCIANO PICOLI GAGNO

Doutor em Processo pela USP. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Professor nos cursos de graduação e pós-graduação da FESV e UVV. Advogado. lucianogagno@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo: No presente ensaio, trabalha-se com a ideia de um poder diretivo inerente à atividade jurisdicional, situada num Estado Democrático de Direito, onde o aprimoramento da técnica processual se mostra como um meio idôneo e necessário à concretização dos valores constitucionais, principalmente do direito fundamental de acesso à justiça, que deve ser satisfeito independentemente do que se encontra dito ou não no âmbito infraconstitucional. Esta construção passa, para se sustentar, pela teoria dos direitos fundamentais, enxergando-os como mandamentos de otimização a serem satisfeitos na maior medida do possível. Além disto, o estudo abrange ainda a articulação de fundamentos concernentes à ideia de justiça procedimental (processo equo e giusto) e de instrumentalidade processual, que, tanto em seu aspecto positivo como negativo confere substratos ao poder diretivo do juiz e ao seu dever de aprimoramento do acesso à justiça.Abstract: In this essay, works with the idea of a directive power inherent in the judicial activity, situated in a democratic state where the improvement of procedural technique is shown as a means suitable and necessary to achieve the constitutional values, especially the fundamental right of access to justice, which must be satisfied regardless of what is said or not on legal plane. This construction shall be sustained by the theory of fundamental rights, seeing them as optimization commands to be satisfied to the fullest extent possible. In addition, the study also covers the fundamentals concerning the idea of procedural justice (equo e giusto process) and procedural instrumentality, that both in her positive and negative aspects gives substrates for the directive power of the judge and his duty of improve the access to justice.

Palavra Chave: Poder diretivo - Direito fundamental de acesso à justiça - Dever de aprimoramento da técnica processual.Keywords: Directive power - Fundamental right of access to justice - Duty to improve the procedural technique.

Revista de Processo • RePro 248/15-39 • Out./2015

Recebido em: 22.07.2015

Aprovado em: 28.08.2015

Introdução

O presente estudo foi desenvolvido a partir do seguinte questionamento: pode (ou deve) o juiz exercitar um poder diretivo no âmbito processual, a partir da interpretação das cláusulas gerais e termos vagos que positivam o direito fundamental de acesso à justiça, ao ponto de criar técnicas processuais não previstas em lei (ou previstas de outra forma, ou para outras hipóteses), aplicáveis não só conforme a peculiaridade de cada caso, mas também no intuito de aprimorar o procedimento e, consequentemente, maximizar o atendimento ao direito fundamental de acesso à justiça?

A priori nossa hipótese é positiva, porque no conceito de acesso à justiça (ou de acesso à ordem jurídica justa) 1 inclui-se não só o direito à eficácia da tutela jurisdicional ou à duração razoável do processo, mas também o direito ao contraditório com paridade de armas, 2 a ampla defesa, 3 a publicidade, a fundamentação e ao juiz natural imparcial, 4 todos componentes do devido processo legal, do processo equo e giusto (que é a compreensão europeia do termo anglo-saxão due process of law), 5 ou ainda, do devido processo constitucional, como é oportunamente colocado por Bedaque, ao lecionar que:

“Mas o processo não é, e nem poderia ser, somente forma. Toda a organização e a estrutura desse mecanismo encontram sua razão de ser nos valores e princípios constitucionais por ele incorporados. A técnica processual, em última análise, destina-se a assegurar o justo processo, ou seja, aquele desejado pelo legislador ao estabelecer o modelo constitucional ou devido processo constitucional”. 6

A reposta provisória acima colocada, que será confirmada ou não quando da conclusão do presente artigo, pode parecer natural para alguns hoje, todavia, este sentimento não é compartilhado por muitos dos estudiosos e operadores do direito, que ainda se encontram num paradigma liberal positivista e, por isto, pensam haver no posicionamento ora defendido uma grave violação à segurança jurídica e ao devido processo legal, na acepção mais pobre do termo.

Contudo, será visto adiante, que não há como se atribuir à hipótese em foco uma incompatibilidade com a segurança jurídica ou com o devido processo legal, seja porque o poder diretivo do juiz deverá sempre estar em compatibilidade com as normas constitucionais que regulam o processo, seja porque o devido processo legal não pode ser compreendido como uma simples subserviência às regras processuais, devendo sim, traduzir observância ao ideal de justiça consolidado em nosso Diploma Político, 7 por meio da positivação de valores na forma de modais deônticos, 8 como exposto no seguinte magistério de Comoglio:

“– il processo, dunque, è due (od, a seconda delle versioni linguistiche, ‘dovuto’, debido, devido), non perché sia compiutamente regolato da norme di legge rigide e precostituite, ma piuttosto in quanto rappresenta la garanzia positiva di um ‘diritto naturale’ del singolo ad um processo ‘informato a principi superiori di giustizia’”. 9

Outrossim, refutar o poder diretivo do juiz seria negar qualquer eficácia ao anseio do constituinte por um efetivo acesso aos direitos, 10 consubstanciado pelos direitos de petição (art. 5.º, XXXIV, a, da CF) e de inafastabilidade do poder jurisdicional (art. 5.º, XXXV, da CF), dando-se maior importância a edição de leis infraconstitucionais, ou seja, condicionando-se a eficácia de normas constitucionais à existência de normas hierarquicamente inferiores, por um mero apego ao …

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12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196959262/16-o-poder-diretivo-do-juiz-e-o-modelo-constitucional-de-processo-capitulo-i-teoria-geral-do-processo-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil