Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

18. Existe, no Brasil, o Direito Fundamental à Obtenção de Respostas Corretas?: Critérios para Uma Teoria da Decisão Judicial e Requisitos Mínimos para se Alcançar a Resposta Correta

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

MARCOS DE ARAÚJO CAVALCANTI

Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Membro e Procurador da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Professor de Direito Processual Civil do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Procurador do Distrito Federal – Procuradoria-Geral do Distrito Federal – PGDF. Advogado. marcos@peixotoecavalcanti.com.br

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente artigo procura estudar a tese da resposta correta a partir do confronto das teorias de Robert Alexy e de Ronald Dworkin, já que, apesar de apontados como pós-positivistas, tais autores compreendem a discricionariedade judicial de modo diametralmente oposto. Então, a partir do confronto dessas ideias divergentes sobre a discricionariedade judicial, ficará mais fácil assimilar o referencial teórico pós-positivista adotado no presente trabalho, assim como será possível averiguar se existe, no Brasil, um direito fundamental à resposta correta.

Abstract:

The present article seeks to study the correct answer thesis from the confrontation of the theories of Robert Alexy and Ronald Dworkin, since, although they are pointed as post-positivists, such authors understand the judicial discretion in a diametrically opposite way. Then, from the confrontation of these divergent ideas on judicial discretion, it will be easier to assimilate the post-positivist theoretical framework adopted in the present work, as well as to ascertain if it is possible to ascertain whether there is a fundamental right to a correct response.

Palavra Chave: Pós-positivismo – Teoria da argumentação jurídica – Robert Alexy – Direito como integridade – Ronald Dworkin – Devido processo legal – Motivação das decisões judiciais – Direitos fundamentais – Resposta correta – Teoria da decisão

Keywords: Post-positivism – A theory of legal argumentation – Robert Alexy – Law as integrity – Ronald Dworkin – Due process of law – Motivation of judgment – Fundamental rights – Correct answer – Theory of decision

Revista de Processo • RePro 276/91-121 • Fev./2018

1. Considerações iniciais

O positivismo jurídico notabilizou-se por apresentar três características fundamentais: (a) determina seu objeto a partir de fontes sociais, não aceitando que a abordagem do fenômeno jurídico leve em consideração fatores externos à regulação social produzida pelo próprio Estado; (b) separa o direito da moral, excluindo o problema da adequação ou não do conteúdo das normas jurídicas a um sistema moral abrangente; e (c) admite a discricionariedade judicial, especialmente no que diz respeito aos chamados casos difíceis, que seriam aqueles nos quais o método da subsunção não se mostra suficiente para resolver o litígio, tendo em vista as incertezas da linguagem em geral. 1

No que diz respeito à possibilidade de o juiz decidir discricionariamente para solucionar casos difíceis, destacam-se as lições de Herbert Hart, que, no seu O conceito de direito, defendeu a tese da “textura aberta” do direito. 2 De acordo com Hart, as expressões linguísticas possuem um núcleo duro e uma zona de penumbra. Os casos de fácil interpretação seriam resolvidos por mera subsunção dos fatos ao núcleo duro da regra jurídica preexistente. Nesses casos, os intérpretes, em sua grande maioria, não teriam dúvidas sobre as expressões linguísticas utilizadas pela regra jurídica aplicável à espécie. 3 Por outro lado, os casos difíceis são aqueles em que o núcleo duro da regra jurídica não serve para eliminar as dúvidas dos intérpretes na aplicação ao caso concreto, situando-se a questão jurídica na zona de penumbra da expressão linguística. 4 Portanto, não haveria critérios seguros para verificação de sua correção, admitindo-se, então, a discricionariedade judicial para resoluções dos casos difíceis. 5

A tese da textura aberta do direito de Hart foi acatada, em grande parte, por Alexy, desde sua Teoria da argumentação jurídica. 6 Apesar de Alexy ser visto por muitos como pós-positivista, não reconhece, na discricionariedade judicial, um problema, mas, pelo contrário, uma solução para os casos difíceis. Diante desses casos, defende que o magistrado pode se utilizar de questões de justiça ou morais para resolvê-los. Para compensar, estabelece apenas algumas medidas alternativas para a minimização da discricionariedade judicial, mas sem afastá-la. Por outro lado, Ronald Dworkin, também considerado pós-positivista, afasta veementemente a discricionariedade judicial, criando uma sofisticada teoria que compreende o direito como integridade.

Desse modo, o presente artigo procura estudar a tese da resposta correta a partir do confronto das teorias de Alexy e de Dworkin, já que, apesar de apontados como pós-positivistas, tais autores compreendem a discricionariedade judicial de modo diametralmente oposto. Então, a partir do confronto dessas ideias divergentes sobre a discricionariedade judicial, ficará mais fácil assimilar o referencial teórico pós-positivista adotado no presente trabalho, assim como será possível averiguar se existe, no Brasil, um direito fundamental à resposta correta.

2. A teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy

Para Alexy, as incertezas linguísticas do direito possibilitam a utilização de questões de justiça na complementação do discurso jurídico. 7 Na verdade, questões de justiça são questões morais. 8 Assim, as indeterminações linguísticas ou a zona de penumbra da norma jurídica seriam uma espécie de porta de entrada para argumentos baseados em moral, também denominados por Alexy de discurso prático geral. 9 Desse modo, o autor chega à conclusão de que a textura aberta do direito torna o mero discurso jurídico insuficiente para resolver os chamados casos difíceis. Aceita-se, então, a utilização de argumentos relacionados ao discurso prático geral para solucioná-los. 10 Assim, defende que os casos difíceis não podem ser resolvidos exclusivamente por meio do direito, sendo plenamente possível ao julgador o emprego de argumentos relacionados à moral e à justiça para resolução do litígio. 11

Nesse sentido, Alexy entende que, diante de casos difíceis, isto é, naqueles casos em que o discurso jurídico não seria suficiente para resolver a questão jurídica, o intérprete estaria autorizado a decidir com base em argumentos relacionados ao discurso prático geral, tais como conveniência, oportunidade, costumes, justiça etc. 12 Destarte, sustenta que a textura aberta do direito permite que o julgador, diante de um caso difícil, decida discricionariamente com argumentos relativos ao discurso prático geral. Ou seja, seria uma espécie de autorização para o juiz decidir conforme sua consciência mandar, com a finalidade de alcançar a decisão que, no seu entender, seja a mais correta para o caso. É por isso que a tese de Alexy não elimina a possibilidade de serem proferidas decisões injustas e, desse modo, incorretas. O próprio autor reconhece que as decisões injustas ou incorretas são remanescentes da imperfeição da própria estrutura que envolve os processos reais de argumentação e discurso jurídico. 13

Na tentativa de amenizar os efeitos de decisões injustas e equivocadas, o próprio Alexy sugere meios para controlá-las. O autor propõe a utilização da fórmula Radbruch, que já havia sido empregada, em algumas ocasiões, pelo Tribunal Constitucional Alemão após a Segunda Guerra Mundial, na reconstrução do país após as sequelas provocadas pelo nazismo, assim como no período seguinte à Queda do Muro de Berlim, durante a reunificação da Alemanha. 14 De acordo com essa fórmula, a injustiça extrema não é direito, sendo possível afastarem-se algumas decisões tidas como extremamente injustas e equivocadas. 15 No …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196959264/18-existe-no-brasil-o-direito-fundamental-a-obtencao-de-respostas-corretas-criterios-para-uma-teoria-da-decisao-judicial-e-requisitos-minimos-para-se-alcancar-a-resposta-correta