Manual dos Recursos - Edição 2017

1. Noções Gerais - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

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Parte I - Teoria geral dos recursos

1. Conceito de recurso no processo civil

O inconformismo arrebata homens e mulheres nas situações incômodas e desfavoráveis. Poucos aquiescem passivamente à adversidade. Envolvendo a rotina da condição humana conflitos intersubjetivos, resolvidos por intermédio da intervenção do Estado, a vida em sociedade se transforma em grandiosa fonte de incômodos. E a própria pendência do mecanismo instituído para equacionar os conflitos provoca dissabores de outra natureza. A causa mais expressiva do descontentamento, cumulada à sensação asfixiante de desperdício de tempo valioso, avulta nos pronunciamentos contrários ao interesse das partes e de terceiros emitidos neste âmbito. O homem e a mulher na sociedade pós-moderna se acostumaram às relações instantâneas dos modernos meios de comunicação e reagem muito mal a qualquer demora e a soluções que não lhes atendam plena e integralmente os interesses.

O escoadouro do inconformismo insopitável e, ao mesmo tempo, meio para reparar, tanto quanto possível, os erros inerentes à falibilidade, porque a base desses pronunciamentos, originários do marco civilizatório chamado processo, assenta num juízo singular ou coletivo de homens e mulheres, só pode ser a impugnação do ato estatal. A generalidade dos ordenamentos hierarquiza os órgãos judiciários para tal fim e, oportunamente, examinar-se-á a origem da apelação no seio da incipiente burocracia romana (infra, 36). A permissão ao vencido para impugnar a decisão assegura o aprimoramento do ato e, senão assegura, ao menos aumenta a possibilidade de real pacificação dos litigantes. 1

A própria origem já revela que os meios de impugnação às resoluções judiciais tutelam relevante interesse público. Os atos do órgão judiciário nem sempre se revelam isentos de defeitos, ou vícios, quanto ao fundo e à forma. Não poderia o Estado desinteressar-se da correta aplicação do direito material e processual. O indispensável serviço de resolver lides abrange a faculdade de promover o reexame dos elementos do processo, no todo ou em parte, incutindo confiança no público. O recurso mostra a todos “que os seus juízes e tribunais são destinados a regrar com justiça as demandas e aplicar com exatidão o direito objetivo”. 2 Em alguns meios de impugnação, o objetivo fundamental é o único que importa: o remédio promove, concretamente, a supremacia da Constituição ou controla a exata aplicação das leis. A maioria das impugnações sobreleva o interesse em reavaliar a justiça do provimento, sem prejuízo, no entanto, da finalidade pública há pouco reconhecida ao instituto.

Os mecanismos para impugnar as resoluções judiciais desenvolveram-se através de duas linhas mestras, ora constituindo ações que formam outro processo, ora recursos. Hoje, há ações que já foram recursos, e recursos que já foram ações. E, mesclando influências romanas, germânicas e canônicas, o direito comum fixou outro dado relevante. Determinados meios de impugnação impedem a formação da eficácia de coisa julgada, cuja finalidade consiste em tornar indiscutível, no presente e no futuro, o provimento atacado. Existem, paralelamente, remédios que autorizam o reexame dos pronunciamentos judiciais a despeito da aquisição dessa singular característica. 3 À parte os dados históricos, 4 e as diferenças marginais no interior de cada classe, a distinção vigora nos países europeus, 5 independentemente da sua filiação nominal ao sistema jurídico continental (civil law).

Entre nós, a aludida diferença, já agora tratada como espécies de recursos, recebera ligeira menção no art. 467, in fine, do CPC de 1973. 6 Ora, a disposição em si revelava que, no direito pátrio, um dos meios de impugnação, precisamente o recurso, inibe a constituição da eficácia da coisa julgada. Por conseguinte, não integram a categoria “recurso” os remédios porventura utilizáveis contra provimentos transitados em julgado. Exemplo de ação impugnativa dessa natureza é a rescisória (art. 966). Daí não parece lícito concluir que todos os remédios empregados para impugnar resoluções judiciais antes do trânsito em julgado têm natureza recursal. 7 O passo é largo demais. Resta firme a ideia de que o recurso obsta a aquisição da coisa julgada formal, porque a material dependerá do conteúdo do provimento. Ademais, qualquer que seja sua compreensão definitiva – e, no direito brasileiro anterior, mostrava-se imperioso identificá-la, atendendo ao preceituado no dispositivo citado (infra, 3.3) –, à classe dos “recursos extraordinários” faltaria a essencial nota que a distingue em outros ordenamentos: 8 o fato de impugnar pronunciamentos transitados em julgado.

Esses dados adiantam duas conclusões. Nem todo meio para impugnação das resoluções judiciais constitui recurso. Existem ações (autônomas) que se prestam a impugnar atos decisórios do juiz, a exemplo do habeas corpus (infra, 104), e outros mecanismos informais, como o requerimento para o órgão judiciário corrigir inexatidões materiais (art. 494, I). 9 Se “inexatidões materiais” correspondem, ou não, ao “erro material”, passível de correção por meio de embargos de declaração (art. 1.022, III), é outro problema; entretanto, parece evidente que o requerimento do art. 494, I, não é um recurso. Em tais casos, portanto, não se cuidam de recursos no sentido próprio da palavra no direito processual. E o recurso, como visto, obsta à formação da coisa julgada.

O recurso depende de expressa contemplação legislativa. A própria CF/1988 cogita, por vezes, da recorribilidade (por exemplo, das decisões denegatórias de mandado de segurança, a teor do art. 105, II, b, da CF/1988), e, neste caso, a lei não o pode pré-excluir, cabendo-lhe, ao contrário, instituir e disciplinar o meio próprio. Fora daí, a existência do recurso e as respectivas condições para seu emprego subordinam-se à prévia disposição legislativa. Chama-se a esse princípio de taxatividade (infra, 6), e, no processo civil, o art. 994 arrola os recursos admissíveis.

Não compete às partes ou ao órgão judiciário criar mecanismos para impugnar as resoluções judiciais. Do contrário, sujeitando-se elas à inevitável inconformidade do vencido, reflexo do inconformismo latente da pessoa humana, os atos decisórios ficariam eternamente suscetíveis de revisão. Somente haverá recurso quando e se a lei federal, considerando a competência legislativa da União (art. 22, I, da CF/1988) na matéria, estabelecer via impugnativa, quer a dote ou não de epíteto próprio, e, paralelamente, definir seu campo de aplicação e procedimento. Por isso, os “embargos de divergência”, aludidos no art. 89, § 5.º, a, e no art. 101, § 3.º, a, da Lei Complementar 35, de 14.03.1979 (Lei Orgânica da Magistratura), não se transformaram em recurso. 10 Faltou disciplinar os casos de admissibilidade desse recurso.

No entanto, o catálogo do art. 994 permanece incompleto. Há recursos previstos em diplomas extravagantes, a exemplo dos “embargos infringentes” do art. 34, caput, da Lei 6.830/1980 e o “recurso inominado” do art. 41 da Lei 9.099/1995. Exige-se sempre, porém, a existência de lei, 11 instituindo o mecanismo para impugnar os provimentos do juiz.

O critério eminentemente formal, ou seja, o de considerar recurso simplesmente o meio de impugnação apontado no art. 994, revela-se insatisfatório, a despeito da larga aceitação em outros sistemas jurídicos. Por exemplo, a processualística alemã distingue os recursos (Rechtsmittel) dos demais meios de impugnação, chamados de remédios (Rechtsbehelfe) por essa via, acrescentando os efeitos suspensivo e devolutivo. 12 Impedindo o recurso, a teor do art. 502, a formação da coisa julgada, permitindo o reexame do provimento e dependendo de expressa previsão legal, há ações impugnativas, como o habeas corpus, cuja pendência preenche todas as exigências, sem que seja recurso.

Tampouco a finalidade do mecanismo impugnativo conduz, por identidade de motivos, a resultados seguros. Os meios do art. 994 visam à reforma, à invalidação, ao esclarecimento e à integração do pronunciamento impugnado. O ato decisório ou é completado, ou escoimado do vício que lhe compromete a compreensão, ou desfeito, ou substituído por outro, de idêntico ou oposto teor. Ora, o mandado de segurança e o habeas corpus produzem, na prática, tais efeitos. E não constituem recursos. É preciso, então, buscar o denominador comum que conduziu o legislador a agrupar e admitir os remédios do art. 994 na classe dos recursos. Segundo lição que fez escola, e calha ao CPC de 2015, “não há nenhum céu de puras essências, onde se logre descobrir um conceito de recurso anterior ao que revela o sistema da lei”. 13

Em geral, porque o CPC de 2015 omitiu-se de enunciar conceito explícito de recurso, à semelhança do CPC de 1939 e do CPC de 1973, retiram-se do art. 994 duas características comuns: (a) os remédios aí catalogados não instauram novo processo, mas prolongam, simplesmente, o processo pendente, nos mesmos autos (v.g., a apelação) ou em autos distintos (v.g., o agravo de instrumento); (b) os remédios do art. 994 nascem da iniciativa de alguém interessado em impugnar a decisão. Formulou-se, nessa conjuntura, a clássica definição haurida dos dados do direito positivo, 14 estimando recurso “o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna”. 15

Da restrita categoria “recurso” tal noção pré-exclui, portanto, a ação rescisória (art. 966). Esse remédio pressupõe o trânsito em julgado e instaura novo processo – características inconciliáveis com a definição proposta. Do mesmo modo, não constituem recursos os writs constitucionais – em especial, o mandado de segurança e o habeas corpus –, nada obstante prescindirem desse trânsito e, de regra, ficarem vedados após semelhante condição (Súmula do STF, n.º 268). Não se acomoda à categoria, ainda, a remessa oficial (art. 496). Falta, neste último caso, a iniciativa da parte, ao menos como regra, pois o ius positum conhece a figura da remessa “voluntária” (infra, 106.3).

Talvez a definição comporte alguns reparos e demonstre intrínseca fragilidade perante remédios concretos. Em particular, o relevo emprestado à voluntariedade no recurso soa excessivo. O problema transparece na remessa oficial ou apelação ex officio (infra, 106). Não há dúvida, porém, que apreendeu os elementos comuns aos meios de impugnação previstos no art. 994. Fundamentalmente, oferece uma noção operacional: a pessoa que impugnar o provimento judicial sentir-se-á segura e habilitada a empregá-los eficazmente.

A impugnação às decisões judiciais, no direito brasileiro, ultrapassa o quadro dos recursos e das ações autônomas. À margem desses mecanismos, as partes utilizam com inaudita desenvoltura expedientes variados e de natureza heterogênea para eliminar o gravame imposto pelas resoluções do órgão judiciário. O conjunto desses meios extravagantes recebe o nome de “sucedâneos recursais”. É objeto do penúltimo capítulo (infra, 104).

2. Natureza jurídica do recurso

Conforme se assinalou no item precedente, enunciando conceito eminentemente operacional de recurso no direito brasileiro, tal espécie singular insere-se no gênero mais amplo dos meios ou remédios voltados à finalidade específica de impugnar as resoluções judiciais. É preciso dar um passo adiante e, cotejando a espécie com elementos do gênero, estabelecer a natureza jurídica do recurso. Em síntese, há duas correntes: (a) a tese prevalecente identifica o “poder de recorrer como simples aspecto, elemento, modalidade ou extensão do próprio direito de ação exercido no processo”; 16 (b) a vertente minoritária considera o recurso uma ação autônoma, ou seja, diferente da já exercitada no processo. Nenhuma dessas formulações, a nosso ver, responde satisfatoriamente à questão.

O problema que se examinará em seguida tem interesse especulativo. E a respectiva solução, de resto, jamais contentará a todos, apaziguando os entendimentos. Entretanto, ensaiar resposta à antiga questão, sem dúvida desafio da grande magnitude, formar uma ideia exata do fenômeno na perspectiva jurídica, emitir uma opinião convergente ou divergente da maioria, talvez auxiliem, no futuro, a análise dos aspectos concretos de cada recurso.

É indispensável recordar, desde o início, a quase irrelevância operacional da questão relativa à natureza jurídica do recurso. A utilização do conjunto dos meios tendentes a impugnar as resoluções judiciais prescinde da fixação da sua natureza jurídica. E o uso de certo recurso pelo interessado, nas condições predeterminadas na lei, nenhuma influência palpável sofrerá da natureza que porventura se …

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20 de Maio de 2022
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