Manual dos Recursos - Edição 2017

2. Princípios Fundamentais dos Recursos - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

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4. Princípios fundamentais em matéria de recursos

Entendem-se por princípios fundamentais as diretrizes ideológicas que inspiram determinados setores ou o conjunto do ordenamento jurídico. 1 Variam no tempo e no espaço e comportam oposição entre si. Em tema de recursos, a análise do modo pelo qual tais princípios se desenvolveram, aperfeiçoaram e aplicaram, ou hoje incidem, tornou-se obrigatória em razão do êxito de monografias dedicadas a tais aspectos. 2 O prestígio contemporâneo dessa abordagem da matéria recursal decorre da nítida influência da “jurisprudência dos princípios”, em voga no direito brasileiro, e potencializada para ponderação dos direitos fundamentais processuais.

A enunciação concreta dos princípios fundamentais dos recursos ressente-se da falta de convergência. Recebem alguns deles impugnação direta, porque não se mostrariam específicos das vias impugnativas; outros, porquanto expressariam fenômenos distintos. 3 A causa do dissídio se localiza nas opções axiológicas e ideológicas de cada autor. É óbvio que jamais existirá unanimidade em assunto tão tormentoso. Por exemplo: o princípio da formalidade, segundo o qual o recurso só pode ser exercitado nos estritos termos prescritos nas leis processuais, parece digno de consideração. 4 Nada obstante, aqui se acompanhou a linha traçada na obra pioneira, distinguindo-se os seguintes princípios: (a) duplo grau; (b) taxatividade; (c) singularidade; (d) fungibilidade; (e) dialeticidade; (f) voluntariedade; (g) irrecorribilidade em separado das interlocutórias; (h) complementaridade; (i) consumação; (j) proibição da reformatio in pejus.

As exceções ao princípio da taxatividade (infra, 6.4) exigiram, por sua importância e quantidade, tratamento em capítulo autônomo, agrupadas sob o rótulo de sucedâneos recursais. Por outro lado, nem todos correspondem ao conjunto das vias recursais, senão de maneira longínqua, respeitando proximamente ao recurso por excelência (apelação), como é o caso do princípio do duplo grau. Feitas tais observações, parece inegável que o quadro final é bem convincente.

5. Princípio do duplo grau na unidade do processo

Em qualquer processo, independentemente de sua função predominante – cognição, execução e cautelar –, as partes opõem duas forças parcialmente antagônicas. Por um lado, os litigantes aspiram à vitória perante o adversário, objetivo racionalizado como um imperativo da mais inequívoca justiça; de outra parte, à sociedade interessa, sobretudo, restaurar a paz social – finalidade precípua do processo e que sobrepuja os interesses individuais das partes. O delicado equilíbrio consiste em impor desfecho rápido e justo ao processo. Exprimiu essa meta o art. 4.º do CPC de 2015, segundo o qual “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito” – quando possível ao autor vencer o juízo de admissibilidade, ocioso acrescentar, afastando a tese que o mérito há de ser julgado em qualquer hipótese, de regra inutilmente, porque inadmissível a pretensão deduzida –, “incluída a atividade satisfativa”, ou seja, a execução. No entanto, celeridade e justiça nem sempre se conjugam em medidas iguais. Frequentemente, a formulação perfeita da regra jurídica particular, bem como sua efetiva atuação no mundo real, são atividades que exigem tempo largo para sopesar, medir, ponderar e agir. E menosprezar a rapidez não raro ceifa a própria justiça, porque colhida tardiamente. Bem se compreende, então, o art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988, introduzido pela EC 45, de 30.12.2004, enunciar como direito fundamental a “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Não se almeja com a disposição, evidentemente, obter uma solução de qualquer conteúdo, desde que expedita e fulminante, mas proclamar e promover o equilíbrio entre os valores justiça e celeridade.

Para dissipar a tensão gerada por essas forças incomensuráveis, os ordenamentos jurídicos, ao longo dos séculos, forjaram engenhosa solução de compromisso. 5 Ao vencido na primeira apresentação da solução do conflito, raramente convencido desse resultado, a lei confere o direito de provocar outra avaliação do seu alegado direito, de ordinário perante órgão judiciário diverso e de superior hierarquia. Às vezes, a reapreciação ocorre perante o mesmo órgão judiciário, alterada ou não a composição originária. A remessa da causa para outra avaliação, em órgão diferente, sugeriu a formulação básica e a ulterior explicitação do princípio do duplo grau de jurisdição. Fiel à natureza do recurso, aqui adotada, o duplo grau se efetiva no mesmo processo. 6 Por essa razão, receberá a designação de princípio do duplo grau na unidade do processo.

A ideia inerente ao duplo grau repele a ausência de limites às impugnações contra os pronunciamentos desfavoráveis do juiz. A falta de contingenciamento às impugnações das resoluções judiciais, em nome do valor justiça, geraria intolerável elastério dos trâmites processuais. Tal fato constituirá flagrante desserviço à função apaziguadora própria do mecanismo. O escopo de fazer justiça se tornaria irrealizável em decorrência de indesejável e contraproducente excesso de garantias. 7 Essa é uma lição desprezada entre nós. O duplo grau assegura dois exames. Nada mais, nem sequer dois exames no mesmo sentido – a chamada dupla conformidade. 8 Por esse motivo, a tão contestada proibição de agravo interno contra o ato do relator, concedendo ou não efeito suspensivo ao agravo de instrumento, ou concedendo ou não a antecipação dos efeitos da pretensão recursal, assaz controvertida no direito anterior, harmonizava-se perfeitamente com o princípio. A questão já recebera exame inicial no primeiro grau, em qualquer sentido, e por força do agravo merecera a revisão do órgão competente no tribunal – o relator. É o quanto bastava ao duplo grau. O acerto ou o desacerto das resoluções tomadas, no primeiro e no segundo momento, não podem ser levados em conta na concepção de uma estrutura judiciária garantista e equilibrada: o vencido nunca se conformará com o provimento desfavorável, de um lado, e se ele é justo ou injusto é questão insolúvel da qual se ocupam os filósofos sem muito sucesso. Atualmente, a decisão do relator prevista no art. 1.019, I, comporta agravo interno, a teor do art. 1.021, caput. A rigor, haverá uma terceira manifestação, evidenciando o excesso.

Por outro lado, a formulação do duplo grau hostiliza a instância única e a irrecorribilidade. 9 É preciso garantir aos litigantes que o órgão judiciário não tomou a resolução de afogadilho ou sob pressão dos órgãos da mídia. Erros ocorrem e a exigência de motivação permite o controle pro populo do provimento judicial. Uma segunda reflexão sobre o mesmo problema é bastante para tranquilizar os figurantes do processo e a sociedade.

Parece seguro que, em decorrência do duplo grau, sempre haverá um sacrifício, 10 ora da rapidez, ora da segurança. O duplo grau concilia, em termos práticos, as necessidades simultâneas de restaurar a paz social perturbada pelo litígio e, malgrado a utopia, de fazer justiça.

Todo cuidado é pouco na questão terminológica inserida na clássica expressão “duplo grau”. Entre nós, a jurisdição revela-se imune a graus. O direito brasileiro adotou o princípio da unidade jurisdicional. A separação e a sobreposição dos órgãos judiciários fundam-se na hierarquia, sobretudo, e, não, na qualidade intrínseca do corpo julgador. Neste sentido, a consagrada nomenclatura – duplo grau –, induzindo a ideia de pluralidade de jurisdições, revela-se imprópria. À semelhança do que sucede em outras situações, não convém substituí-la por outra mais adequada ao regime retratado, pois o apuro terminológico em nada auxilia a clareza em áreas impregnadas pela tradição.

Chegado a tal estágio, impõe-se sumariar os argumentos a favor e contra o princípio do duplo grau. 11 O princípio do duplo grau pode e deve ser encarado sob dois ângulos completamente distintos: o primeiro, eminentemente político, cogitando da sua obrigatoriedade num certo ordenamento jurídico; e o outro, basicamente técnico, estabelecendo como o referido princípio se expressa concretamente. Tais análises seguem à elaboração do fundamento do princípio.

5.1. Fundamentos do princípio do duplo grau

A justificativa mais singela da necessidade do duplo grau reside na circunstância de o pronunciamento do primeiro grau se sujeitar a erros e imperfeições. O reexame corrige o vício de juízo (error in iudicando) ou o vício de atividade (error in procedendo), lançando novas luzes sobre a matéria da contenda. 12 E, de fato, é “um dado da experiência comum que uma segunda reflexão acerca de qualquer problema frequentemente conduz a mais exata conclusão, já pela luz que projeta sobre ângulos até então ignorados, já pela oportunidade que abre para a reavaliação de argumentos a que no primeiro momento talvez não se tenha atribuído o justo peso”. 13

Infelizmente, também corresponde ao senso comum que nada assegura, na prática, a superioridade e a correção do segundo pronunciamento, supostamente emitido para corrigir o primeiro. 14 O segundo ato não é necessariamente melhor do que o primeiro. É apenas superior.

O princípio do duplo grau pressupõe dois órgãos judiciários em posição de hierarquia, um inferior, outro superior. 15 O segundo grau se compõe de magistrados mais antigos na carreira – entre nós, ademais, há os egressos da Advocacia e do Ministério Público, a teor do art. 94 da CF/1988, alterando a fisionomia do tribunal – e, presumivelmente, pessoas mais experientes no ofício forense e nas artes de julgar.

É flagrante a falácia do argumento: em primeiro lugar, o atributo da experiência e o da sabedoria acumulada por força de numerosos julgamentos não se estende a todos os magistrados integrantes do segundo grau, 16 e, simultaneamente, não falta a todos os do primeiro grau; ademais, verdadeira que seja a generalização, a favor da qual inexiste evidência concreta, então as causas deveriam começar diretamente no segundo grau, abolindo a inútil primeira etapa. Em outras palavras, a vantagem residiria na composição do órgão, jamais no hipotético duplo exame acometido a dois órgãos diferentes.

Tem-se invocado, ainda, a possibilidade de o julgador de primeiro grau prevaricar, o que justificaria o reexame dos seus atos. 17 Oferece-se à sociedade, no duplo exame, garantia suficiente da retidão da magistratura. 18 Realmente, o pronunciamento do juiz impedido e suspeito cria vício assaz grave, o que afeta o direito fundamental à imparcialidade da pessoa investida na função judicante, e o defeito, à míngua do duplo grau, ficaria sem a devida correção. 19 Mas, o duplo grau de modo algum afasta ou reduz semelhante risco. É bem mais grave a prevaricação do julgador de segundo grau, igualmente concebível – o CNJ já aposentou compulsoriamente desembargadores por esse motivo, felizmente em quantidade irrelevante –, do que a do primeiro. O caráter colegiado do órgão judiciário, nos tribunais brasileiros, ofereceria certo contrapeso, imaginando-se mais difícil corromper dois dentre os três magistrados que compõe o quórum mínimo no julgamento da apelação e do agravo de instrumento (art. 941, § 2.º) do que o juízo singular de primeiro grau. Admissível que seja o argumento, ele recomenda a adoção generalizada de órgãos colegiados em primeiro grau – arranjo em descrédito nos países desenvolvidos, porque oneroso e contraproducente –, não apoiando propriamente a fórmula do duplo grau; 20 além disso, o feixe de poderes outorgado ao relator (art. 932), a mecânica real dos julgamentos no segundo grau, objeto de um revelador capítulo neste livro, e a concentração de competências no presidente e no vice-presidente do tribunal na prática enfraquecem o argumento: a peita de um só juiz no tribunal produzirá resultados idênticos e de controle dificílimo. 21

O simples ensejo de o ato submeter-se ao escrutínio superior, 22 sob a crítica do vencido, representaria movimento catalítico e preventivo, porque constrangeria o juiz de primeiro grau a desempenhar com maior cuidado e exação os encargos da sua profissão. 23 No entanto, as virtudes do controle psicológico dos juízes inferiores não têm fácil demonstração empírica. 24 E os juízes de primeiro grau usufruem as garantias da vitaliciedade e da inamovibilidade. Esses predicados da magistratura tornam a opinião dos seus superiores hierárquicos, nos assuntos estritamente jurisdicionais, destituídas de repercussões significativas na evolução da carreira do magistrado. 25 É fato comum os juízes exibirem entendimentos discrepantes entre si, a respeito de quaisquer questões de direito ou de fato, funcionando a exteriorização da divergência, inclusive contra as Súmulas de Jurisprudência dominante dos tribunais superiores, em regra, como vigoroso meio para exprimir e realçar a respectiva independência. Verdade que, no direito vigente, a independência jurídica dos órgãos judiciários inferiores é drasticamente reduzida pela vinculação estabelecida no art. 927. Mas, a experiência ousada aguarda o duro teste da realidade. Portanto, ainda não pode ser levada em conta. Retomando o argumento, a presença do tribunal logo acima, decerto tranquilizadora quanto aos erros cometidos, não raro enseja a atitude oposta no juiz de primeiro grau, encorajando-o a concentrar-se na quantidade dos feitos julgados e despreocupando-o com a qualidade de suas decisões, sempre passíveis de reexame. Por sinal, já se notou que o segundo provimento, quando confirma o primeiro, revela-se inútil; quando aquele contraria este, expõe divergência que enodoa a confiança e o prestígio da via judiciária. 26 Nas relações individuais homogêneas, tais discrepâncias, tornadas definitivas com o trânsito em julgado, criam gravíssimo problema de política judiciária, porque situações iguais recebem tratamento diferente, para o qual inexistia solução plenamente satisfatória no direito brasileiro. 27 É o objetivo primacial do novel incidente de resolução das demandas repetitivas (infra, 34.8), criação original do CPC de 2015, cujos frutos, todavia, demorarão a amadurecer.

Esse raciocínio desmerece, na mesma medida, a fiscalização política da atividade estatal. Ela se localizará alhures, na existência de tribunais de sobreposição, voltados ao exclusivo controle in iure, concebível quer a decisão seja emanada do primeiro, quer do segundo grau. 28

E, por fim, o duplo grau não garante exame mais aprofundado das questões do litígio no grau superior. Em relação às questões de fato, seguramente tal não acontece, porquanto o magistrado do segundo grau não teve contato com a produção da prova; e, de resto, no que tange ao estudo das questões de direito, tudo dependerá do perfil do magistrado – mais ou menos aplicado às suas funções, variando muito a cultura jurídica de cada qual.

O conjunto revela que há bons argumentos a favor e contra o princípio do duplo grau. A generalizada aceitação do princípio indica sua pertinência. 29 Os resultados da respectiva aplicação, no curso da história dos aparatos judiciários, podem ser considerados altamente positivos, garantindo uma boa Justiça. 30 E a causa provável se situa no emprego pelo órgão ad quem do material já trabalhado com afinco pelo órgão a quo, em seguida submetido à crítica das partes, recorrendo ou respondendo ao recurso, e a uma segunda ponderação. 31

5.2. Base política do princípio do duplo grau

No direito pátrio, o duplo grau de jurisdição é objeto de previsão na Carta Política. Não deriva do simples acaso o art. 102, II, da CF/1988 conferir competência para o STF julgar, mediante recurso ordinário, determinadas causas, em virtude do seu elevado conteúdo político. Não há exemplo mais eloquente da relevância processual do duplo grau. 32 Em algumas hipóteses excepcionais, considerando a notável dignidade da causa, e na falta de outro órgão melhor situado hierarquicamente, insta-se a própria Corte Constitucional a reapreciar o julgamento de remédios processuais decididos em única instância por tribunais superiores.

No entanto, o duplo grau de jurisdição não representa uma imposição constante da Carta Política. Assim, o art. 121, § 3.º, da CF/1988, declara irrecorríveis os pronunciamentos do TSE, salvo quando houver ofensa à Constituição. Diz-se, então, que o duplo grau representa simples previsão da CF/1988, 33 não integrando compulsoriamente direito fundamental à ampla defesa consagrado no art. 5.º, LV, da CF/1988, 34 ou, ainda, representando direito fundamental processual de per si.

Os meios e recursos inerentes à ampla defesa, e explicitamente mencionados no art. 5.º, LV, da CF/1988, limitam-se aos instituídos pelo legislador ordinário. Certo, há um conteúdo mínimo desse direito fundamental; porém, vista ligeira do conjunto revela que o básico se encontra satisfeito. Por outro lado, os direitos fundamentais processuais do devido processo legal e do duplo grau não se mostram interdependentes, nem há relação de continência entre o último e o primeiro, concebendo-se um processo com as garantias básicas do devido processo sem o reexame obrigatório de todos os atos decisórios. 35 Assim, a irrecorribilidade das interlocutórias é comum no processo civil norte-americano, vigorando a regra da interposição do appeal tão só do final judgement, 36 e semelhante esquema respeita o due process of law. Logo se percebe a constitucionalidade do art. 1.015 do CPC de 2015, indicando, expressis verbis, quais decisões interlocutórias comportam agravo de instrumento imediato, completado pelo reexame das demais questões no âmbito da apelação (art. 1.009, § 1.º). Trata-se de questão muito controversa. Já na vigência da CF/1969, o caráter implícito do princípio do duplo grau não impediu que se visualizasse “desrespeito às regras constitucionais do processo, quando se suprimir o segundo grau de jurisdição”. 37 No entanto, prevalece o entendimento que autoriza o legislador ordinário, ponderando outros princípios constitucionais, tão relevantes quanto o do duplo grau, a exemplo da efetividade e da duração …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196960022/2-principios-fundamentais-dos-recursos-parte-i-teoria-geral-dos-recursos-manual-dos-recursos-edicao-2017