Manual dos Recursos - Edição 2017

7. Apelação - Parte II - Recursos em Espécie

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Parte II - Recursos em espécie

36. Origem histórica da apelação

Formou-se a apelação, tal como a conhecemos – meio para se obter a reforma da sentença –, na cognitio extra ordinem romana.

Os períodos precedentes careciam da atmosfera propícia à formulação dessa espécie recursal. À época das legis actiones e do processo formulário, do provimento do pretor exarado na fase in iure, não se conceberia nenhuma forma de impugnação, porque a remessa do caso ao iudex não agasalhava julgamento; e, na etapa seguinte, in iudicium, recebidas as alegações das partes e coligidas as provas pertinentes, a decisão do iudex privatorum mostrava-se definitiva e fatal, porque lídima e irrevogável manifestação da vontade popular. Tais características marcantes repeliam o surgimento de mecanismo similar a um recurso.

Nada indica a admissibilidade de uma autêntica apelação, nas épocas antiga e clássica, contra as decisões proferidas no ordo iudiciorum privatorum. 1 É a partir da consolidação da cognitio extra ordinem, lentamente forjada na prática, embora sem uma regulamentação precisa e nítida, 2 que o apelo estendeu-se a este processo, mas de modo arbitrário e impróprio, 3 porque resolução tomada em nome do povo. A apelação surgiu, pois, na prática das cognitiones, expedidas ex auctoritate principis, como pedido ao imperador para rever o julgamento realizado em seu nome. 4 O juízo provocado pela apelação era, ele próprio, uma cognitio extra ordine, cujo julgamento o imperador delegou, progressivamente, em Roma, ao pretor urbano, e, nas províncias, ao cônsul preposto. 5

Para a instituição de um instrumento tão refinado e complexo como a apelação, mostraram-se imprescindíveis transformações profundas e vertiginosas no aparelho estatal romano, na expansão imperialista subsequente, criando uma máquina judiciária, hierarquicamente distribuída, e encimada pelo imperador. 6 Neste sentido, a apelação romana, à semelhança dos recursos contemporâneos, repousa na hierarquia judiciária.

Da tramitação do apelo romano, assim constituído, a compilação posterior de Justiniano revela os traços essenciais. 7 Era admissível apelar oralmente, perante o iudex a quo, no mesmo dia em que proferida a sententia – não, porém, das interlocutiones –, ou por escrito, através do libelli appellatorii, no prazo de dois ou de três dias, legitimando-se as partes e terceiros interessados. Objeto da apelação era a sentença válida. Por conseguinte, denunciavam-se ao órgão ad quem o error in iudicando, quanto às questões de fato e de direito. 8 O juízo de admissibilidade competia ao iudex a quo. Rejeitado o recurso na origem, cabia outra appellatio para o iudex ad quem; admitido, expediam-se as litteare dimissoriae ou libelli, contendo os elementos necessários ao reexame da causa. Incumbia ao apelante encaminhá-las, dentro de certo prazo, à instância superior. 9 O recurso exibia efeito suspensivo (a partir do juízo positivo de admissibilidade) e efeito devolutivo. Em relação a este último, Justiniano introduziu o benefício comum (comunio remedii): presente ou não o apelado, no procedimento renovado, o iudex ad quem poderia reformar a sententia a seu favor. 10

Dado fundamental consiste no cabimento da appellatio contra a sentença válida, porém injusta. Para o direito romano, sentença contaminada por errores in procedendo se mostrava nula – e nullus no sentido, hoje, de provimento despojado de existência jurídica. Insuscetível de adquirir autoridade de coisa julgada, e de produzir efeitos, a sentença viciada também não comportava apelação. 11 Dessa diferença resultaram as noções contrastantes entre sentença apelável e sentença inválida.

Posteriormente, surgiu o entendimento germânico oposto: os vícios do provimento, independentemente da respectiva gravidade, não comprometeriam a eficácia e a autoridade ex iudicato da sentença.

A fusão dos elementos romano e germânico apontados, aparentemente antagônicos, presidiu o nascimento da querela nullitatis no direito comum. 12 A sentença nula passou a ser impugnada por remédio específico, nem ação, nem recurso, mas “invocação do officium iudicis”. 13 O objeto da querela nullitatis envolvia tanto vícios sanáveis, quanto insanáveis. Da appelatio se distinguia em razão do objeto, circunscrito a tais vícios, e por prazos mais largos. 14

Ao longo dos séculos, a apelação absorveu parcialmente as funções da querela nullitatis; 15 porém, o remédio sobrevive no direito brasileiro, existindo sentenças que não adquirem a autoridade de coisa julgada perante vícios de suma gravidade – por exemplo, a proferida em processo cuja citação não ocorreu, ou padece de nulidade, e correu à revelia, conforme o art. 525, § 1.º, I. 16

Embora a justiça perfeita e suprema estivesse a cargo da autoridade celeste, no derradeiro acerto de contas da pessoa, o direito canônico, desde o princípio, reconheceu a apelação como um direito natural. 17 O modelo adotado correspondia, no essencial, ao romano. Porém, ocorreu uma considerável transformação, por influência germânica, no cabimento do recurso. A apelação passou a atacar decisões interlocutórias. 18 O sistema se consolidou com a coleção de leis chamada de Decretaes, aprovada pelo Papa Gregório IX, em 05 de setembro de 1234. Os abusos e delongas acabaram provocando a reação do Concílio de Trento (1561 e 1563), no qual se vedou o apelo de interlocutórias, exceto nos casos taxativamente previstos, nos quais o dano à parte não se remediaria através do apelo contra a sentença definitiva. 19

Nos domínios seculares, a ampliação da admissibilidade da apelação, abrangendo interlocutórias, sentiu-se do mesmo modo. Deitando o olhar na Península Ibérica, o Fuero Real (1255) previa “las alzadas” – designação para os recursos julgados por órgão de hierarquia 20 – contra sentenças definitivas (“Juicio acabado”) e interlocutórias (“sobre cosas que acaescen en Pleytos”). 21 A proibição de apelar contra interlocutórias consta das Siete Partidas, de Afonso X, o Sábio (1265), apesar de algumas exceções, e de monumentos legislativos posteriores, a exemplo das Ordenações de Alcalá (1348). Em Portugal, a asfixiante disciplina do direito canônico desapareceu no reinado de D. Afonso IV (1325-1357). A compilação que recolheu fragmentos e costumes de cinco séculos, meio de reafirmar a soberania portuguesa, 22 vedou a apelação em separado contra as resoluções interlocutórias, ressalva feita às que pusessem fecho à causa ou provocassem mal irreparável (Ordenações Afonsinas, Livro 3, Título 72, n.º 6 e 7). 23 Para os demais provimentos, o gênio português criou o recurso de agravo, nas suas diversas e práticas modalidades.

Os sucessos históricos do agravo receberão tratamento mais adiante (infra, 46). Importa realçar, entrementes, a evolução histórica do direito brasileiro, paralela à de Portugal – Lei de 20 de outubro de 1823 preservou a vigência das Ordenações Filipinas –, reservando a apelação para combater a sentença definitiva, ou de mérito, e os agravos para resoluções interlocutórias e sentenças que, sem resolver a contenda, por um motivo ou outro extinguissem o processo. Eram apeláveis, de acordo com o art. 747 do Regulamento 737, de 25.11.1850, as sentenças definitivas ou com força de definitivas. 24 Os casos de agravo de petição se mostravam numerosos e heterogêneos. 25 O processo instituído por vários Estados-membros – por exemplo, o art. 1.106 do tardio CPC paulista, de 11.01.1930, dotado, porém, da seguinte cláusula: “... salvo se a lei denegar qualquer recurso ou admitir outro” 26 – consagrou, de um modo geral, o mesmo fio, culminando com o art. 820 do CPC de 1939. O CPC de 1973 que rompeu a linha histórica: apelação contra sentenças definitivas e terminativas. 27 Idêntico rumo seguiu o CPC de 2015. Mas, como adotou sistema restritivo ao cabimento do agravo de instrumento, também decisões interlocutórias são apeladas a final (art. 1.009, § 1.º).

37. Avaliação crítica da finalidade da apelação

A apelação representa o modelo típico e basilar de recurso “ordinário”. 28 Nenhum outro recurso exibe igual majestade. 29 Tem por função precípua revisar a atividade judicante do primeiro grau mediante a intervenção, a instâncias do vencido, de órgão judiciário de hierarquia superior, para reformar ou anular a sentença. 30 E tal objetivo prescreve motivação livre ao recurso. Ele comporta a alegação dos vícios de atividade (errores in procedendo) e dos vícios de juízo (errores in iudicando). Tais características frisam a técnica da reiteração como elemento ínsito ao apelo. O gravame imposto ao vencido, decorrente de sentença defeituosa ou de sentença injusta, logra emenda fácil e rápida no julgamento superior. Eis o alto sentido garantístico da apelação. É recurso dificilmente substituível por mecanismo diverso. Explica-se, assim, o fato de a apelação encontrar-se prevista na maioria das legislações, e, no curso de sua vitoriosa história, a respectiva presença só se ofuscou excepcionalmente. 31

Da apelação o ordenamento pátrio não pode prescindir sem comprometer as bases constitucionais do Estado. 32 Todas as tentativas residualmente adotadas, neste sentido, receberam repulsa e crítica, a exemplo dos embargos infringentes do art. 34 da Lei 6.830/1980, porque inúteis à finalidade de propiciar efetivo reexame. 33 Idêntica rejeição sofria o antecessor desse recurso, os embargos do art. 839 do CPC de 1939. 34

Elevada a meio hábil a garantir às partes a depuração do julgamento já realizado, a essência da apelação não fica comprometida com a introdução de mecanismos para filtrar a relevância dos litígios, e, assim, restringir o uso do recurso. Em geral, adotam-se dois expedientes: condicionar a apelabilidade da sentença ao montante da condenação; e tornar o órgão a quo soberano na apreciação das questões de fato.

Exemplo da primeira restrição se localiza no direito alemão. A admissibilidade da Berufung depende do valor do gravame (summa gravaminis) imposto ao vencido, nas causas patrimoniais, cujo valor variou no tempo; 35 hoje, é de seiscentos euros, e a respectiva apuração não é isenta de dificuldades, 36 e, de resto, convive com critério qualitativo da matéria alegada. 37 Já o direito espanhol vigente assegura a dupla instância sem restrições pecuniárias. 38

E a reforma alemã de 2002 rendeu-se à segunda variante. Transformou a apelação em instância revisora das questões de direito. Seguiu a orientação tradicional dos sistemas jurídicos da Common Law. 39 Linha semelhante não vingou em algumas mudanças legislativas da mesma década. A despeito da disposição do art. 662, n.º 1, no NCPC português de 2013, que estabeleceu regra expressa quanto à modificação do juízo de fato, prevalece o reexame das questões de fato. 40 Tampouco o direito espanhol, na Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, 41 e o italiano, a despeito da reforma de 1990 – a mudança conferiu ao apelo a finalidade, mais ou menos natural, de “reexame crítico” da sentença impugnada –, 42 assumiram a restrição.

O reexame das questões de fato e de direito, no tribunal, e a preponderância do segundo julgamento sobre o primeiro, retratam a experiência dos séculos, assentando em base sólida. Nada assegura, realmente, que o segundo exame seja melhor do que o primeiro. A crítica remonta a Ulpiano (neque enim utique melius pronuntiat, qui novissimus sententiam laturus est). 43 Porém, o segundo julgamento tende à superioridade qualitativa, porque o tribunal tem à vista o percuciente trabalho desenvolvido em primeiro grau. 44 Assim, o ideal da valorização do primeiro grau e a limitação da apelação por mecanismos restritivos, que têm seus defensores, 45 não se mostram convincentes no caso da apelação. O CPC de 2015 demonstrou o domínio da visão liberal no direito brasileiro do século XXI.

38. Cabimento da apelação

Dos atos decisórios proferidos em primeiro grau, no processo de conhecimento e estacados a uma das situações dos arts. 485 e 487, cabe apelação. Assim dispõe o art. 1.009, caput, com notável clareza e simplicidade, mas, atualmente, de modo equívoco, porque decisões tomadas no curso do processo, mas insuscetíveis a agravo imediato, comportam impugnação conjuntamente com a sentença. Limitou-se a regra a trocar o tempo do verbo aí empregado e sem maior proveito em termos de clareza e precisão. Também no processo de execução (Livro II da Parte Especial do NCPC) haverá sentença (art. 925), haja ou não a satisfação do exequente, porque tudo o que começa tende a acabar, nas hipóteses arroladas no art. 924.

O cabimento da apelação constituía ponto do mais alto merecimento da concepção originária do CPC de 1973. É preciso inventariar as vicissitudes do direito anterior antes de passar à análise do CPC de 2015.

38.1. Critério de cabimento da apelação no direito anterior

O CPC de 1973 erigiu a apelação como o único recurso cabível contra sentenças. Desapareceu o agravo de petição, em princípio o recurso apropriado para combater as chamadas sentenças terminativas, ou que não julgaram o mérito, no CPC de 1939 (art. 846). Aliás, a unificação ostentou sentido mais largo. Desapareceram as hipóteses extravagantes de sentenças impugnáveis tanto através de agravo de petição, quanto de agravo de instrumento (art. 842, XV, do CPC de 1939). 46

Essa mudança radical não empolgou aos primeiros comentadores do CPC de 1973. Segundo a impressão inicial, caberiam vários apelos no mesmo processo – por exemplo, do indeferimento da petição inicial e, provido o apelo no tribunal e retornados os autos ao primeiro grau, do ulterior julgamento da causa –, agravando-se o quadro, aparentemente paradoxal, por influência de alguns aspectos ínsitos à disciplina do recurso, a saber: (a) a impossibilidade de o juiz reformar o ato, à vista das razões apresentadas pelo recorrente; (b) a obrigatória participação do revisor, na primeira e nas subsequentes apelações; (c) a necessidade de debate oral no recurso; e (d) o eventual cabimento dos embargos infringentes, existindo julgamento por maioria de votos, em cada vez. 47 O juízo crítico era excessivo e injusto. A sistemática revelava-se nitidamente superior à antiga.

Reformas posteriores atenuaram ou corrigiram a maior parte dessas desvantagens. Admitiu-se, em determinados casos, a retratação da sentença terminativa, possibilidade existente no direito atual (v.g., do indeferimento da petição inicial, a teor do art. 331, caput). E, encontrando-se a causa madura, prescindindo de instrução a emissão do juízo de fato, o tribunal poderia (no direito vigente, deverá fazê-lo, a teor do art. 1.013, § 3.º, I) conhecer diretamente do mérito. Dos óbices mencionados restaram, após essa reforma, a revisão, atualmente eliminada (retro, 32.4), e a sustentação oral, que só se aperfeiçoam com o provimento do tribunal, e, portanto, não mereciam o reparo subentendido na crítica que se fez à apelação.

Ao lado do enunciado simples e direto quanto ao cabimento da apelação, o CPC de 1973 definiu a sentença como ato idôneo a extinguir o processo em primeiro grau, omitindo o vencido a interposição do recurso, e, sobretudo, previram-se os casos de emissão de sentença definitiva e terminativa, reproduzindo os respectivos dispositivos a diretriz, lembrando que pronunciamentos de conteúdo correspondente encerravam o processo. Essa sistemática também se localiza nos artigos 485 (sentença terminativa) e 487 (sentença definitiva) do CPC de 2015. Essas regras traçam a linha divisória entre a resolução do mérito (sentença definitiva) e o julgamento sem análise do mérito (sentença terminativa). Todas as demais decisões relevantes tomadas pelo juiz no processo, por exclusão, assumiam a natureza de interlocutórias, recorríveis mediante agravo de subida imediata ou diferida. A tal critério definidor das decisões do juiz, fundado no efeito da resolução judicial sobre o procedimento de primeiro grau, rasgo da mais genuína inspiração, designou-se de “topológico”. 48 Em síntese, a apelação desafiava a sentença, apreciado ou não o mérito, por sua vez pronunciamento apto a extinguir o processo.

A bem da verdade, o CPC de 1973 criou diretriz eminentemente pragmática, concebida para discriminar sentença e decisão, independentemente do conteúdo, e, conseguintemente, delimitar o cabimento da apelação e do agravo. O objetivo do legislador se mostrava claro, evitando a árdua tarefa de o legitimado a recorrer, nos casos concretos, buscar identificar o ato “sentença” através dos elementos formais – a estruturação do ato em relatório, motivação e dispositivo –, 49 da designação porventura outorgada pela autoridade judiciária ao subscrever o provimento ou do respectivo conteúdo. 50 Raramente investigação desse porte conduz a resultados seguros – por exemplo, o direito português debruçava-se até há pouco sobre a espinhosa distinção dos provimentos que conhecem ou não o mérito. 51 Idêntica discussão se travava na vigência do CPC brasileiro de 1939. 52

Também aqui, infelizmente, não se logrou atingir a perfeição, acompanhando o CPC de 1973 a triste sina de toda obra humana. Ao menos dois problemas surgiram, ensejando o resgate e a reiterada aplicação do princípio do tratamento mais favorável ao recorrente, ou da fungibilidade (retro, 8.1), acerca do qual o segundo estatuto unitário silenciara, 53 a saber: (a) o CPC de 1973 renegara, em algumas situações, as definições legais dos atos decisórios, designando decisões tipicamente interlocutórias como “sentenças” (v.g., o provimento que julgava o pedido de remição ou de resgate dos bens penhorados, 54 na execução, a despeito de jamais extinguir o processo; o ato que julgava o incidente de falsidade, 55 por identidade de motivos), talvez sugerindo o emprego da apelação, embora, relativamente à remissão de bens, outra regra, concernente às hipóteses de concessão de efeito suspensivo, ope judicis, reputava-a como caso passível de agravo de instrumento; (b) há pronunciamentos que, consoante o respectivo conteúdo e, além disso, porque encerravam incidentes, deveriam se classificar como sentenças – a rejeição liminar da reconvenção; o julgamento da exibição de documento ou de coisa, no poder de terceiro –, e, nada obstante, o prosseguimento do processo não se harmonizava com o regime de subida da apelação nos próprios autos da causa principal.

Tais problemas concretos receberam solução altamente satisfatória no âmbito doutrinário. À expressão literal do dispositivo, no primeiro caso, e ao conteúdo mesmo do próprio ato, no segundo, bastava sobrepor a noção topológica de sentença. Perante um determinado ato, bastaria indagar: omitido o recurso, o processo acaba ou, seja qual for a variante, há de prosseguir? No primeiro caso, o recurso era apelação; no segundo, agravo. Assim, alguns atos porventura inseridos, por força do seu conteúdo, no catálogo da sentença definitiva ou da sentença terminativa, mas incapazes de extinguir o processo, perderam a estatura recursal própria de seu conteúdo, e comportavam, tout court, o agravo.

Em torno do tema, surgiram variações, ora enunciando explicação específica para hipóteses particulares, ora fornecendo base diferente para a discriminação da apelação e do agravo.

No tocante à arguição de falsidade, por exemplo, observou-se que a pretensão tanto integrará o processo principal, constituindo uma de suas questões, quanto formará processo autônomo, embora incidente, e tal característica definirá o recurso cabível de sua resolução final. 56 No primeiro caso, o provimento do juiz resolveria, no curso do processo, uma questão incidente; logo, comportava agravo. 57 E no segundo caso, a resolução encerrava processo (incidental), desafiando apelação. 58 Tudo dependeria, em última análise, da autuação em apenso da arguição de falsidade. Essa formalidade decorria do momento da suscitação do incidente – depois de encerrada a instrução, convém a autuação em separado.

Ocioso frisar que o art. 430, parágrafo único, do CPC de 2015 inspirou-se na primeira lição, podendo ser a arguição de falsidade tratada, conforme a iniciativa do legitimado, como (a) questão incidental; mas irrecorrível; ou (b) questão principal, apelável a respectiva resolução.

E buscou-se distinguir a relação processual do procedimento e, por essa via, assentar critério mais confiável para a solução desses problemas, cabendo apelação tão só na hipótese de o ato extinguir ambos. 59 Assim, o indeferimento liminar da reconvenção, posto que ato enquadrado no rol das sentenças terminativas, não extinguiria o procedimento, mas a relação processual autônoma. 60 Era duvidosa, no mínimo, a ideia básica da tese. O oferecimento da reconvenção de modo algum implica a constituição de nova relação processual. Em realidade, o réu insere outra pretensão, in simultaneo processu, tornando o respectivo objeto complexo. 61 O recurso cabível é o agravo, porque, simplesmente, o processo haveria de continuar, malgrado o indeferimento da petição inicial da reconvenção pelo órgão judiciário. 62 Representaria manifesto absurdo paralisar o processo, a fim de processar a apelação do réu, prejudicando o autor, em virtude de atitude inadmissível do réu, quiçá alcançando-lhe situação vantajosa por ato contrário ao direito. E, figurando o réu num dos polos do processo, porque é parte e titular como o autor da relação processual, a hipótese contrária – extinção prematura da ação, através de julgamento conforme o estado do processo – tampouco daria cabo ao processo, que prosseguiria seu curso para julgar a reconvenção. Em ambas as hipóteses, portanto, o pronunciamento rendia agravo. Na vigência do CPC de 1939, perante problema semelhante, o STF decidiu que caberia agravo no auto no processo, e não agravo de petição, do ato que não admite a reconvenção (Súmula do STF, n.º 342).

O art. 354, parágrafo único, do CPC de 2015 resolveu satisfatoriamente esse ponto, prevendo agravo de instrumento para os casos em que a extinção respeite à “parcela do processo”.

De acordo com esse raciocínio, e retornando à análise do CPC de 1973, a autonomia do procedimento, e não a simples autuação em separado, esclareceria o cabimento do recurso contra o indeferimento liminar da oposição (ou intervenção principal). Deduzida a oposição antes da audiência, hipótese em que corria simultaneamente com a ação, julgadas pela mesma sentença, caberia agravo, “porque ela não tem procedimento próprio”; ao invés, oferecida após iniciada a audiência, do mesmo ato de indeferimento caberia apelação, porque a intervenção de terceiros mediante ação é “julgada sem prejuízo da causa principal”. 63 É flagrante, todavia, a insuficiência da explicação. Em ambos os casos, realmente, ocorria autuação autônoma; 64 porém, tratava-se de elemento secundário e irrelevante. O indeferimento liminar da oposição autônoma, ou seja, oferecida depois do início da audiência, ensejava apelação, porque o juiz extinguiu processo autônomo. E o indeferimento liminar da oposição oferecida antes da audiência rendia agravo, porque a redução do objeto do processo, tornado complexo por iniciativa da parte ou do terceiro, ou a extromissão de algum dos seus figurantes, jamais implicará a extinção do processo. 65 Por isso, no direito vigente, cabe agravo de instrumento do ato que admite, ou não, a intervenção de terceiros (art. 1.015, IX), ou exclui litisconsorte da relação processual (art. 1.015, VII).

O CPC de 2015 tratou a oposição como procedimento especial, embora conexo à ação principal. Logo, o recebimento recursal, havendo indeferimento da petição inicial, é o comum, cabendo apelação contra a sentença determinativa (art. 485, I, c/c art. 330), admitida a retratação (art. 331, caput).

Esses problemas inspiraram a renovação da definição legal de sentença. Renegou-se o vantajoso critério da posição ocupada pelo ato decisório no transcurso do procedimento em primeiro grau – a de ato de encerramento, mais do que (e a observação calha aos domínios do processo de execução, no qual há sentença, mas ao órgão judiciário, em lugar de julgar, cabe encerrar as atividades executivas, com ou sem a satisfação do exequente) de julgamento propriamente dito. E alterou o conceito originário de sentença de olhar fito na execução (ou cumprimento), sem meditar e ponderar, adequadamente, os profundos reflexos da mudança da sistemática recursal.

Sempre que o provimento, por si mesmo, não entrega o bem da vida ao vitorioso, efeito produzido apenas nas ações de força declarativa e constitutiva, o processo talvez prossiga, por iniciativa do vencedor, para realizar o direito reconhecido, mostrando-se desnecessária a instauração de outro processo para executá-lo. O legislador perseguiu uma quimera na pretensão de simplificar a execução. A inserção dos atos executivos no mesmo processo não transforma, em virtude desse pormenor, o provimento em sentença executiva. Suprimindo, de toda sorte, o intervalo entre as funções de conhecimento e de execução, a despeito de ontologicamente distinguíveis, e doravante efetivadas in simultaneo processu, a sentença deixou de retratar o ato culminante, o fecho do processo de conhecimento. Adotou-se, por esse motivo secundário, o critério do conteúdo do ato. Assim, a última redação do CPC de 1973 rezava que sentença é o ato do juiz que implicasse uma das situações previstas no catálogo das sentenças terminativas e definitivas.

Antes de examinar esse conceito de sentença, no direito anterior, e abstraindo outras particularidades, impõe-se ressaltar um aspecto: o critério unicamente “topológico” (ato final do processo) jamais comprometeu ou perturbou a realização de atos executivos in simultaneo processu. É executiva, porque os atos de satisfação recaem no patrimônio do vitorioso, a sentença proferida na ação de despejo. Ora, na vigência do critério topológico, o art. 63, caput, da Lei 8.245/1991 contemplou, no julgamento de procedência do despejo – ato designado de sentença, explícita e inequivocamente, no art. 63, § 4.º, da Lei 8.245/1991 –, a fixação de prazo para a desocupação voluntária, que é de trinta dias, consoante a redação da Lei 12.112/2009, salvo nos caso do § 1.º; e o art. 65, caput, da Lei 8.245/1991 apenas estabeleceu que, findo tal prazo, “será efetuado o despejo, se necessário com emprego de força, inclusive arrombamento”. A expedição do mandado de despejo, “nota essencial da força executiva”, 66 no próprio processo que originou o provimento, nunca pôs em risco a “extinção” do processo. É de se duvidar, portanto, da real necessidade de modificar semelhante texto com esse propósito.

Volvendo à definição de sentença proveniente da reforma parcial do CPC de 1973, ela apresentava duas graves imperfeições técnicas. Revelava-se totalmente impróprio o emprego de verbo “implicar”, que exibe vários significados, dentre os quais o de “pressupor” e o de “trazer por consequência”, nenhum deles, conquanto limitado o inquérito aos razoáveis, remotamente adequados à sentença. Por óbvio, a sentença não “pressupõe” o acolhimento ou a rejeição do pedido, nem “traz como consequência” o indeferimento da petição inicial, senão ela própria se encarrega de acolher ou rejeitar o pedido e de indeferir a inicial. E, além disso, a referência a “situação” é, simplesmente, incompreensível: o catálogo legal das sentenças compreende, basicamente, atos. 67

O problema ameaçador criado através da intempestiva reforma repousava na linha divisória traçada entre sentença, baseada no conteúdo do ato, e decisão, definida por exclusão. Estes pronunciamentos surgem no curso do processo e, ao menos no tocante à resolução de mérito, a sentença jamais extinguirá o processo. É a matéria formalmente julgada, num e noutro, que permite distinguir a natureza do ato. Logo, indeferindo o juiz a petição inicial da reconvenção, indubitavelmente proferirá sentença, porque este é um dos conteúdos (vícios insanáveis do ato postulatório) possíveis da sentença terminativa.

Ora, a interposição do apelo, nessa fase prematura, obstava irremediavelmente o andamento normal da causa. Suspender-se-ia o processo, porque a apelação se processa nos autos originais, e tem efeito suspensivo. A simples interposição do apelo, nada obstante a falta de seriedade do recurso, produziria grave embaraço à tramitação regular da pretensão do autor. E isso na ingênua suposição de que o réu realmente entendeu possível reconvir naquelas circunstâncias. Provavelmente, as reconvenções despropositadas multiplicar-se-iam exponencialmente, na exata proporção do número de réus inescrupulosos que figurassem no processo.

Para ladear esse problema, no início da vigência do CPC de 1973, sugeriu-se a autuação em apartado da apelação, trasladando-se as peças pertinentes, como “a única solução capaz de permitir, por um lado, que se interponha da sentença de indeferimento da reconvenção o recurso adequado (apelação), sem que se interrompa a marcha do processo”. 68 A prática judiciária não acolheu o alvitre. A exótica apelação “por instrumento” remete ao traslado que se tirava dos autos originais, conforme a localização do tribunal, nas Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 70, n.º 2). 69

Não há remédio, portanto: o pronunciamento judicial apelável haveria de revestir-se de dois requisitos concorrentes e simultâneos no direito anterior: (a) afeiçoar-se a uma das hipóteses no catálogo das sentenças terminativas e definitivas, pressuposto já implícito no regime anterior; (b) revelar aptidão para extinguir o processo, assumindo a função de ato final do procedimento, no plano lógico. Caberia agravo, por conseguinte, em todas as hipóteses aventadas no item precedente – como já se entendia, aliás. A tese de que resoluções parciais do mérito, impropriamente tomadas no curso do processo, comportavam apelação era inadmissível na vigência do CPC de 1973. 70 E, de resto, o CPC de 2015 previu agravo de instrumento (v.g., art. 356, § 5.º). Não se discute se há ou não julgamento do mérito. O dado não assumia maior relevo. A prescrição é matéria de mérito, mas logicamente antecedente neste plano, e, se acolhida, o juiz não deve prosseguir; 71 rejeitada, o conteúdo do ato é idêntico, mas o recurso diferente. Nesses casos, caberia (e cabe: art. 1.015, II) agravo, porque a apelação transtornaria a marcha firme e rápida do processo – por exemplo: o juiz exclui determinado litisconsorte do processo, porque parte manifestamente ilegítima; indefere a petição inicial da reconvenção; acolhe o reconhecimento parcial do pedido formulado pelo réu; e assim por diante. As reformas perseguiam, ao fim e ao cabo, o único e invariável objetivo de mudar para nada mudar: imperiosas razões práticas recomendavam a aplicação do critério original do cabimento da apelação.

Era a hora de abandonar as erráticas reformas parciais e sistematizar a lei processual. Chega-se, então, ao CPC de 2015.

38.2. Critério de cabimento da apelação no direito vigente

O art. 203, § 1.º, não abandonou o critério do conteúdo, mas agregou-lhe a finalidade topológica. Sentença é “o pronunciamento que, fundado nos artigos 485 (sentença terminativa) e 487 (sentença definitiva), “põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”, ressalva feita às disposições em contrário dos procedimentos comuns. Ficaram superadas as dificuldades anteriores: se o provimento não põe fim às atividades de formulação da regra concreta (cognição) ou da realização do direito (execução ou “cumprimento” da sentença), cuidar-se-á de decisão interlocutória, eventualmente passível de agravo de instrumento, independentemente do conteúdo (v.g., art. 356, § 5.º); do contrário, faltando ao provimento a característica do encerramento da atividade (ou do processo), caberá apelação. 72

Os arts. 485 e 487 exprimem o catálogo, respectivamente, das sentenças terminativas e das sentenças definitivas. São disposições, especialmente o último, voltadas à atividade de cognição. À semelhança do que ocorre no direito espanhol, por exemplo, o acesso ao tribunal é dado “para toda clase de juicio, con independencia de la cuantía y de la naturaleza de la pretensión en él ejercitada”. 73 Por óbvio, não interessará o procedimento, comum ou especial; tratar-se de causa de jurisdição voluntária ou contenciosa; processo principal ou acessório: em todas as hipóteses, sempre ocorrerá a emissão de provimento subsumido a uma das espécies dos catálogos legais. 74 O art. 724 repete a norma geral do art. 1.009, caput, no âmbito da jurisdição voluntária, como sucedia no direito anterior, “por excesso de zelo”. 75

Também há sentença, revestida daqueles atributos necessários ao cabimento da apelação, no processo de execução.

Nada exclui, em primeiro lugar, a incidência do art. 485, pois há processos executivos, formados por iniciativa da parte, fadados a sucumbir prematuramente, jamais passando do juízo de admissibilidade. E da “extinção do processo”, em casos tais, ocupa-se justamente o art. 485. Relativamente à regra anterior, o art. 924, I, acrescentou no rol das sentenças proferidas no processo de execução o caso de indeferimento da petição inicial. A emissão de sentença de mérito, todavia, exige explicações.

Parece óbvio que, no processo de execução, o exequente deduz pretensão – a pretensão a executar. 76 Logo, não se cuida de relação processual …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196960028/7-apelacao-parte-ii-recursos-em-especie-manual-dos-recursos-edicao-2017