Manual dos Recursos - Edição 2017

8. Agravo de Instrumento - Parte II - Recursos em Espécie

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Sumário: 46. Origem histórica do agravo – 47. Avaliação crítica da finalidade do agravo – 48. Espécies de agravo – 49. Cabimento do agravo de instrumento; 49.1 Admissibilidade do agravo de instrumento nas tutelas provisórias; 49.2 Admissibilidade do agravo de instrumento na decisão de mérito; 49.3 Admissibilidade do agravo de instrumento na rejeição da convenção de arbitragem; 49.4 Admissibilidade do agravo de instrumento na desconsideração da personalidade jurídica; 49.5 Admissibilidade do agravo de instrumento na rejeição ou revogação da gratuidade; 49.6 Admissibilidade do agravo de instrumento na exibição ou posse de documento ou coisa; 49.7 Admissibilidade do agravo de instrumento na exclusão de litisconsorte; 49.8 Admissibilidade do agravo de instrumento na limitação do litisconsórcio; 49.9 Admissibilidade do agravo de instrumento na intervenção de terceiros; 49.10 Admissibilidade do agravo de instrumento no efeito suspensivo dos embargos à execução; 49.11 Admissibilidade do agravo de instrumento na redistribuição do ônus da prova; 49.12 Admissibilidade do agravo de instrumento nos casos previstos na lei; 49.13 Admissibilidade do agravo de instrumento na liquidação, na execução e no inventário; 49.14 Inadmissibilidade do agravo contra as omissões do órgão judiciário – 50. Procedimento do agravo de instrumento; 50.1 Interposição do agravo de instrumento; 50.1.1 Forma da interposição e endereçamento ao tribunal competente; 50.1.2 Conteúdo e forma da petição de agravo de instrumento; 50.1.3 Prazo do agravo de instrumento; 50.1.4 Comunicação da interposição ao juízo de primeiro grau; 50.2 Distribuição do agravo de instrumento; 50.3 Providências do relator; 50.3.1 Julgamento liminar do agravo de instrumento; 50.3.2 Suspensão dos efeitos da decisão agravada e antecipação dos efeitos da pretensão recursal; 50.3.3 Intimação do agravado; 50.3.4 Intimação do Ministério Público; 50.4 Conteúdo e forma da resposta do agravado; 50.5 Retratação da decisão e seus efeitos; 50.6 Providências subsequentes – 51. Efeitos da interposição do agravo de instrumento; 51.1 Efeito devolutivo; 51.1.1 Extensão do efeito devolutivo; 51.1.2 Profundidade do efeito devolutivo; 51.2 Efeito suspensivo – 52. Julgamento do agravo de instrumento; 52.1 Julgamento do agravo de instrumento; 52.2 Conflito entre a retratação e o desprovimento do agravo de instrumento – 53. Efeitos do julgamento do agravo de instrumento.

46. Origem histórica do agravo

O agravo é criação do gênio jurídico português. 1 Foi no reinado de D. Afonso IV (1325-1357) que o rei proibiu a apelação em separado contra as resoluções interlocutórias, salvo quando dotadas de caráter terminativo do feito ou quando provocassem mal irreparável (Ordenações Afonsinas, Livro 3, Título 72, n.º 6 e n.º 7). Naquela conjuntura histórica, impôs-se a orientação do direito romano da época de Justiniano, oposta à do direito canônico. Este era regido pela coleção de leis conhecida como Decretaes, aprovada pelo Papa Gregório IX, em 05.09.1234. 2 Ao mesmo tempo, erigiu-se a regra de que caberia ao juiz revogar a sentença interlocutória, ex officio, antes de proferir a sentença definitiva, ou a requerimento da parte (Ordenações Afonsinas, Livro 3, Título 67, n.º 5), hipótese em que, conforme a hierarquia do juiz, extrair-se-ia instrumento ou carta testemunhável, o primeiro a cargo do tabelião, o segundo do escrivão do feito.

Em cuidadoso trabalho de investigação histórica, assinalou-se a importância capital desse texto no estudo da origem do agravo no direito luso. Revela a introdução da forma escrita, mediante o instrumento (estormento) e a carta testemunhável, ou carta de justiça, 3 no lugar da queixa oral ao rei. Esta última chamava-se de querima, querela ou querimônia. O uso da forma oral descansava no costume de a corte percorrer o país e o rei administrar pessoalmente a justiça aos seus vassalos. 4 Posteriormente, a criação da Casa do Civil, em Lisboa, no reinado de D. João I (1385-1433), ocupado pelos chamados “Sobre-Juízes”, e funcionando como órgão de segundo grau para desafogar a Casa da Justiça da Corte, introduziu um critério geográfico – a distância além de cinco léguas da comarca do processo e da localização da corte – na atribuição da competência para julgar tais instrumentos e cartas testemunháveis (Ordenações Afonsinas, Livro 3, Título 90). Esse critério geográfico presidirá a diferença entre o agravo de petição e o agravo de instrumento (Ordenações Manuelinas, Livro 3, Título 48, n.º 8) e, nesta época remota, testemunha o apreço ao princípio da economia. 5

É excessivo, entretanto, identificar no estormento e na carta testemunhável, segundo as previsões das Ordenações Afonsinas, a figura pronta e acabada do recurso de agravo de instrumento. 6 Tratava-se, simplesmente, da forma escrita da antiga queixa ou querimônia, de cujo julgamento, ante o número de processos, já se encarregavam dois desembargadores do Paço. E a própria palavra “agravo” era utilizada como sinônimo de gravame (ou sucumbência). 7 Além da apelação contra as sentenças definitivas, as Ordenações Afonsinas (Livro 3, Título 109, n.º 1) conheciam a “sopricação”, 8 depois designada de agravo ordinário, recurso específico contra os pronunciamentos dos Sobre-Juízes e com as características da supplicatio romana. 9

O recurso de agravo surgiu na segunda edição das Ordenações Manuelinas (1521). 10 Por metonímia, a palavra “agravo” perdeu seu sentido original e passou a designar o remédio em vez do mal (gravame produzido pela interlocutória). 11 Assim, as Ordenações Manuelinas (1521), classificando as sentenças em definitivas, interlocutórias mistas e interlocutórias simples, previu os seguintes agravos: (a) o agravo ordinário (supplicatio) contra as sentenças definitivas emanadas dos “Sobre-Juízes”; 12 (b) o agravo de instrumento (Livro 3, Título 48, n.º 8); e (c) o agravo de petição (Livro 1, Título 4, n.º 10); os dois últimos contra as sentenças interlocutórias e de acordo com o mencionado critério geográfico, ou seja, o agravo de petição caberia quando o ato proferido decorresse de processo que tramitasse no lugar de situação do órgão ad quem. 13 Admitiram tais Ordenações, também, contra o ato que recebesse indevidamente a apelação, o agravo “nos autos” (Livro 3, Título 54, n.º 8). 14 O agravo de ordenação não guardada (Ordenações Afonsinas, Livro 3, Título 20, n.º 46) constituía um remédio para compelir à observância da ordem do processo por juízes de segundo grau, 15 e, ainda, para indenizar o dano suportado pelas partes, cabendo contra resoluções variadas. 16 A despeito de criação anterior, 17 a Carta Régia de 05.07.1526, de D. João III, superveniente às Ordenações Manuelinas, consagrou os contornos definitivos e o nomen iuris ao agravo no auto do processo. 18

Longa evolução teve o recurso de agravo, originário da segunda publicação das Ordenações Manuelinas (1521), assim no Brasil, como em Portugal, “ora abolida, ora restaurada esta ou aquela modalidade de agravo, naturalmente também com variações nos respectivos âmbitos de cabimento”. 19 E, como visto com o advento do CPC de 2015, não cessou o influxo histórico. Mas, qual o aspecto genial do agravo?

A evolução peculiar ocorrida no direito português, em matéria de impugnação às interlocutórias, consistiu na opção por “uma média, mas providente via”: adotou a diretriz romana, concedendo apelação contra as sentenças interlocutórias que têm força de definitivas; quanto às demais resoluções interlocutórias, criou e admitiu o agravo de instrumento, sem suspensão da causa, apresentado por petição para se decidir rapidamente, e, “das interlocutórias sobre a ordem do processo, e menos gravosas, permitiu o agravo no processo” para evitar preclusão. 20 E tudo isso sem perder a analogia com a apelação, pois os agravos, “do mesmo modo que estas, ligam as mãos do magistrado, que não guardou o direito às partes, ou levam a um exame mais circunspecto a justiça dos litigantes, discutindo-se, e pondo-se em menos perigo o Direito, que uma das partes supõe ofendido”. 21

É digno de registro que o NCPC português de 2013 previu, em lugar do tradicional agravo, a reclamação (v.g., contra a decisão que não admite recurso, a teor do art. 643, n.º 1). Dos méritos dessa inusitada inovação há que se aguardar a aplicação.

Assentada a origem do agravo, cumpre avaliar a finalidade do agravo, da sua origem aos tempos atuais.

47. Avaliação crítica da finalidade do agravo

Da admissibilidade da demanda até o pronunciamento de mérito, o juiz emite variados provimentos intermediários, e de importância desigual, chamados de decisões interlocutórias no art. 203, § 2.º (retro, 19.1.2). Ao juiz não se põem, de plano ou em bloco, todas as questões necessárias ao julgamento definitivo do mérito. Na verdade, elas se apresentam progressivamente e conforme as variantes do procedimento. Daí originarem um número expressivo de decisões proferidas em ocasiões diferentes. A impugnação autônoma desses provimentos assumiu papel destacado no processo civil contemporâneo. É um grave e decisivo problema de política legislativa. Sua solução, marcada por forças antagônicas, em boa medida define a espécie do processo efetivamente utilizado no País.

À época em que a receita da oralidade se impôs como panaceia para os males do processo escrito recepcionado do direito comum, 22 sistema “melhor e mais conforme às exigências da vida moderna”, 23 pretendeu-se desdobrá-la nos seguintes meios técnicos: (a) a prevalência da palavra como meio de expressão, servindo as petições escritas tão só a preparar o debate na presença do órgão judiciário; (b) o contato permanente e intenso do juiz com as partes e seus advogados; (c) a produção da prova nesse clima de diálogo, vinculando o órgão judiciário que a presidiu ao julgamento; e (d) a irrecorribilidade em separado das interlocutórias. 24 Este ingrediente final da receita visa concentrar os atos seriais do procedimento, impedindo impugnações à parte da matéria de fundo, ressalva feita a algumas exceções litis ingressum impedientes, quando, à discrição do juiz, caberia suspender o processo.

A fórmula da oralidade persuadiu os espíritos mais atilados. E, graças aos louvores exagerados dos seus defensores, 25 desaguou no CPC de 1939. 26 Embora com algumas transigências, a adoção da oralidade no primeiro estatuto nacional de processo rompeu com a tradição herdada do direito reinol, no que tange à impugnação das interlocutórias. Limitou o primeiro estatuto nacional o clássico agravo, eleito como recurso hábil para impugnar tais provimentos, aos casos legalmente predeterminados, e nunca por “aplicação analógica ou extensiva”, 27 seja na forma de agravo de instrumento (art. 842 do CPC de 1939), seja na forma de agravo no auto do processo (art. 851 do CPC de 1939).

Esta última modalidade de agravo representava o meio técnico por excelência para induzir o predomínio do princípio da oralidade. 28 O aparente compromisso com a impugnação em separado das interlocutórias, 29 atenuando o princípio, cedia à maleabilidade do agravo no auto do processo, recurso cômodo e pouco dispendioso, asseverando-se a seu respeito: “O valor do agravo no auto do processo está, exatamente, em ser obedecido o princípio da irrecorribilidade e, concomitantemente, oferecer uma providência que preserve lesões à parte”. 30

A rígida disciplina de ataque às interlocutórias gerou “sufocante atmosfera” no sistema processual. A contaminação dos meios de respiração das partes derivava, segundo o diagnóstico de autoria conspícua, no “excessivo simplismo” que negava importância transcendental a algumas decisões, na verdade aptas a influenciarem diretamente o desfecho da causa, ou provocarem dano irremediável à parte, sobrelevando-se “as providências liminares dos interditos proibitórios”. 31

Forçoso convir, passadas décadas do alvitre, a subsistência dessa razão fundamental. No entanto, as medidas adotadas para desanuviar o ambiente ameaçam dar cabo de toda a vida circundante, porque introduziram elemento altamente poluidor da celeridade e da economia: a recorribilidade plena das interlocutórias.

É verdade que a proliferação das medidas de urgência, antecipando os efeitos do acolhimento do pedido, exacerbou o relevo capital de várias decisões interlocutórias, 32 a ponto de transformar em heresia e delírio qualquer prédica comedida em prol da irrecorribilidade dos provimentos liminares, valorizando o juízo de primeiro grau, no qual tem assento a larga maioria dos juízes brasileiros. Nesta conjuntura, os clássicos argumentos favoráveis à existência de recurso autônomo contra as interlocutórias – por exemplo: os entraves que algum error in procedendo, persistindo por falta de recurso próprio, provocaria na organização do processo; a complexidade (ou melhor: a tendência para superar o problema, em prol do julgamento do mérito, experiência a ser vivenciada na aplicação do art. 1.009, § 1.º, do CPC de 2015) que assumiria a apelação para revê-lo; e, por fim, a perda de tempo imposta no caso de retomada do processo em primeiro grau – diminuem de relevo. É a dura realidade de um processo fadado a modificar a realidade de fato, impaciente com o tempo da respectiva maturação, a exigir o pronto reexame. Todavia, a pretexto de resolver problema bem definido, representado por essa espécie de provimento, renegou-se a linha histórica do direito brasileiro, subvertendo o sistema.

A chave da “sufocante atmosfera” inalada no CPC de 1939 assentava-se nas raízes históricas do velho direito português, amálgama de produtos heterogêneos e indissolúveis. É imperioso distinguir o conteúdo dos provimentos interlocutórios para compreender os dados do problema então existente e do criado pelo CPC de 2015, o conteúdo dos provimentos interlocutórios, acompanhando, neste particular, o magistral estudo de Galeno Lacerda. 33

O direito romano clássico e o do período formulário desconheciam recursos. No Império, da sentença cabia unicamente apelação. 34 Não diferenciava, porém, o conteúdo da interlocutória, bem como seus reflexos na sentença. O Código de Justiniano vetava, explicitamente, a apelação contra essas resoluções (Livro 7, Título 45, n.º 16). No entanto, semelhante restrição não logrou vigência na Europa, porque o provimento proferido no curso da causa respeitante à prova, no processo germânico, exibia importância maior do que a sentença propriamente dita, simples declaração do resultado da ordália. 35 Em consequência, os processos tornaram-se infindáveis, tolhendo o lesto desenvolvimento da demanda as sucessivas apelações oferecidas pelas partes.

A reação contra semelhante regime surgiu pela mão dos glosadores, reinterpretando o direito romano, e édito de D. Afonso IV proscreveu a apelação das interlocutórias, como resulta das Ordenações Afonsinas (Livro 3, Título 71, n.º 4), exceto em dois casos expressos. 36 Na Espanha, lei de D. Afonso X, o Sábio, de Castela, distinguiu entre as interlocutórias proferidas nas questões do processo, revogáveis, e as que prejudicavam o julgamento do processo. Ao contrário das interlocutórias revogáveis, e, por isso, inimpugnáveis separadamente, as interlocutórias que provocavam dano irreparável comportavam apelação.

A partir daí, surge aquela “média, mas providente via”, divisada pelo arguto jurista de Lobão: o direito português acompanhou a razoável diretriz romana, concedendo apelação suspensiva contra as sentenças interlocutórias com força de definitivas; mas, quanto às demais resoluções interlocutórias, tolerou o agravo de instrumento, sem suspensão da causa, apresentado por petição para rápida resolução das questões; e, “das interlocutórias sobre a ordem do processo, e menos gravosas, permitiu o agravo no processo”, para evitar preclusão. 37

Produziu-se, assim, a ulterior distinção das interlocutórias em simples e mistas. As interlocutórias simples resolviam incidentes do processo sem influir direta ou indiretamente no seu mérito. E as interlocutórias mistas, “ao contrário, são todas as que, definindo os pontos incidentais da causa, repercutem sobre o mérito dela, pondo fim à instância ou contendo dano irreparável, e, por isso, têm força de definitivas, como, por exemplo, as que julgam o autor parte ilegítima para mover a causa, as que recebem a apelação de sentença definitiva, as que julgam a apelação deserta e não seguida”. 38 As interlocutórias mistas desafiavam apelação. 39 Passou-se a designá-las de decisões “com força de definitivas”. Assim, rigorosamente de acordo com as fontes, o art. 1.248 do CPC da Bahia 40 e o art. 1.106 do CPC de São Paulo, 41 por exemplo, concediam apelação contra as decisões de primeiro grau, “definitivas, ou interlocutórias com força de definitivas”. O art. 1.249 do CPC da Bahia definia como interlocutória com força de definitiva a que extinguia o processo.

Facilmente se percebe, neste ambiente contaminado com as reminiscências da possibilidade de recorrer e de suspender a eficácia das interlocutórias gravosas, a insatisfação latente gerada pelo esquema recursal inovador e restritivo do primeiro código unitário, o CPC de 1939.

No primeiro diploma processual unitário, das sentenças definitivas cabia apelação (art. 820 do CPC de 1939), ressalva feita aos casos de agravo de instrumento; das sentenças terminativas, ou seja, das decisões que implicassem “a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mérito”, agravo de petição (art. 846 do CPC de 1939); e das interlocutórias, agravo de instrumento (art. 842 do CPC de 1939) ou agravo no auto do processo (art. 851 do CPC de 1939)– tudo temperado com inúmeras exceções e larga área de indefinições. Desamparava-se o vencido de recurso, neste regime, contra os efeitos das interlocutórias gravosas. 42 Supriram a generalizada aspiração por remédio expedito e eficiente contra as interlocutórias que causassem dano irreparável dois sucedâneos concorrentes: (a) a correição parcial, ou reclamação; e (b) o mandado de segurança, “embora oblíqua e inadequadamente, a falha e erro do legislador”. 43

É verdade que, de toda sorte, o CPC de 1939 cortou o mal combatido pelo princípio da oralidade. No CPC italiano de 1865, por exemplo, a possibilidade de recorrer autonomamente das interlocutórias, interpondo-se o recurso no segundo grau (à semelhança, do último regime do agravo de instrumento imposto no CPC de 1973, transladado para o CPC de 2015), implicava “dois procedimentos contemporâneos ao mesmo processo”, funcionando o do grau superior como prejudicial ao do grau inferior. 44 Evitar a todo transe essa duplicidade, verificada no direito italiano, era o objetivo afinal alcançado pelo CPC brasileiro de 1939.

O panorama se modificou, profundamente, no CPC de 1973. O conspícuo autor de seu anteprojeto, coerente com o cáustico reparo à esquematização legislativa do diploma precedente, no sentido de que, “antes de mais nada, deveria ter fixado um ‘critério’, contanto que fosse um critério”, 45 seguiu diretriz própria, relativamente às impugnações dos atos decisórios de primeiro grau, atenuando o princípio da oralidade. 46 Da sentença como ato idôneo a pôr termo ao processo, caberia apelação (art. 513 do CPC de 1973); das decisões incidentes, agravo (art. 522 do CPC de 1973), eventualmente suspendendo a eficácia da decisão (art. 497 c/c art. 558 do CPC de 1973).

Flagrou-se, na primeira hora, a desvantagem patente do novo regime de impugnação das interlocutórias: “a proliferação dos agravos de instrumento, ou pelo menos das decisões agraváveis de instrumento, será espantosa no novo sistema”. 47 Em termos hilários, notou-se o seguinte: “O critério da lei não é casuístico: vai-se agravando à vontade...”. 48 E, ao pretexto de o agravo não embaraçar o andamento do processo, porque desprovido do efeito suspensivo (art. 497, 1.ª parte, do CPC de 1973), em geral, e processado em apenso, replicou-se não corresponder à figura do texto legal essa outra, “idealizada, lírica, utópica”.

Na realidade, a expansão das hipóteses de admissibilidade do agravo nem sequer debelou a insaciável aspiração das partes para recorrer das interlocutórias que causassem dano irreparável. Só em alguns casos arrolados na parcimônia da redação originária do art. 558, caput, do CPC 1973 – posteriormente, na redação da Lei 9.139, de 30.11.1995, acrescentou-se cláusula geral (“... e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação...”), tornando flexível a concessão do efeito suspensivo –, mostrava-se lícita a suspensão da eficácia da decisão agravada. Ora, à satisfação daquele escopo impugnativo não bastaria, decerto, a admissibilidade virtual do agravo, pois “dar cumprimento à decisão importa, na prática, tornar inútil o eventual provimento do agravo, pois já se terá produzido, para o agravante, dano de difícil ou impossível reparação”. 49

Logo, a necessidade da correição e do mandado de segurança sobreviveu ao advento do CPC de 1973, aquela progressivamente substituída por este, 50 na medida em que se firmou, graças ao prestígio do STF, 51 a jurisprudência permissiva do seu emprego como meio para colmatar as falhas do sistema recursal. 52 Inicialmente, explicou-se a finalidade do writ como limitada à concessão de efeito suspensivo ao agravo porventura interposto. Este subterfúgio cedeu à argumentação mais convincente de que o impetrante não ostenta direito líquido e certo de obter efeito suspensivo para recurso que, por força de lei, não tem semelhante atributo, mas o de sustar os efeitos do próprio ato decisório ilegal ou abusivo. 53 O ataque direto à decisão …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196960030/8-agravo-de-instrumento-parte-ii-recursos-em-especie-manual-dos-recursos-edicao-2017