Manual dos Recursos - Edição 2017

12. Recurso Extraordinário - Parte II - Recursos em Espécie

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78. Origem e evolução histórica do recurso extraordinário

O recurso extraordinário despontou no cenário brasileiro no prelúdio da República. A criação desse meio de impugnação se baseou em dois modelos bem discerníveis. Em primeiro lugar, mirou o writ of error norte-americano, 1 posteriormente designado de writ of appeal e, desde 1928, praticamente abandonado, 2 remédio instituído pelo Judiciary Act de 1789. 3 Essa lei alargou a competência recursal da Suprema Corte, permitindo a revisão dos pronunciamentos finais dos tribunais dos Estados-membros para garantir a supremacia da Constituição e das leis federais. O acesso à Suprema Corte, atualmente, realiza-se por intermédio do writ of certiorari. 4 E, ademais, fitou-se atentamente o modelo consagrado no polo de atração da política externa do Império brasileiro, a antiga poderosa rival República Argentina, e a “apelação” – posteriormente também designada de recurso extraordinário – para a respectiva Corte Suprema, cabível contra sentenças definitivas dos tribunais superiores das províncias, e prevista no art. 7.º c/c art. 23 da Lei 27, de 16.10.1862, depois no art. 14 da Lei 48, de 14.09.1863. 5

A Constituição do Império, de 1824, desconhecia remédio similar ao recurso extraordinário. 6 O art. 164, III, daquela Carta recepcionou das Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 95) o venerando recurso de revista, cujo julgamento tocava ao Supremo Tribunal de Justiça (art. 163), organizado pela Lei de 18.09.1828. A revista destinava-se a manter a integridade formal da lei ferida por julgados contaminados por nulidade manifesta ou injustiça notória. 7

A República anelou o objetivo de garantir, a um só tempo, a supremacia da Constituição e a inteireza do direito positivo. 8 Para tal finalidade, e antes mesmo de votada a Constituição de 1891, o Dec. 848, de 11.10.1890, organizou a Justiça Federal, encimada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) – designação tradicional, somente modificada para “Corte Suprema” na CF/1934 – e integrada por juízes de primeiro grau, chamados de “juízes de seção”. O Dec. 848/1890 espelhou o Judiciary Act norte-americano, de 1789, 9 e o já mencionado writ of error. O art. 9.º, parágrafo único, c, do Dec. 848/1890 criou recurso para o STF “quando a interpretação de um preceito constitucional ou de lei federal, ou da cláusula de um tratado ou convenção, seja posta em questão”. O legislador importou o art. 9.º do diploma estrangeiro. 10 Percebe-se no texto, ademais, a tríplice função acometida ao STF na Primeira República, neste particular, e que perdurou até a CF/1988: o controle da constitucionalidade, segundo o sistema difuso, e a preservação da uniformidade da aplicação do direito federal. É preciso ter em mente, outrossim, que o STF julgava os recursos dos provimentos emitidos pelos juízes de seção (art. 59, n.º 2, da CF/1891). O tribunal agasalhou competências extravagantes e bem superiores às de corte constitucional.

O modelo destinava-se ao pleno fracasso, desde o início, por força de motivos variados. À primeira vista, o papel de corte de apelação das sentenças da Justiça Federal só poderia acumular feitos em número incompatível com as funções primárias de corte constitucional. E, no item que nos ocupa, a multiplicidade das competências legislativas arvoradas pela União, somada à pluralidade de órgãos judicantes competentes para aplicar as respectivas leis, a cargo dos Estados-membros, agouravam o futuro da corte de cúpula nacional, indicando a subida de numerosos recursos. 11

A verdade crua é que a Federação brasileira se formou de modo impróprio ou imperfeito. O simples enfraquecimento dos laços que atavam as províncias ao anterior Império unitário engendrou a novel União. Foram os Estados-membros agregados à União, sem opção de liberdade, e aquinhoados com autonomia relativa e ilusória. 12 As Federações perfeitas, próprias ou reais, criaram-se, bem ao contrário, através da associação de Estados soberanos preexistentes, os quais abdicavam por iniciativa própria da respectiva autonomia para constituir a União e, desse modo, enfrentar inimigos externos mais poderosos, como sucedeu com a Suíça e os Estados Unidos da América.

Nos Estados federados, mostra-se essencial repartir as competências legislativas, mas, dentre as soluções admissíveis, a CF/1891 optou pela técnica da Federação própria ou típica. Em síntese, enumerou as competências da União, abandonando “o remanescente aos Estados”. 13 Ora, a União reteve amplíssima competência legislativa, quanto à formulação do chamado direito material (civil e penal), e, por isso, o pacto federativo padeceu de desequilíbrio estrutural congênito. Nunca se recuperou desse arranjo errôneo. A pluralidade de fontes legislativas é natural na Federação, mas ela pressupõe certo equilíbrio, distribuindo a respectiva aplicação, respeitando a origem da regra tanto quanto possível, entre órgãos judiciários federais e estaduais. A Federação brasileira incumbiu a aplicação do direito federal aos tribunais dos Estados-membros. Em consequência, os litígios que envolviam o direito federal geraram a grande massa do movimento judiciário, produzindo efeitos deletérios no STF, todavia encarregado de uniformizar a aplicação do direito da União.

Eventos posteriores só acentuaram a função de “vigia da correta e uniforme interpretação do direito federal infraconstitucional” do STF. 14 O controle da supremacia da Constituição e o da compatibilidade das regras locais com a ordem nacional passaram a plano secundário. Litígios privados, regulados pela lei federal aplicada pelos tribunais locais, tomaram conta do STF. Por exemplo, a competência assumida pela União de legislar sobre direito processual, por força do art. 5.º, XIX, a, da CF/1934, diferentemente do previsto na CF/1891, incrementou a amplitude do antigo recurso extraordinário, transformando todas as questões processuais, independentemente da sua relevância e generalidade, numa questão federal passível de controle por semelhante via. 15 A tão sofrida crise do STF nutriu-se, a nosso ver, da assimétrica competência legislativa da União. A criação de um tribunal superior específico, o STJ, para absorver uma das funções originárias do STF, obra da CF/1988, simplesmente repassou o problema para outra corte, sem resolver a contento o do STF, superlativamente aumentado por poderosas razões sociais e econômicas, e ainda sem perspectivas de solução hábil – ressalva feita ao sucesso do instituto da repercussão geral (art. 102, § 3.º, da CF/1988, na redação da EC 45, de 30.12.2004). A quantidade de processos julgados no STF, per capita, é assombrosa e sem paralelo em tribunais constitucionais.

Importa reconhecer ponto positivo no centralismo da União. Do ponto de vista político, o esquema solidificou o Estado brasileiro. A República preservou o Estado nacional. Os brasileiros submetem-se, do Norte ao Sul, às mesmas leis no terreno civil, das relações familiares aos negócios, e na esfera penal.

Do Dec. 848/1890 o recurso extraordinário migrou para a CF/1891, como remédio de competência do STF, contra “sentenças das Justiças dos Estados”, a teor do art. 59, § 1.º, em duas hipóteses: a) “quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela”; b) “quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas”. No alvitre de Ruy Barbosa, paladino do constitucionalismo, o dispositivo consagrou a supremacia da Constituição, visando “manter a legalidade nacional, na sua lei suprema, nas suas leis ordinárias, ou nas suas convenções internacionais contra os erros ou abusos dos Estados, na sua legislatura, na sua administração e na sua justiça”. 16

Empregou o art. 59, § 1.º, da CF/1891 o verbo “questionar”, pela vez primeira, em lugar da cláusula “posta em questão”, constante do art. 9.º, parágrafo único, letra c, do Dec. 848/1890. Essa fórmula originou o presente e duradouro problema do “prequestionamento”. Entretanto, o art. 24, segunda parte, da Lei 221, de 20.11.1894, limitou o recurso ao STF “aos casos taxativamente determinados no art. 9.º, parágrafo único, letra c, do citado decreto n.º 848 [de 24.10.1890]”, volvendo ao texto primitivo, sem prejuízo da duvidosa constitucionalidade dessa espécie de modificação. 17

Nasceu e desenvolveu-se o recurso para o STF, visando garantir a supremacia da Constituição e a aplicação uniforme e a supremacia do direito federal, com a característica constante da fundamentação vinculada. Na vigência desses textos, indispensável o recorrente demonstrar em suas razões a configuração da hipótese constitucional de cabimento, “posta em questão”, a teor do Dec. 848/1890, ou quando a “questionar”, nos dizeres do art. 59, § 1.º, a, da CF/1891, no julgado recorrido.

Em última análise, o cabimento do antigo recurso extraordinário vinculou-se à presença, no pronunciamento impugnado, da questão federal ou da questão constitucional, conforme o caso, nos termos previstos na CF/1891, convindo recordar a evolução do tipo constitucional relacionado ao verbo “questionar”. Na opinião de Lúcio de Mendonça, invocando o Judiciary Act, o requisito é negativo, sobretudo, consistindo no efetivo julgamento da questão, no tribunal local, e aduz: “Não basta que tal questão se possa ou pudesse suscitar naquela ordem judiciária”. 18 Além disso, é impossível olvidar que, defluindo da verba constitucional a tipologia da admissibilidade recursal, subtraiu-se “ao legislador ordinário a possibilidade de eliminá-lo, ou mesmo de restringir-lhe a área de cabimento, que a própria Constituição se incumbe de demarcar”. 19

A Emenda Constitucional de 03.09.1926 ampliou as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário. Manteve-se incólume a letra b do art. 59, § 1.º, incluindo o verbo “contestar”. Porém, a redação da letra a do art. 59, § 1.º, sofreu alteração, passando a rezar o seguinte: “quando se questionar sobre a vigência, ou a validade das leis federaes em face da Constituição e a decisão do Tribunal do Estado lhes negar applicação”. E acrescentou a admissibilidade do extraordinário no caso de “dous ou mais tribunaes locaes interpretarem de modo differente a mesma lei federal” (art. 59, § 1.º, c) e quando “se tratar de questões de direito criminal ou civil internacional” (art. 59, § 1.º, d). Registre-se a renumeração de art. 59 para art. 60.

É fato digno de registro que, até então, empenhara-se a doutrina em desenvolver teorias acerca dos conceitos de “validade” e de “aplicação” da lei e da Constituição que ensejavam o extraordinário. 20 Os resultados do empenho em torno do ponto explicam as modificações do art. 59, § 1.º, da CF/1891. A inclusão da divergência jurisprudencial como hipótese de cabimento do extraordinário alargou o campo de incidência do recurso.

Em seguida, o art. 76, III, da CF/1934, chamou de “extraordinário” ao recurso. 21 E dividiu o STF em turmas. 22 O epíteto constou, antes de figurar na estatura constitucional, do art. 33, § 4.º, do primeiro RISTF, 23 de 08.02.1891; do art. 24 da Lei 221, de 20.11.1894 24 – embora, nos arts. 54, IV, e 58, o diploma empregasse o termo “apelação”; 25 e dos arts. 678, d, e 744 do Dec. 3.084, de 05.11.1898, que consolidou as leis referentes à Justiça Federal. E, quanto ao cabimento em si, o art. 76, III, da CF/1934 consagrou quatro hipóteses: (a) “quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado”; (b) “quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada”; (c) “quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnada”; (d) “quando ocorrer diversidade de interpretação definitiva da lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um desses Tribunais e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federal”. É importante notar a repetição do verbo “questionar” nas duas primeiras disposições.

O art. 101, III, da CF/1937 não introduziu maiores novidades. Substituiu a expressão “literal disposição de tratado ou lei federal”, na letra a, por outra dicção – “contra a letra de tratado ou lei federal” –, mas subsistiram a fórmula “cuja aplicação se haja questionado” e os verbos “questionar” e “contestar”. O dispositivo recebeu crítica muito veemente. Lastimou-se, com efeito, a perda do “ensejo para limpar de tais escórias o texto constitucional”, porque essas expressões aludiriam, na realidade, ao objeto de cada qual, argumentando: “Se, na última decisão da Justiça local, sem se haver ‘questionado’ sobre a disposição literal de tratado ou lei federal, ou sobre a ‘validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição, ou de lei federal”, o tribunal contravier a letra do tratado ou da lei federal (a), ou deixar de aplicar lei federal invocada (b), ou considerar válido acto do governo local ou lei local arguida ou não trazida à balha (c), cabe recurso extraordinário”. 26

O cáustico reparo repercutiu no texto constitucional subsequente. O art. 101, III, da CF/1946 alterou a redação da letra a, abolindo a exigência de que se haja questionado sobre a lei ou o tratado federal. Os verbos “questionar” e “contestar” sobreviveram tão só nas letras b e c. E a crítica persistiu, 27 admitindo-se o extraordinário sem embargo de “ter havido a discussão, a controvérsia renhida, a argumentação contra ou a favor”, porque, nos textos de 1891, 1926, 1934 e 1937, “facilmente se ressalta que os legisladores constituintes de todos os quatros momentos nunca exigiram o ter-se questionado e sim, tão só, questionar-se”. 28

Inicialmente, a jurisprudência do STF divisou relevo na diferença. 29 Em alguns arestos, enfatizou-se que o recurso extraordinário, a partir da nova redação, caberia sempre que se caracterizasse qualquer dos tipos do art. 101, III, da CF/1946, não importa em que condições. “Preterida disposição legal”, proclamou determinado julgado, “embora não questionada sua aplicação”, admissível o extraordinário. 30 Voto bem motivado chegou a afirmar: “Tenho por induvidoso que a ofensa à letra da lei pode aninhar-se no silêncio do julgado”. 31 Acompanhando esse ponto de vista, escreveu-se o seguinte na vigência da CF/1946: “... dará motivo ao remédio iuris constitucional, se qualquer norma jurídico-objetiva for vulnerada, ainda que não a invocada pela parte”. 32 A dúvida e a transitória vacilação desapareceram com o advento da Súmula do STF, n.º 282, que reza: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

Na leitura do verbete, notadamente da sua cláusula final (“...questão federal suscitada”), impõe-se rememorar a concepção dominante no STF. De acordo com os respectivos precedentes, mostra-se insuficiente constar do julgado recorrido resolução acerca da questão federal, e, a fortiori, sua inovadora alegação no recurso extraordinário. Os precedentes exigem que a questão seja “suscitada”, no curso do processo, por iniciativa das partes. O requisito envolve o efeito devolutivo dos recursos julgados nas chamadas instâncias “ordinárias”. A regra é a tradicional diretriz do tantum devolutum quantum apellatum (no direito vigente, art. 1.013, caput, do CPC de 2015). Por conseguinte, só a questão suscitada no primeiro grau e, por força do recurso ordinário (apelação ou agravo de instrumento), devolvida ao tribunal, e, nessa condição, resolvida no julgado recorrido, ensejará a transgressão ao direito federal ou à Constituição. Essa ideia gerou o enunciado 356 da Súmula do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

Logo acode à mente uma séria objeção. O efeito devolutivo dos recursos julgados nos tribunais de segundo grau não abrange apenas questões dependentes da iniciativa da parte. Também se devolvem outras questões, ainda que não resolvidas no órgão de primeiro grau, talvez passíveis de conhecimento ex officio. Assim, os verbetes 282 e 356 da Súmula do STF apanham tão só parcialmente as hipóteses em que se configuram os tipos de cabimento do extraordinário. O ponto não escapou à inteligência de Epitácio Pessoa, Ministro do STF (1902-1912) e Presidente da República (1919-1922), sustentando o cabimento do extraordinário, independentemente de prévia discussão das partes, se “o juízo local, com surpresa para as partes litigantes, declara inválida a lei federal em que se funda o direito de uma delas”, porque, “no sistema da Constituição, não se pode conceber uma sentença, que não seja do Supremo Tribunal Federal, decidindo irrecorrivelmente da constitucionalidade de uma lei da República”. 33

Antes de passar à análise mais profunda desse ponto, que representa o núcleo do “prequestionamento”, objeto de item próprio (infra, 82.1.2), é preciso retornar à evolução legislativa, sem descurar dos demais aspectos.

O art. 114, III, da CF/1967 contemplou quatro hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, vertido das “causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juízes, quando a decisão recorrida”: (a) “contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal”; (b) “declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”; (c) “julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal”; (d) “der à lei interpretação divergente da que lhe haja dado outro tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal”. Vale notar a menção a atos de “tribunais e juízes” no inciso III do art. 114 da CF/1967. Essa menção desapareceu com a nova redação imprimida ao dispositivo pelo Ato Institucional n.º 6, de 01.02.1969, e gerou a Súmula do STF, n.º 527, in verbis: “Após a vigência do Ato Institucional n.º 6, que deu nova redação ao art. 114, III, da Constituição Federal de 1967, não cabe recurso extraordinário das decisões do juiz singular”. 34 O tema receberá consideração à luz do confronto entre o art. 102, III, e o art. 105, III, da CF/1988 (infra, 82.2.4).

Apesar de restringir o cabimento do recurso ao caso de o julgado negar vigência à lei federal, suprimindo a contrariedade – restaurada, porém, no art. 105, III, a, da CF/1988 –, o art. 114, III, a, bem como o art. 119, III, a, na redação da EC 1/1969, da Constituição que seguiu a de 1946, obliterou também a alusão a questionamento na letra b do dispositivo.

A evolução do recurso extraordinário culminou na CF/1988. Ficou o recurso limitado às questões constitucionais. É o remédio que se situa no ápice do controle difuso de constitucionalidade. Para julgar as questões federais, desafogando o assoberbado STF, a CF/1988 criou o STJ, 35 e o recurso especial. As hipóteses de cabimento hoje vigentes receberão análise no item adequado (infra, 82.2).

Deu-se passo adiante nessa configuração com o instituto da repercussão geral adiante analisada (infra, 82.1.4). Importa sublinhar, por ora, a aproximação dessa nova feição ao writ of certiorari. 36

79. Função constitucional do recurso extraordinário

O recurso extraordinário desempenha relevante função constitucional. Não é por acaso, realmente, que se modelou pelo writ of error norte-americano, posteriormente chamado de writ of appeal, e hoje substituído no papel original, quase totalmente, pelo writ of certiorari. O recurso extraordinário retrata, nas linhas básicas, a estrutura político-administrativa da República. 37 A elevada estatura do extraordinário avulta na impossibilidade da supressão, ou do simples condicionamento do remédio, pela via legislativa. 38

A partir da CF/1988, o âmbito do recurso extraordinário se restringiu ao de vetor do controle difuso de constitucionalidade, inserindo-se na mutação da competência do STF, convertido em corte constitucional, sem embargo de outras atribuições de menor significação nos domínios do processo civil. Funciona como privilegiado instrumento para controlar a densa atividade desenvolvida pelos demais órgãos judiciários nessa área específica. 39 Todavia, o recurso extraordinário continuou a ser apontado, bem ou mal, como fator predominante da crise do STF, cujo último remédio consiste no instituto da repercussão geral, outra vez importado da América do Norte. E, de resto, a importância do controle difuso se diluiu, a partir da exacerbação das vias de controle concentrado de constitucionalidade, e da instituição dos respectivos remédios (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade). A maior valia do controle concentrado repercutiu, por intermédio do instituto da repercussão geral e da dispensa da intervenção do Senado Federal, na mutação do recurso extraordinário. A via de impugnação adquiriu caráter objetivo ou abstrato. 40

O recurso extraordinário apresenta um traço específico, no quadro do controle da constitucionalidade, que lhe assegura um lugar singular. Essa via de impugnação serve, à diferença do processo objetivo instaurado no controle concentrado, também à tutela dos interesses dos litigantes. As controvérsias que grassam a esse respeito – por exemplo, no caso da revisão 41 – têm pouco sentido, graças à comparação com as marcantes características do controle concentrado no direito brasileiro. O lugar ocupado pelo nobre remédio, na dupla condição de instrumento subserviente ao direito subjetivo dos litigantes e ferramenta do controle de constitucionalidade, garante-lhe fisionomia singular e a merecida sobrevivência. 42 Verdade que, para ser admitido, o recurso extraordinário há de exibir repercussão geral, e, nesse caso, a questão constitucional há de transcender aos interesses dos litigantes (art. 1.035, § 1.º). Porém, é impossível negligenciar o pormenor decisivo: no julgamento do recurso, o STF aplicará o direito à espécie (art. 1.034, caput). Verdade que, sem prejuízo da solução da causa, e, portanto, da satisfação dos interesses das partes, o recurso extraordinário transcende esse objetivo, visando preservar a supremacia e a inteireza do direito constitucional. 43 Mas, é inobscurecível que, diversamente do ocorrido no controle concentrado, no qual se abstraem os interesses individuais, no recurso extraordinário há tutela direta a esses interesses, porquanto aplicado o direito à espécie (art. 1.034, caput) e o STF decide a questão constitucional para partes determinadas.

O CPC de 2015 redobra a importância do recurso extraordinário tempestivo, autorizando o relator no STF relevar defeitos formais, ou mandar saná-los, a fim de propiciar o julgamento do mérito (art. 1.029, § 3.º). Sublinhe-se bem: do recurso tempestivo, pois os demais vícios quanto aos requisitos extrínsecos são sanáveis (art. 932, parágrafo único), não cabendo ao STF abstrair o requisito da tempestividade, v.g., ante a relevância da matéria constitucional.

Por outro lado, o regime da repercussão geral, cuidando-se de recurso (s) extraordinário (s) isolado (s) – ou melhor: não submetido a outro regime –, e o regime dos recursos extraordinários repetitivos tendem a diminuir consideravelmente o número desses recursos.

Esse efeito benéfico dar-se-á, no regime da repercussão geral, haja ou não entendido o STF preenchida essa condição de admissibilidade do recurso extraordinário, a saber: (a) rejeitada a repercussão geral, a autoridade competente no tribunal a quo negará seguimento a outros recursos extraordinários versando idêntica questão constitucional (art. 1.035, § 8.º); (b) acolhida a repercussão geral, não poderá realizar o juízo de admissibilidade, em razão da condição negativa do art. 1.030, V, c; (c) julgado o recurso extraordinário pelo STF, no prazo de 1 (um) ano, a teor do art. 1.035, § 9.º, das duas uma: (ca) ou o acórdão recorrido pelo (s) extraordinário (s) pendente (s) harmoniza-se com a tese jurídica do STF, hipótese em que a autoridade competente no tribunal a quo negar-lhe-á seguimento (art. 1.030, I, a, 2.ª parte); (cb) o acórdão recorrido diverge da tese adotada pelo STF, hipótese em que a autoridade competente no tribunal a quo encaminhará o processo ao órgão fracionário para retratá-lo ou mantê-lo (art. 1.030, II) e, mantida a orientação, realizar-se-á o juízo de admissibilidade (art. 1.030, V, c). Em caso de retratação do acórdão recorrido pelo órgão fracionário, o caso se complica, porque nem sempre haverá pura e simples inversão do resultado, tornando prejudicado o recurso extraordinário (infra, 84.1.7.4).

No caso do regime do recurso extraordinário repetitivo, subentendida a multiplicidade de recursos (art. 1.036, caput), haverá a suspensão de recursos e de processos, inicialmente estadual ou regional, se provocada a afetação pelo presidente ou vice-presidente de TJ ou de TRF (art. 1.036, § 1.º), e nacional, se instaurado o incidente (art. 1.037, II), conforme previsto no art. 1.030, III. Declarada a inexistência de repercussão geral, o art. 1.039, parágrafo único, considera automaticamente não admitidos os recursos extraordinários pendentes. Firmado o precedente, (a) o presidente ou vice-presidente negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados havendo coincidência entre a linha do acórdão recorrido e o precedente (art. 1.040, I); (b) propiciar-se-á juízo de retratação do recurso, remessa necessária ou causa de competência originária do tribunal, existindo divergência entre o acórdão e a tese jurídica do STF (art. 1.040, II, c/c art. 1.030, II), retornando ao que se explicou no regime da repercussão geral.

É um pouco difícil entender o sistema, porque inovador, mas há coerência intrínseca e seus objetivos são louváveis.

80. Denominação do recurso

A denominação “recurso extraordinário” surgiu, pela primeira vez, do art. 33, § 4.º, do primeiro RISTF, 44 de 08.02.1891. Em seguida, a nomenclatura apareceu nos arts. 678, d, e 744 do Dec. 3.084, de 05.11.1898, que consolidou as leis referentes à Justiça Federal, e no art. 24 da Lei 221, de 20.11.1894. 45 Nada obstante, os arts. 54, IV, e 58 desse último diploma empregaram o termo “apelação”. 46 Elevou-se a terminologia ao patamar constitucional por meio do art. 76, III, da CF/1934. 47

Essa designação, consagrada pelo “uso pacífico”, substituindo a expressão original (writ of error) haurida do direito norte-americano, exibe o vício de chamar a espécie pelo nome do gênero. 48 Há uma classe de recursos rotulados de “extraordinários” no direito estrangeiro (retro, 3.1). A despeito de escapar ao figurino desenhado em outros ordenamentos, no direito pátrio a categoria merece explicação satisfatória, em lugar de ser desprezada e ignorada. E o motivo é simples: havia menção expressa a tal classe de recursos no direito anterior. 49 Porém, nesta perspectiva, o nome – “recurso extraordinário” – não soa muito feliz. E dificilmente se poderia afirmar que a denominação “lhe quadra muito bem”, porque interposto de uma justiça autônoma para outra que não lhe é hierarquicamente superior, 50 sem amesquinhar a função do STF como corte constitucional e negar alguns casos de cabimento do recurso em que essa transposição (da Justiça Comum, mantida pelos Estados-membros, para um tribunal organizado pela União, qual o STF) simplesmente não se verifica.

Entretanto, as designações substitutas, sugeridas na doutrina – suplicação ou revisão civil, 51 e revista –, 52 tampouco calham ao remédio que serve ao controle difuso de constitucionalidade. O ponto de contato com a Revision alemã, 53 por exemplo, reside no fato de o recurso extraordinário constituir remédio de estrito direito. É infenso ao reexame das questões de fato. Sucede que o nome não lhe foi outorgado “por sua essência, mas porque assim se lhe denominou um dia; a nomenclatura original vingou e permaneceu até hoje”. 54 E, à falta de epíteto melhor, incluindo o de cassação constitucional ou, 55 à moda portuguesa, recurso constitucional, 56 resta seguir a tradição, 57 sopitando confusões com o gênero.

81. Regimes do recurso extraordinário

À luz das disposições do CPC de 2015, é possível identificar dois regimes distintos no recurso extraordinário, objeto de menção explícita no art. 1.030, II (“... nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos”): (a) o regime da repercussão geral, em princípio disciplinado no art. 1.035, aplicável a casos isolados; e (b) regime de recursos repetitivos, entendendo-se por tal “multiplicidade de recursos extraordinários (...) com fundamento em idêntica questão de direito” (art. 1.036, caput).

Não é muito própria a palavra regime para designar a repercussão geral. Também no regime do recurso extraordinário repetitivo há de haver repercussão geral, sob pena de não conhecimento (art. 1.035, caput) do recurso sobre tal questão constitucional. Rejeitada a repercussão geral nos recursos submetidos ao regime repetitivo, serão considerados automaticamente não admitidos os recursos extraordinários, cujo processamento haja sido sobrestado (art. 1.030, III), a teor do art. 1.039, parágrafo único. E isso porque a repercussão geral integra o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário (infra, 82.1.4). Nesse sentido, pois, em vez de “regime da repercussão geral” soaria adequado “regime não repetitivo”.

A favor do arranjo, só há uma explicação: distinguir as situações, em virtude da elevada complexidade do sistema e das necessárias interpolações entre parágrafos e incisos das regras do CPC de 2015. Se este era o propósito, revelar-se-ia mais persuasiva a seguinte distinção: (a) regime simples, ou não repetitivo; (b) regime múltiplo, ou repetitivo.

82. Cabimento do recurso extraordinário

O cabimento do recurso extraordinário se encontra fixado nas quatro letras (a, b, c e d) do art. 102, III, da CF/1988, na redação da EC 45, de 30.12.2004, que acrescentou ao rol a letra d. A essas hipóteses explícitas se acrescentam quatro condições gerais. Todas revestem os casos expressos do inciso e, nos termos explicados, defluem do texto constitucional, a saber: (a) o esgotamento das vias recursais ordinárias; (b) o prequestionamento da questão constitucional no ato impugnado; (c) a ofensa direta ao texto constitucional; e (d) a repercussão geral da (s) questão (ões) constitucional (is) discutida (s) no recurso.

O requisito da repercussão geral é objeto do art. 102, § 3.º, da CF/1988. Esse parágrafo proveio da EC 45/2004 e representa a derradeira tentativa de solucionar a persistente crise do STF. A influência da prática da Suprema Corte norte-americana revela-se nítida na sua formulação. A admissibilidade do writ of certiorari, naquela corte, subordina-se à discrição judicial, exigindo-se, para essa finalidade, os votos concordantes de quatro justices, no mínimo. 58 A Lei 11.418, de 19.12.2006, regulou a matéria, introduzindo no corpo desfigurado e mutilado do CPC de 1973 os arts. 543-A e 543-B. O art. 1.035 do CPC de 2015 imprimiu disciplina mais consentânea à matéria.

Em princípio, a disciplina do cabimento do recurso extraordinário localizar-se-á, exclusivamente, na CF/1988, não cabendo à lei ordinária ampliá-la, restringi-la ou modificá-la, no todo ou em parte. Ficaram derrogadas, em consequência, as disposições restritivas do RISTF. 59 Em particular, desapareceu a vigência dos arts. 327 a 329, na redação da ER 2, de 04.12.1985, que cuidavam da antiga arguição de relevância. Nada obstante, o procedimento do recurso extraordinário e as demais condições de admissibilidade – v.g., a tempestividade e o preparo –, assuntos alheios à CF/1988, podem e devem ser objeto de lei ordinária. Em mais de um ponto, o art. 1.035 acolheu a disciplina da repercussão geral às disposições do RISTF. E convém recordar que o STF, na condição de órgão de cúpula e intérprete da Constituição, tem a última palavra acerca dessas hipóteses de cabimento. Não se afasta, por exemplo, da heterodoxa exigência do prequestionamento, a despeito de estranha ao art. 102, III, da CF/1988. Por outro lado, não contraria a CF/1988 o incidente do julgamento dos recursos extraordinários repetitivos (art. 1.036, caput, do CPC de 2015), em que há afetação do julgamento, observando-se, no que couber, o RISTF. Em virtude da primazia do recurso extraordinário, o incidente receberá exame neste capítulo, sem prejuízo de aplicar-se, mutatis mutandis, ao recurso especial no STJ.

As condições de admissibilidade do recurso extraordinário criam autêntico paradoxo. De um lado, impõe-se garantir o bem supremo – a supremacia da Constituição; de outro, a rigidez dessas condições pode subtrair a matéria de fundo do oportuno conhecimento do STF. Em tal sentido, a seleção dos casos representativos da controvérsia constitucional (art. 1.036, § 1.º, do CPC de 2015), sobrestando os demais recursos, havendo multiplicidade deles, contribui à harmonização do sistema. 60

82.1. Condições …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196960035/12-recurso-extraordinario-parte-ii-recursos-em-especie-manual-dos-recursos-edicao-2017