Manual dos Recursos - Edição 2017

13. Recurso Especial - Parte II - Recursos em Espécie

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87. Localização do recurso especial no quadro geral dos recursos

O recurso especial situa-se em sexto lugar no catálogo do art. 994, após o recurso ordinário, localizado na quinta posição, mas antes do recurso extraordinário, na sétima. A favor desse arranjo legislativo há uma explicação intuitiva: comportando o provimento os recursos especial e extraordinário, simultaneamente, porque delineadas no seu conteúdo questões federal e constitucional independentes, em regra cumpre julgar aquele em primeiro lugar (retro, 84.2.1). Tal prioridade sobressai de considerações sistemáticas e porque o STF reservou-se a última palavra nesses casos, orientação expressa no próprio art. 1.031, caput, segundo o qual, recebidos ambos os recursos, “os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça”. Todavia, a disposição da Seção II (Do Recurso Extraordinário e do Recurso Especial) do Capítulo VI (Dos Recursos para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça) do Título II Livro III da Parte Especial do CPC de 2015 situa à frente o recurso extraordinário.

Realmente, o recurso extraordinário merece análise em primeiro lugar. A hierarquia se justifica pela alta dignidade do tribunal encarregado de julgá-lo e pela própria natureza do objeto do recurso, que é o veículo culminante do controle difuso da constitucionalidade. Além disso, o recurso especial desmembrou-se do extraordinário, 1 e, desse modo, o respectivo genoma ali se desenhou, mantendo variadas características da procedência. É impossível explicar o nascimento do recurso especial sem referir à “crise” do STF e às terapias recomendadas para solucioná-la, por exemplo. Têm ambos os recursos condições de admissibilidade específicas – o esgotamento das vias recursais e o prequestionamento – em comum e procedimentos similares no âmbito do regime dos recursos repetitivos (art. 1.036, caput). Tais razões parecem suficientes para respaldar a opção metodológica aqui acolhida.

88. Origem do recurso especial

O projeto político da República, centrado no federalismo, exigiu a criação de uma Justiça Federal e de uma Justiça Ordinária (ou Comum) a cargo dos Estados-membros. E confiou ao novo tribunal supremo, à semelhança da Suprema Corte norte-americana, dentre outras atribuições de igual estatura, tríplice função: (a) órgão recursal da Justiça Federal; (b) órgão uniformizador da aplicação do direito federal; e (c) órgão guardião da supremacia da CF/1891. O modelo sobrecarregou a corte de recursos e de processos. Então, germinou a chamada “crise” do STF, basicamente de excesso de trabalho, embora o número total de feitos se revele sensivelmente menor do que a vertiginosa quantidade que hoje recebe a distribuição no tribunal. O assunto já recebeu exame em item precedente (retro, 78).

Em estudo dedicado ao recurso extraordinário, publicado em 1963, na vigência da CF/1946, José Afonso da Silva preconizou a criação de um tribunal superior para resolver a crise, sem prejuízo da certeza e da segurança jurídicas, na mesma posição hierárquica do TSE e do TST, nos seguintes termos: “... falta um Tribunal Superior correspondente ao TSE e ao TST para compor as estruturas judiciárias do direito comum, do direito fiscal federal e questões de interesse da União e do direito penal militar... Tal órgão, que denominaríamos de Tribunal Superior de Justiça, por uma questão de uniformidade terminológica relativamente aos já existentes, teria como competência fundamental, entre outras, julgar, em grau de recurso, as causas decididas em única ou última instância pelos tribunais ou juízes estaduais, dos feitos da fazenda nacional e militares: a) quando a decisão recorrida fosse contrária à letra de tratado ou lei federal; b) quando se contestasse a validade de lei ou ato de governo local em face de lei federal, e a decisão recorrida aplicasse a lei ou ato impugnado; c) quando na decisão recorrida a interpretação de lei federal invocada fosse diversa da que lhe haja dado qualquer tribunal estadual ou tribunal militar ou o Tribunal Federal de Recursos, ou divergisse de decisão por ele próprio proferida”. 2 E nas conclusões que alinhou à tese, no melhor estilo acadêmico, alvitrou a designação de “recurso especial” ao remédio cuja finalidade consistiria em “assegurar a unidade e a incolumidade do direito objetivo federal, inclusive a uniformidade de sua interpretação”. 3

Em 1965, a mesa redonda organizada pelo Instituto de Direito Público e Ciência Política da Fundação Getúlio Vargas (Rio de Janeiro), composta de “ilustre plêiade de juristas”, 4 recomendou a criação de “um único Tribunal, que teria uma função eminente como instância federal sobre matéria que não tivesse, como especificidade, natureza constitucional, cumulada à tarefa de apreciar os mandados de segurança e habeas corpus originários, os contra ato atos dos Ministros de Estado e os recursos ordinários das decisões denegatórias em última instância federal ou dos Estados”. 5 Idêntica ideia esposou Theotonio Negrão, chamando o novo órgão ora de “Tribunal Superior de Justiça”, ora de “Superior Tribunal de Justiça”. 6

A CF/1988 concebeu o STJ, nos moldes preconizados pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais – todavia, injusta e pejorativamente rotulada de “Comissão de Notáveis” –, instituída pelo Dec. 91.450, de 18.07.1985, e dotou o tribunal superior de competência originária, recursal-ordinária e recursal-extraordinária, 7 conforme se percebe da redação dos incisos I a III do art. 105, texto ainda vigorante com os retoques periféricos da EC 45, de 30.12.2004. A função precípua do STJ é a de “proteger a integridade e a uniformidade de interpretação do direito federal infraconstitucional”. 8 Para tal arte, instituiu-se o recurso especial, cuja história se confunde, até esse marco, com a do extraordinário (retro, 78), 9 e, a partir daí, é nova e – francamente – pouco promissora do ponto de vista da rapidez e do desafogo da máquina judiciária.

O STJ não deu cabo da “crise” do STF. Essa última persistiu indômita. A última tentativa de solução cristalizou-se no instituto da repercussão geral (art. 102, § 3.º, da CF/1998), atualizado no CPC de 2015.

Por sua vez, o STJ logo caiu na mesma crise, vergado pelo excesso de serviço, porque a própria finalidade de recurso especial obriga ao suplício imposto a Sísifo. Em vão Moreira Alves prognosticara o quadro atual: “Não há Corte alguma que, sem algumas centenas de juízes, possa julgar, em terceiro grau de jurisdição, todas as questões de direito já apreciadas pelo duplo grau de jurisdição ordinária, aplicando, ademais, ao caso concreto, a interpretação dos textos legais pertinentes que se lhe afigura melhor”. 10

E, de fato, abaixo do STJ situam-se os tribunais de segundo grau da Justiça Comum (TJ) e da Justiça Federal (TRF). A organização judiciária, em ambos os setores, expandiu-se de modo exponencial, em parte acompanhando o crescimento vegetativo da população, para acolher milhões de feitos novos. Vários fatores – a complexidade das relações sociais, a desigualdade, o ânimo para litigar, a ausência de riscos financeiros na eventual derrota do autor (a gratuidade da justiça representa poderoso indutor das aventuras judiciárias), o número crescente de representantes judiciais habilitados, humanamente buscando seu espaço de vida – influenciam o fenômeno. É justo assinalar que o aumento do número de recursos para os tribunais superiores também se constata em outros países, comprometendo a função da cassação, por exemplo. 11 Não se pode dizer, fitando o modelo concebido em 1988, que entre nós criou-se um clima particularmente propício à rápida resolução dos litígios.

A repartição da competência entre dois tribunais diferentes gera problemas de ordem prática talvez pouco decisivos, ou acidentais, mas de algum relevo no contexto da problemática estudada. Eles causam preocupação e assoalham sugestões reformistas. 12 Do mesmo provimento podem caber, baseados em seus pressupostos específicos, os recursos extraordinário e especial, e tal circunstância exige modalidades de coordenação. À primeira vista, percebeu-se a questão: “A circunstância de o recurso especial e o recurso extraordinário serem interpostos concomitantemente para serem julgados sucessivamente acarreta, sem dúvida, dificuldades de toda sorte”. 13 Em mais de um ponto o regime ficou complicado e, por conseguinte, a duração do processo, atingido por essa infeliz contingência, no mínimo dobrou. Também a disciplina sempre em conjunto dos recursos, “como se assim fossem ambos necessariamente interpostos”, 14 tornou-se pouco inteligível, presumindo-se que o tratamento separado conferiria maior clareza ao tema, 15 favorecendo a atividade profissional dos profanos nas agruras da advocacia nos tribunais superiores. Nesse aspecto, o CPC de 2015, em outros pontos tão inovador, manteve a sistemática (art. 1.029).

89. Finalidade constitucional do recurso especial

O recurso especial constitui instrumento valioso e nobre, “essencialmente destinado a proteger a integridade e a uniformidade de interpretação do direito federal infraconstitucional”. 16 É o remédio instituído para viabilizar o STJ como guardião do direito federal comum. 17

O desequilíbrio na repartição das competências legislativas entre a União e os Estados-membros cobra, neste particular, elevadíssimo preço. A Justiça Ordinária, administrada pelos Estados-membros, aplica o direito federal na maior parte dos litígios de sua competência, dado que permite realçar a unidade da função jurisdicional no Brasil. 18 Por outro lado, não é só a matéria de fundo regulada pelo direito federal, o que propiciaria o exame dos vícios de juízo (errores in iudicando) na via especial, mas o direito processual também se insere na vasta competência legislativa da União (art. 22, I, da CF/1988). Assim, o menor erro de atividade (error in procedendo) cometido nos milhões de processos que tramitam na Justiça Federal e na Justiça Ordinária constitui matéria idônea no recurso especial. A propalada “crise” do STJ atingiu grau máximo e irremediável por conta da quantidade de feitos gerada na configuração de questões federais em cada processo. O regime dos recursos especiais repetitivos é a resposta a esse problema. Talvez não seja solução definitiva. Eventual êxito do sistema de precedentes diminuirá, sem dúvida, o número dos recursos envolvendo idêntica questão de direito, mas o número dos processos remanescentes permanecerá elevado.

Como quer que seja, organizando-se o Estado brasileiro federativamente, conquanto de modo impróprio (retro, 78), o modelo constitucional jamais abdicaria, sem incoerência grave, de algum meio voltado à preservação da supremacia do direito federal na sua respectiva esfera de competência. Fora desse domínio estrito, entretanto, o direito federal não se mostra superior ao direito local. Ao contrário, nas matérias que a CF/1988 reservou aos Estados-membros, a exemplo da organização do pessoal, o direito local de modo algum pode ser considerado ou inferior ou desprezado. Em certa ocasião, o STF proclamou: “A interpretação de normas locais, pelo Tribunal local, é feita de forma soberana”. 19 Um dos vícios patentes na atividade judicante do STJ – por exemplo, na incidência da Súmula do STJ, n.º 266 20 – avulta no desrespeito à autonomia local. Trata-se de manifestação do velho centralismo político brasileiro. Evidenciam-se, assim, as bases frágeis da Federação brasileira.

Além de preservar a integridade do direito federal, tarefa inerente ao federalismo, o recurso especial atua como mecanismo apto a garantir a uniformidade da interpretação emprestada, nos tribunais locais e regionais, a esse direito. Neste aspecto, o recurso especial se aproxima do recurso de cassação: não visa à justiça do caso, mas vela pela exata observância das leis, regulando a jurisprudência. 21 A empreitada nunca terminará a contento – retorna-se, então, à imagem dos trabalhos de Sísifo (retro, 88) –, e apresentava-se destituída de maior proveito institucional, porque a divergência em bases territoriais largas atende às peculiaridades locais de modo saudável, e insere-se naturalmente na hipótese de contrariedade à lei federal (infra, 91.2.3).

Em princípio, a solução consistiria em restringir o cabimento do recurso especial através do expediente da transcendência (retro, 82.1.4.2), e, assim, reduzir a duração média dos processos na Justiça Comum e na Justiça Federal.

A essas funções, em outra perspectiva, advoga-se mudança de foco, abstendo-se o STJ de realçar o controle dos acórdãos recorridos, em atividade retrospectiva, e assumindo de vez a visão prospectiva, integrada num sistema de precedentes. 22 Esse centralismo autoritário provoca reações hostis nos órgãos judiciários inferiores, preocupados com a independência jurídica, exigindo radical mudança de mentalidade.

Encampou essa solução o CPC de 2015. O art. 927 subordina os órgãos judiciários inferiores ao precedente firmado no julgamento dos casos repetitivos (art. 928, I e II), ou seja, no incidente de resolução de demandas repetitivas, passível de recurso especial em matéria infraconstitucional (art. 987, caput) e no julgamento de recursos especiais repetitivos, segundo o art. 927, III, e os enunciados da Súmula do STJ (art. 927, IV), antigamente dotada só de força persuasiva. Em tese, o expediente, apesar do sacrifício imposto à independência jurídica das instâncias inferiores, revela-se a apto a diminuir a quantidade de feitos, a médio prazo, e, desse modo, ensejar a cabal aplicação de outras disposições do CPC de 2015, aprimorando a qualidade dos seus pronunciamentos (v.g., a fundamentação do art. 489, § 1.º). Cumpre recordar que, presumivelmente, o número dos recursos remanescentes, envolvendo questões distintas e isoladas, permanecerá elevado, nada obstante o sucesso do regime de precedentes.

90. Denominação do recurso

A precisão terminológica se mostra tão intensamente inestimável no direito quanto em outras ciências. A nomenclatura escolhida para revestir o recurso destinado a preservar a integridade e a uniformidade da aplicação do direito federal exige alguma explicação. Ao derivar do recurso extraordinário, por sua vez nomen iuris também submetido a algumas reservas iniciais (retro, 80), o recurso especial carregou o peso da tradição. O adjetivo “especial” traduz o fato de o recurso constituir uma espécie do gênero “extraordinário”, ou seja, particularizou no contexto das antigas atribuições do STF uma área para a competência recursal do STJ. 23

Também lhe quadraria bem, considerando a função constitucional estrita, o epíteto de recurso de revista. O STJ não é um terceiro grau de jurisdição. Só deve conhecer e julgar questões de direito (v.g., art. 1.036, caput) por via do recurso especial. Se a prática do STJ degradou sua função constitucional, preconizada desde o primeiro momento, 24 resta voltar à finalidade que lhe reservou a CF/1988. A posição ocupada por um tribunal superior torna contraproducente o insopitável reexame das questões de fato. E, por outro lado, a tradição da República favorece a substituição do provimento impugnado – o tribunal, conhecendo do recurso, aplica o direito à espécie (art. 1.034, caput), ou seja, julga a causa de acordo com a tese jurídica previamente fixada (art. 1.039, caput, parte final) –, refugando o recurso de cassação de modelo francês, no qual o tribunal superior estabelece a tese jurídica e, cassando (anulando) a decisão, reenvia a causa a outro julgamento no órgão inferior. 25 A Espanha seguiu tal orientação. 26 Portugal, que criou o Supremo Tribunal de Justiça em 1832, sob aquela expressiva influência, desde 1926 adotou a fórmula mais econômica da substituição, e, para corrigir a violação da lei substantiva, quer o erro de interpretação, quer o de aplicação, utiliza o recurso de revista. 27 Em mais de um aspecto similar ao nosso, o direito alemão designa de revista (Revision) o recurso concebido para preencher essas supremas e decisivas finalidades. 28

91. Cabimento do recurso especial

As hipóteses de cabimento do recurso especial se localizam nas três letras do art. 105, III, da CF/1988. Trata-se de recurso de motivação vinculada. No que tange ao caso da letra a, suscita a questão já aventada relativamente ao recurso extraordinário (retro 82.2.1). Dos tipos constitucionais defluem duas condições genéricas: (a) o esgotamento das vias recursais ordinárias; (b) o prequestionamento da questão federal no provimento impugnado. A semelhança com requisitos dessa mesma espécie, e exigidos no recurso extraordinário, dissipa-se ao mais breve exame. No tocante ao primeiro item, há significativa diferença de redação entre os incisos III dos arts. 102 e 105 e, relativamente ao último, não surpreenderá a falta de harmonia dos entendimentos externados pelos tribunais superiores.

Importa notar que a natureza do recurso especial obsta o pleno reexame dos fatos assentes nas instâncias inferiores. Tal assunto receberá exame perante o tipo do art. 105, III, a, da CF/1988.

A disciplina do cabimento do recurso especial deriva diretamente da CF/1988. Leis de hierarquia inferior não podem restringir, modificar ou ampliar, no todo ou em parte, o regime constitucional. Por isso, o CPC de 2015, ao contrário do recurso ordinário (art. 1.027), não as reproduz. Todavia, o procedimento do recurso especial e as demais condições de admissibilidade – v.g., a tempestividade e o preparo – podem ser legitimamente estipulados na lei ordinária, seja a geral ( CPC), seja a extravagante. Essa particularidade explica a flagrante constitucionalidade do regime dos recursos especiais repetitivos. O RISTJ não constituiu meio idôneo para esses fins. Ele é posterior à CF/1969 e, portanto, há de se jungir exclusivamente à matéria confiada a esse diploma pelo art. 96, I, a, da CF/1988. Os tribunais costumam alargar excessivamente semelhante autorização, desrespeitando a disposição inserida no texto (“...com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes...”). Encaram a cláusula como simples recomendação, enquanto ela é autêntica limitação à competência legislativa interna corporis.

91.1. Condições genéricas do cabimento do recurso especial

As quatro hipóteses de cabimento, visualizadas no conjunto, formam duas exigências suplementares à admissibilidade do recurso especial.

91.1.1. Esgotamento das vias recursais ordinárias

O art. 105, III, da CF/1988 estabelece que cabe ao STJ julgar em recurso especial “as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios”.

Depreende-se da regra que só os pronunciamentos emitidos por “tribunais” – órgãos colegiados de segundo grau – comportam impugnação na via especial. E, de acordo com o art. 204, a resolução tomada por órgão fracionário do tribunal (câmara, grupo, turma, órgão especial) ou pelo plenário assume a forma de acórdão (retro, 35.5).

A delimitação da natureza do provimento impugnável pré-exclui o recurso especial em algumas situações, a saber: (a) contra sentenças de primeiro grau (juizados comum e especial), mesmo que não comportem apelação ou agravo de instrumento; 29 (b) contra julgados das turmas recursais dos juizados especiais, nos termos da Súmula do STJ, n.º 203, 30 respeitados os limites da respectiva competência; 31 (c) contra decisões singulares dos relatores nos tribunais de segundo grau, empregando os poderes conferidos pelo art. 932, III, IV e V. Em relação à última hipótese, decidiu o STJ: “A presente irresignação esbarra em óbice formal intransponível, uma vez que, por decisão singular do relator, foi negado seguimento à apelação. É de elementar inferência, destarte, que não ocorreu o esgotamento das instâncias ordinárias, pressuposto de admissibilidade do recurso especial, conforme dispõe o art. 105, III, da Constituição Federal”. 32 É preciso aviar o agravo interno contra a decisão do relator e, assim, obter o pronunciamento do órgão colegiado (art. 204).

Não bastará, entretanto, encontrar-se o provimento incorporado em acórdão. Há acórdãos dos tribunais mencionados na disposição transcrita que se revelam imunes a recurso especial, porque cabível o recurso ordinário (art. 105, II, a e b, da CF/1988). Tal ocorre nas hipóteses de mandado de segurança de competência originária 33 e de habeas corpus (civil).

Todos os recursos ordinários porventura cabíveis contra o provimento, tomado por força da competência recursal ou originária (v.g., na ação rescisória), precisam ser manejados pelo vencido. É o que se deduz da cláusula “em única ou última instância” constante do art. 105, III, da CF/1988.

É possível, então, fixar a diretriz genérica aplicável ao direito vigente: a resolução proferida no julgamento da apelação e no agravo de instrumento, por maioria ou não, tão só suscetível a embargos de declaração para fins de prequestionamento, pode e deve ser considerada “final” e, portanto, idônea a ensejar recurso especial, observadas as demais condições de admissibilidade.

Porém, no direito anterior, os acórdãos embargáveis nos tribunais repercutiam no cabimento do recurso especial. É preciso rememorar esse problema, apontando a excelência do incidente de ampliação do quórum da deliberação (art. 942).

No intuito de esgotar as vias de impugnação, ao vencido por maioria de votos, na apelação e em determinados agravos de instrumento, cabia interpor do extinto recurso de embargos infringentes contra o acórdão. Neste sentido, a Súmula do STJ, n.º 207: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”. Decidida por maioria de votos apelação deduzida contra a sentença de mandado de segurança originário do primeiro grau, nada obstante a inexistência de dupla conformidade – a maioria decidiu em sentido contrário ao da sentença –, não cabiam embargos infringentes, conforme a Súmula do STJ, n.º 169. Em princípio, o julgamento por maioria enseja o especial. Ao invés, provido por maioria o extinto agravo retido, cujo objeto respeita ao mérito, no todo ou em parte, como acontece no caso de o órgão judiciário de primeiro grau rejeitar a questão prévia da prescrição e, em que pese a divergência, o tribunal acolhê-la, cabiam os embargos infringentes – Súmula do STJ, n.º 255 –, 34 e não, imediatamente, o recurso especial.

Ficava subentendida, na exigência da interposição dos extintos embargos infringentes, a congruência entre o objeto da divergência e o do futuro recurso especial. 35 No entanto, o esgotamento das instâncias ordinárias constituía requisito genérico e relacionado com o caráter …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196960037/13-recurso-especial-parte-ii-recursos-em-especie-manual-dos-recursos-edicao-2017