Manual dos Recursos - Edição 2017

14. Embargos de Divergência - Parte II - Recursos em Espécie

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95. Origem e evolução histórica dos embargos de divergência

A uniformidade na aplicação do direito, tornando razoavelmente previsível o desfecho do processo, representa bem inestimável ao comércio jurídico, cujo relevo intrínseco aumentou de forma exponencial, na sociedade pós-moderna, em virtude do viés econômico predominante. A despeito da ênfase racionalista, decerto excessiva no que respeita às suspeitas lançadas sobre a burocracia judiciária dos países periféricos, sempre existiu em todos os ordenamentos e épocas a preocupação com a uniformidade dos julgamentos de casos similares. Interessa à ordem jurídica hígida e justa, mais do que alhures, a erradicação da incerteza quanto ao direito aplicável às lides. O art. 927 deu gigantesco passo nesse sentido.

A questão assume gravidade particular nos órgãos colegiados. Divididos os tribunais em corpos menores, sem embargo da competência concorrente, frequentemente os respectivos julgadores se desentendem, porque homens e mulheres de formação heterogênea e convicções individuais. Lavrando dissídio interno no tribunal, os resultados díspares dos processos similares, quiçá repetitivos, provocam desconforto, senão estarrecem os destinatários das resoluções judiciais, comprometendo a função precípua do direito e o prestígio do tribunal.

Para combater a divergência intestina, verificada entre os órgãos fracionários de tribunais, primeiro as leis do antigo Distrito Federal e de São Paulo; depois, a Lei 319, de 25.11.1936, já unificada a competência legislativa quanto ao direito processual civil na União; e, depois, o CPC de 1939 (art. 853) adotaram o venerando recurso de revista. De remota origem romana, e outrora previsto no Código Filipino (Livro 3, Título 95), o recurso não se confundia com a revista adotada no Império brasileiro. 1 Na feição moderna, a revista objetivava uniformizar a jurisprudência interna do tribunal, relativamente às teses jurídicas, pouco importando a matéria (privada ou pública) objeto do dissídio. 2

No entanto, o remédio não funcionou, granjeando má fama e carreando acerba antipatia dos seus contemporâneos. 3 Um dos críticos mais mordazes, escrevendo sobre a revista vigorante no antigo Distrito Federal, antes do CPC de 1939, verberou o seguinte: “Inútil, demorada, indigesta a revista, tal como a temos, é a mais ornamental homenagem que se pode tributar à chicana. Imprestável a mais não poder, atravancou o nosso mais alto tribunal local, roubando aos juízes e aos recorridos (vítimas desse absurdo a que se deu honras de remédio judiciário) tempo, paciência e dinheiro; multiplicou, sem proveito algum para a justiça, os trabalhos forenses, mantendo em situação instável e intranquila centenas de soluções definitivas com acerto pela justiça ordinária”. 4

Razões de fundo, nem sempre convincentes, proscreveram a revista do CPC de 1973. Os argumentos mais comuns eram os seguintes: (a) a revista provocaria a rigidez da jurisprudência, impedida de evoluir naturalmente; 5 (b) a incapacidade de a revista reverter contradições já ocorridas, porque o acolhimento do recurso repararia tão só o julgado recorrido, e não os anteriores, considerados errôneos ou injustos no julgamento atual. 6 Forçoso reconhecer a incômoda posição da revista, gravitando no eterno dilema entre a evolução e o imobilismo. 7 O autor do anteprojeto do qual se originou o CPC de 1973 estimou desnecessária a revista, porque o recurso extraordinário – hoje, o especial do art. 105, III, c, da CF/1988 –, fundado na divergência, já asseguraria a unidade do direito, e a contento, desaconselhando “a criação de outro, preordenado com função autônoma, ou antes exclusiva, à eliminação de dissídio jurisprudencial”. 8

Enquanto o velho recurso de revista esvaía-se em progressivo descrédito, à época do aparecimento do CPC de 1939 vigorava a CF/1937, omissa quanto à divisão do STF em turmas ou órgãos fracionários, repetindo a CF/1891 e contrariando o art. 73, § 2.º, da CF/1934. Esta última solução decorria do Dec. de 03.02.1931, editado pelo Governo Provisório, que dividiu o STF em duas turmas de cinco ministros cada. 9 A questão suscitava larga polêmica desde a CF/1891. Era omissa, a esse propósito, a primeira Constituição da Republica. O fracionamento oferece expediente útil para debelar a sobrecarga de trabalho do STF. O tribunal sempre se inclinou pela solução. Em sentido contrário, argumentava-se que a quebra da unidade comprometeria, irremediavelmente, a autoridade da Corte então encarregada de uniformizar a aplicação do direito federal e, como atualmente, de velar pela supremacia da Constituição. 10 Seja como for, o art. 5.º do Dec.-lei 6, de 16.11.1937 – diploma que extinguiu a Justiça Federal de primeiro grau –, permitiu a divisão do STF em turmas separadas. A CF/1988 não reproduziu a norma do art. 115, caput, da CF/1967. 11 Porém, a configuração repartida do STF subsiste até hoje nas disposições regimentais.

O art. 6.º, II, b, do Dec.-lei 6/1937 admitiu embargos para o tribunal pleno, dentre outras hipóteses, quando o acórdão embargado “estiver em manifesta divergência com a jurisprudência do Tribunal Pleno ou da outra turma”. Por conseguinte, o recurso hoje conhecido como embargos de divergência teve aí sua origem, diversamente da versão corrente. 12 É que, nada obstante essa disposição, e, ainda, o art. 853 do CPC de 1939, na sessão de 04.09.1940 o STF recusou-se a admitir recurso de revista na hipótese de julgados discrepantes de seus órgãos fracionários, sob o fundamento de que o remédio uniformizava o dissídio intestino dos tribunais de apelação. 13 Em 28.01.1942, assentou o seguinte: “O recurso de revista não tem cabimento no Supremo Tribunal Federal. O dispositivo do Código de Processo que o autoriza se refere à sua apresentação ante as câmaras cíveis reunidas, expressão que não corresponde ao Supremo Tribunal em sessão plenária”. 14 O fundamento se revelava pobre e frágil, na opinião crítica prevalecente, porque “não se compreende se subtraia o Pretório Excelso à disciplina do recurso unificador e do prejulgado, pois que, dada a sua missão constitucional de dizer o direito objetivo, é que a revista e o prejulgado ali se justificam e impõem”. 15 A literalidade do dispositivo – pois no STF inexistiam “câmaras cíveis reunidas” 16 – sem dúvida amparava o entendimento esposado; porém, a divisão do STF em duas turmas, “que podem divergir na interpretação da mesma lei aplicável”, torna a uniformização “imprescindível pelo único remédio específico, que é a revista”. 17

O direito português debateu-se com problema análogo. É evidente que, para o profano, não importa a clareza solar da norma. O princípio da igualdade de todos perante a lei se tornaria garantia vã se o direito se aplicasse de modo diferente a casos homólogos. Por essa razão, voz das mais autorizadas declarou preferir, com boa dose de exagero, “antes jurisprudência errada, mas uniforme, do que a jurisprudência incerta”. 18 Existiu, no julgamento da revista perante o Supremo Tribunal de Justiça português, o recurso para o tribunal pleno, até hoje vigente, 19 para uniformizar a jurisprudência, hoje chamado de “julgamento ampliado”, com idêntica finalidade (art. 686 do NCPC português de 2013).

Volvendo à questão nacional, a solução dada ao impasse provocado pelo STF à revista, naquela oportunidade, evitou afrontar o entendimento prevalecente no tribunal máximo da República. 20 Do ponto de vista político, a providência legislativa evidenciou raro engenho em ladear obstáculos, desarmando espíritos. A Lei 623, de 19.02.1949, acrescentou ao art. 833 do CPC de 1939 um parágrafo único, do seguinte teor: “Além de outros casos admitidos em lei, serão embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno”. Surgiu, então, a figura dos embargos de divergência, conforme o epíteto outorgado, pioneiramente, no RISTF (art. 309), posteriormente consagrado sob tal designação no art. 496, VIII, do CPC de 1973, atendendo à real necessidade de apaziguar a divergência intestina do STF e do STJ, e contra a qual só se pode antepor o caráter equívoco do nomen iuris, empregado para designar “remédios de características as mais diversas”. 21 O art. 994, IX, do CPC de 2015 repete a nomenclatura e os arts. 1.043 e 1.044 disciplinam o cabimento e o procedimento, incorporando-se a este último as regras do regimento interno do STF e do STJ.

A função do recurso é idêntica à do antigo recurso de revista. 22 Discrepa de qualquer outro recurso do art. 994, porque propicia a uniformidade interna corporis da interpretação do direito em tese.

Retornando à linha evolutiva, o anteprojeto do CPC de 1973, coerente ao diagnóstico negativo, eliminou tais embargos, mas emenda apresentada nos trâmites legislativos introduziu um parágrafo único no art. 546 do CPC de 1973, assim redigido: “Além dos casos admitidos em lei, é embargável, no Supremo Tribunal Federal, a decisão da turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário”. Assim vigorou o remédio, regulado no RISTF, 23 quando a CF/1988 criou o STJ para uniformizar a aplicação do direito federal, revitalizando o papel (predominante, mas sem exclusividade) do STF como corte constitucional. O STJ repartiu-se em seis turmas e três seções. O art. 29 Lei 8.038, de 28.05.1990 (revogado pelo art. 1.072, IV, do CPC de 2015), tornou embargável, no âmbito do STJ, a “decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno”, de um lado, e o art. 44, da mesma lei, inesperadamente, revogou o primitivo art. 546, parágrafo único, do CPC de 1973.

Tal fato pouco auspicioso não …

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25 de Maio de 2022
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