Processo Civil - Ed. 2021

Capítulo II. O Ouriço e a Raposa

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2.1. Três perspectivas

Quem chamou a minha atenção para a dupla foi Ronald Dworkin 1 . Dele fui para Isaiah Berlin. Livremente, um verso cometido por Arquíloco refere que “a raposa conhece muitas coisas, mas o ouriço conhece uma só – mas essa é muito importante”. De acordo com Berlin, “os estudiosos divergem sobre a interpretação correta dessas palavras obscuras, que talvez signifiquem apenas isto: a raposa, em que pese sua astúcia, é derrotada pela única defesa do ouriço”. No entanto, segue Berlin, “se tomadas figuradamente, tais palavras talvez encerrem um sentido em que caracterizem uma das mais profundas diferenças que dividem escritores e pensadores”. Ainda, com Berlin, “existe um fosso profundo” entre os ouriços – que “relacionam tudo a uma grande visão central, a um sistema mais ou menos coerente e articulado” – e as raposas – que “perseguem vários fins, muitas vezes sem relação mútua e até mesmo contraditórios” 2 .

Muitos escritores definem o processo civil como um meio voltado apenas para resolver conflitos no início de seus livros. Quando posteriormente se deparam com a necessidade de justificar o papel das Cortes Supremas e a força vinculante dos seus precedentes, porém, acabam tendo dificuldades em ligar os pontos. A premissa acaba sendo insuficiente, a teoria perde o seu poder de jogar luzes sobre todos os cantos da sala e os obriga a atuarem como raposas. É aí que o ouriço faz a diferença. Quando se toma a dupla dimensão da tutela dos direitos como ponto de partida, nenhuma ponta fica solta. Esse é o denominador comum das normas que estruturam a nossa Justiça Civil. Para se saber, contudo, por que isso funciona dessa maneira, é preciso examinar a relação do processo civil com a teoria do direito.

É possível analisar o direito em três perspectivas diferentes: ontológica, epistemológica e metodológica. O que é o direito? Como posso conhecer o direito? Como o direito se realiza? São perguntas para várias vidas. Debatê-las está fora do nosso roteiro, mas ao menos uma delas nos interessa mais de perto.

Formulada assim, pode parecer uma pergunta simples e com quase nenhum contato com a Terra. Procurar responder o que é o direito, porém, remete a outras perguntas muito importantes e igualmente difíceis: por que obedeço ao direito? O que é fazer a coisa certa? 3 Qual a relação – se é que existe – entre direito, moral e justiça? No entanto, é com base nas respostas fornecidas a essa pergunta – normalmente embaladas em nomes como jusnaturalismo, paleopositivismo, positivismo exclusivista, inclusivista e antipositivismo – que é possível avaliar criticamente precedentes do Supremo Tribunal Federal que tratam do aborto de feto anencéfalo 4 , casamento entre pessoas do mesmo sexo 5 e por aí afora 6 . As possibilidades e os limites do direito – e de seus principais personagens – passam por aqui.

2.2. Interpretação e aplicação

A relação entre processo civil e metodologia do direito é mais ou menos como o encontro da Ipiranga com a Avenida São João. Alguma coisa acontece no meu coração. Determinada maneira de entender o que é interpretar e aplicar o direito converte-se em uma certa forma de compreender, por exemplo, o fim do processo civil, o direito ao contraditório, o dever de fundamentação, a função das Cortes Supremas e o papel dos precedentes em um dado ordenamento jurídico 7 . Ainda que não explicitadas, essas diferentes concepções retroalimentam-se e moldam-se reciprocamente.

A metodologia do direito ocupa-se do modo pelo qual o direito se concretiza – isto é, da sua interpretação e a aplicação 8 . Interpretar significa conhecer, valorar e decidir. Constitui adscrição de significado, que culmina com uma reconstrução normativa 9 . O texto é o seu objeto, a norma é o seu resultado 10 . Aplicar significa definir o alcance normativo e retirar consequências jurídicas da sua incidência.

Se você reparar na ordem de exposição da matéria neste capítulo, vai perceber que primeiro vou tratar da interpretação e da aplicação e só depois das fontes, das normas e do sistema jurídico. Os livros tradicionais seguem outra ordem: primeiro tratam da “lei processual civil”, das “normas”, das “fontes formais” do direito e só mais tarde tratam da “interpretação” 11 . Isso tem uma razão de ser. Porque parto de uma distinção entre texto e norma 12 , para mim só há norma interpretada – a norma é o resultado da interpretação 13 . Daí a prioridade do tema.

No entanto, por que razão só há norma depois da interpretação?

Porque o direito é indeterminado. Talvez você já tenha escutado – quiçá até mesmo na forma de conselho – que o “direito se aprende na prática”. É uma meia verdade. No dia a dia do foro, a gente percebe que o direito é problemático, que determinada controvérsia pode ser solucionada de mais de uma maneira – seja porque os textos das normas que estão sendo interpretados podem dar lugar a mais de uma resposta, seja porque a controvérsia pode ser regida por diferentes normas, todas aparentemente aplicáveis, seja porque os fatos podem ser interpretados de mais de uma maneira e mesmo as provas disponíveis nos autos podem apontar em mais de uma direção. Antes de qualquer coisa, portanto, temos que saber que o direito é indeterminado, porque o é, como podemos torná-lo mais determinado e qual o impacto disso tudo para o processo civil.

O direito é indeterminado em suas duas grandes pontas – naquela ligada ao direito e naquela ligada ao fato 14 . Divididas em duas linhas, ao todo, são quatro estações de indeterminação. Proponho que a gente converse agora sobre a indeterminação do direito. Mais adiante, a gente fala sobre a indeterminação do fato 15 .

O direito é indeterminado basicamente por duas razões: os textos em que vazado são equívocos e as normas são vagas. Essa é a razão pela qual se costuma afirmar a “duplice indeterminatezza del diritto16 . Os textos são equívocos porque ambíguos, complexos, implicativos, defectivos e, por vezes, se apresentam em termos exemplificativos ou taxativos. As normas são vagas porque não é possível antever exatamente quais são os fatos que recaem nos seus …

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jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196961362/capitulo-ii-o-ourico-e-a-raposa-processo-civil-ed-2021