Processo Civil - Ed. 2021

Capítulo III. O Fio, os Nós e a Rede

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3.1. Ação e defesa

3.1.1. Abordagens

Esses dias eu estava lendo o Umberto Eco e me deparei com essas duas diferentes maneiras de encarar um passeio pelo bosque. A primeira é marcada por um objetivo – para sair o quanto antes, chegar à casa da Vovó ou encontrar a origem do tempo (Pequeno Polegar, João e Maria ou Dark são passeios desse tipo). A segunda, por uma inclinação contemplativa (reparar nas calçadas de Dublin é tão importante quanto saber se Leopold Bloom encontrará de fato Stephen Dedalus).

Acabei me dando conta de que é assim também com as teorias que procuram explicar o direito – e talvez nenhum campo do processo civil ilustre melhor isso do que as diferentes abordagens relativas à ação. Há, no mínimo, três que merecem atenção. Como, porém, você não tem o dia todo, vou me concentrar apenas naquela que julgo mais importante: a funcional. De acordo com essa perspectiva, a ação é o direito de propor uma demanda e exercer as posições jurídicas inerentes ao devido processo, visando à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. 1 Chamo atenção para quatro aspectos dessa definição.

Primeiro: a ação é abstrata, porque independe da efetiva existência do direito material afirmado em juízo. Toda pessoa tem o direito de propor ação alegando ameaça ou lesão a direito, 2 independentemente de ter razão naquilo que alega. Segundo: ela é atípica, porque todo e qualquer direito alegado é passível de ser tutelado, independentemente de existir uma referência que o ligue de forma específica a uma ação. 3 Terceiro: ela é complexa e dinâmica, porque abrange todas as posições inerentes ao devido processo e avança coreografada com o procedimento. 4 Ao produzir prova, interpor recursos e por aí afora, a parte está exercendo o seu direito de ação. Quarto: ela é prestacional, porque a Justiça Civil tem, no mínimo, o dever de prestar tutela jurisdicional diante do seu exercício. 5 O direito de ação pode ou não levar à tutela dos direitos, mas sempre levará à tutela jurisdicional. 6

Poucas palavras sobre as outras duas abordagens. Antes de ser enfocado na perspectiva da efetividade da tutela dos direitos, o direito de ação também foi trabalhado desde o ponto de vista das relações entre direito e processo e do acesso à justiça . Desde o primeiro, a ação foi definida ora como simples apêndice do direito, ora como direito à sentença, ora como direito à sentença favorável, ora como direito à sentença de mérito 7 – dá para acompanhá-la de um arco que vai do System do Savigny, publicado em 1841, 8 ao ensaio “ L’Azione nella Teoria del Processo Civile ”, de 1950, do Liebman. 9 O direito brasileiro chegou a adotar, em diferentes momentos, duas dessas teorias. 10 A abstração da ação é resultado desse debate. Desde o segundo, a ação passa a ser pensada de acordo com as exigências da realidade social, entrando na agenda da doutrina temas ligados ao custo do processo para os economicamente vulneráveis e às ações para a tutela de direitos coletivos e tutela coletiva dos direitos. O acesso à justiça converte-se em um método de pensamento e um programa de reforma. Nomes como Mauro Cappelletti 11 e Vittorio Denti 12 ocupam a cena. As ações coletivas, os Juizados Especiais e a Defensoria Pública são frutos desse movimento no direito brasileiro, que encontra importante tradução na Constituição de 1988.

A demanda é o ato pelo qual o processo começa. 13 É com o seu exercício que o direito ingressa no processo. Essa é a sua porta de entrada. Diante de ameaça ou efetiva crise de colaboração na realização do direito material, pode o demandante propor uma ação em juízo. Em regra, a ação não está condicionada por lei à prática de nenhum ato processual prévio ao seu exercício. 14 Querendo, basta ajuizá-la. 15

Os ingleses são diferentes. As Civil Procedure Rules impõem ao demandante, antes do ajuizamento da ação, uma fase chamada de “ pre-action protocols ”. 16 É um esforço do legislador para evitar o efetivo ajuizamento da ação, integrando-se em um sistema que enxerga o processo judicial como “última alternativa” para a solução de um conflito. De acordo com o direito inglês, o demandante tem o ônus de comunicar ao demandado sua intenção de litigar, indicando-lhe, em linhas gerais, o caso, trocar informações relevantes, inclusive franqueando-se reciprocamente acesso a documentos, e considerar soluções consensuais. O direito brasileiro não tem exigência semelhante. Com os devidos incentivos, pode ser uma boa solução. 17

A defesa é a posição contrária, simétrica e paralela à ação. 18 É o direito de responder à demanda e exercer todas as posições jurídicas inerentes ao devido processo, visando à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Tendo a mesma natureza, também pode ser caracterizada como um direito abstrato, atípico, complexo, dinâmico e prestacional.

Desde que a doutrina começou a estudar o processo civil com os olhos na Constituição, o paralelismo entre ação e defesa – entre actio e exceptio – acabou virando moeda corrente. Quando não era comum sequer teorizar sobre o direito de defesa, Couture – invocando as cláusulas do law of the land e do due process – já procurava realçá-lo. 19 A teorização do direito de defesa no mesmo patamar do direito de ação é uma óbvia imposição decorrente do princípio da igualdade.

3.1.2. Interesse e legitimidade

Ao propor uma ação, o demandante marca o início de sua postulação em juízo – a qual se estende ao longo de todo o processo. Ao exercer o seu direito de defesa, o demandado faz a mesma coisa, assim como os terceiros eventualmente nele admitidos. 20 Para exercer todas essas posições, é necessário ter interesse e legitimidade. 21

Interesse é utilidade, importância que algo tem para alguém. Se o seu objeto é protegido por normas jurídicas, quem dele se afirma titular tem legitimidade para protegê-lo. 22 A legitimidade é a pertinência subjetiva do interesse. 23 Se algo útil para alguém está sendo colocado em xeque, e a postulação, em tese, é necessária e adequada para a prestação da tutela jurisdicional, há interesse processual em obtê-la, estando a pessoa legitimada para agir. 24

Dá para examinar interesse e legitimidade em duas perspectivas distintas – como quem olha uma fotografia ou como quem vai ao cinema. Tudo depende daquilo que está sendo retratado.

Existem direitos que se resolvem como um ponto no tempo: envolvem fatos ocorridos entre duas pessoas, cujas posições são perfeitamente identificadas desde o ponto de vista do interesse. Dada a sua natureza, a cena dificilmente se altera do início ao fim do processo. Nesses casos, interesse e legitimidade são como fotografias 25 – são individualizados à luz de afirmações concernentes ao direito material e não se alteram ao longo do processo.

Talvez esses direitos constituam a imensa maioria: a compra e venda de uma bicicleta, o direito de impedir a violação de uma marca de que sou titular e de receber reparação pelos danos e o direito de devolver o produto por um vício redibitório são exemplos. Se proponho ação para devolver produto com vício oculto, meu interesse decorre do fato de eu alegar a sua compra, a existência do vício apontado e a recusa em reconhecê-lo pela parte contrária, sendo daí também oriunda minha legitimidade. Em outras palavras, interesse e legitimidade apoiam-se em alegações concernentes ao plano do direito material.

Existem outros, no entanto, que se assemelham mais a uma linha no tempo: envolvem uma sucessão de fatos, com diferentes desdobramentos e múltiplos interesses. Caracterizados pela complexidade, suscitam a atuação de diferentes participantes, cujo interesse pode ser segmentado em determinadas zonas. 26 Nesses casos, interesse e legitimidade são como filmes – são individualizados diante de alegações concernentes ao direito material ou ao direito processual e podem ser influenciados pela dinâmica do processo. Reconhece-se a possibilidade de atuação conforme zonas de interesse e legitimação ad actum . 27

Os direitos coletivos são exemplos em que essa despolarização pode ocorrer. Na ação popular e na ação de improbidade administrativa, por exemplo, o direito brasileiro admite expressamente a possibilidade de migração dos entes públicos de um polo a outro da demanda. 28 Existem situações em que determinados entes atuam no processo movidos por interesses que não correspondem integralmente a nenhum dos polos do processo – pelo menos não a priori , como a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em casos envolvendo mercado de capitais, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em relação à livre concorrência e o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI) no que concerne à regularidade das suas patentes. Existem ainda situações em que existem múltiplos interesses a serem considerados – como em MP Ceará v. Fortaleza , relativo à situação de acolhimento institucional de menor por período acima do teto legal. 29 Nesses casos, o desenvolvimento do processo pode levar a uma atuação móvel dos seus participantes: o município de Porto Alegre, demandado conjuntamente com o prefeito, acaba se convencendo de que o ato atacado pela ação popular é inválido – e migra para o polo ativo do processo. O acolhimento institucional de menores interessa não só ao município demandado, mas ao Estado e a eventuais associações dedicadas à proteção de crianças e adolescentes – e passam a atuar como amicus curiae , legitimando-se para a prática de determinados atos processuais.

Como a face subjetiva do interesse, a legitimidade é a senha que dá acesso ao contraditório no processo civil. 30 Essa pode ser ordinária ou extraordinária. Será ordinária toda vez que houver coincidência entre a pessoa que alega ser titular do direito e aquela que propõe ação para a sua tutela. Extraordinária, quando inexistente essa simetria, hipótese em que uma pessoa substituirá outra, postulando em nome próprio direito alheio. A regra, no direito brasileiro, é a legitimação ordinária, dependendo a extraordinária de autorização constante da ordem jurídica 31 – por exemplo, em lei ou convenção. 32

Se compro alguns livros pela internet, e alguns chegam avariados, posso devolvê-los. Se o site em que comprei não me devolve o valor pago, posso propor uma ação para cobrá-lo. Minha legitimidade é ordinária – eu proponho ação para a tutela de um direito que alego ser meu. Se o Ministério Público propõe ação para a tutela do direito à preservação do patrimônio histórico-cultural, 33 atua mediante legitimação extraordinária. 34 É o substituto processual da coletividade.

No campo das ações coletivas, há um amplo debate a respeito da representatividade adequada do demandante coletivo, no sentido de que não basta sua previsão como legitimado em abstrato, sendo necessária a demonstração em concreto dessa sua condição. A origem desse debate está lá no direito americano e está bem documentado na doutrina brasileira. 35 Tema bacana, vale estudá-lo.

Interesse e legitimidade são analisados de duas diferentes maneiras no processo. 36 Cada um deles cumpre uma função. Em primeiro lugar, como simples afirmação. Essa é a maneira pela qual o juiz analisa inicialmente o tema. Se as alegações, em tese, levam às consequências pretendidas, o processo pode prosseguir para a próxima estação. Se não, a viagem é interrompida ali mesmo. Essa apreciação in status assertionis funciona como um filtro voltado a evitar que o processo prossiga diante da manifesta falta de fundamento do pedido. 37 Como sequer a alegação foi corretamente formulada, o processo é extinto sem resolução do mérito. 38 Em segundo, como efetiva postulação. Se, em tese, as alegações podem levar às consequências apontadas, deve-se examinar se, no caso concreto, há interesse e legitimidade. Essa apreciação é realizada com base no direito material – e, portanto, já constitui resolução do mérito da causa. 39

Vários outros ordenamentos jurídicos utilizam o ônus de alegação como medida ligada à implementação da economia processual e consequentemente da duração razoável do processo. 40 De uma maneira inclusive mais ampla do que o direito brasileiro, o direito americano permite, por exemplo, a apresentação da motion to dismiss for a failure to state a claim para impedir que o processo prossiga para o trial nas hipóteses em que, em tese, as alegações do demandante jamais poderiam levá-lo àquilo que pretende. 41 Nessas hipóteses, os americanos costumam dizer que o demandante não tem um caso – expressão que você já deve ter escutado em Suits ou em filmes como O Homem que Fazia Chover .

3.1.3. Elementos

Ação e defesa introduzem o caso que será debatido e decidido no processo. O encontro das alegações formuladas pelas partes molda o mérito da causa e constitui o objeto litigioso do processo. 42 Essa é uma das razões pelas quais é importante conhecer os seus elementos. Existem, porém, outras duas: permitir uma boa estruturação das alegações e viabilizar adequada relação entre as causas.

Ação e defesa são histórias. Há personagens que fazem e deixam de fazer coisas, dão opiniões e pedem que algo seja feito. São narrativas. 43 Usando a terminologia do Código, os elementos da ação são as partes, a causa de pedir e o pedido, 44 sendo a defesa o seu reverso. Ação e defesa espelham esses elementos. 45

Parte é quem pede e contra quem se pede tutela jurisdicional. 46 Causa de pedir é a razão pela qual a ação é proposta, sendo formada pelos fatos e fundamentos jurídicos do pedido – isto é, pelos fatos que, juridicamente qualificados, levam à produção das consequências jurídicas apontadas. 47 Pedido é aquilo que é pretendido pela parte – é o que a levou à propositura da ação. 48

A ação pode envolver mais de dois protagonistas, histórias ou pedidos. Para se referir a essas possibilidades, o direito brasileiro fala em litisconsórcio 49 e cumulação de pedidos. 50 Embora não fale em cumulação de causas, essa é possível, porque diferentes fundamentos podem concorrer para a sustentação de um mesmo pedido.

Há quem fale em cumulação de ações a fim de dar um tratamento conjunto ao tema, 51 mas o normal é separá-los. Na tradição romano-canônica, não é comum utilizar uma mesma expressão para amalgamá-lo – como é nos Estados Unidos, por exemplo, em que se fala em “ joinder ” em relação às partes, às causas e aos pedidos. 52

A cumulação de pedidos pode ser simples ou eventual. É simples, quando os pedidos são autônomos, tendo o juiz o dever de examinar cada um deles. 53 É eventual, quando há relação de prejudicialidade entre os pedidos: o juiz só examina o segundo para a eventualidade de ter acolhido ou rejeitado o primeiro. Na primeira hipótese, a cumulação é sucessiva, na segunda, alternativa. 54

Exemplo de cumulação simples: diante do dano-morte, é possível postular a título de reparação pelos prejuízos gerais oriundos de eventual tratamento de saúde e despesas de funeral, além de reparação pelos prejuízos continuados – concessão, por exemplo, de pensionamento. 55 Exemplo de cumulação sucessiva: diante de violação à vida privada, é possível postular a remoção dos efeitos de um ato ilícito e a reparação de danos. 56 O juiz só tem o dever de examinar se há ou não direito à reparação do dano se, primeiro, concluir pela existência de violação do direito à privacidade. Exemplo de cumulação alternativa: diante de vício do produto, é possível postular a substituição do produto, a devolução do dinheiro ou o abatimento do preço. 57 Se o juiz acolher o pedido de substituição do produto, por exemplo, não tem o dever de examinar o de abatimento do preço.

Como reverso da ação, a defesa opera entre as mesmas partes, 58 conta com uma contrariedade à causa de pedir e apresenta um pedido de improcedência daquele formulado na ação. 59 O núcleo-duro dos elementos da defesa é a contrariedade à causa de pedir, povoada por defesas classificadas como processuais 60 ou materiais. 61 Entre as materiais, também conhecidas como defesas de …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196961364/capitulo-iii-o-fio-os-nos-e-a-rede-processo-civil-ed-2021