Processo Civil - Ed. 2021

Capítulo IV. A Trilha, as Árvores e a Floresta

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4.1. Procedimento

O que liga Ulisses, Leopold Bloom, Riobaldo, Luke Skywalker e Harry Potter?

Uma jornada em comum. A mesma coisa que une todos ao procedimento. O procedimento é uma trilha – indica quais são os passos que devem ser dados para que se possa chegar a determinado lugar. É uma jornada estruturada a partir de determinadas fases, estágios, rotas e atos que podem ou devem ser praticados a fim de que a tutela jurisdicional seja prestada 1 . Pode ser analisado desde o ponto de vista das árvores – dos seus participantes e atos individualmente considerados – ou da floresta – da formação, suspensão e extinção do processo como um todo.

A trilha em que se consubstancia o procedimento pode ser comum ou especial. É formada por técnicas e visa à prestação de determinadas espécies de tutelas.

4.1.1. Procedimentos

O processo avança de acordo com o procedimento estabelecido em lei – constitui a sua “espinha dorsal” 2 . Essa trilha para a tutela dos direitos é adaptável pelo juiz mediante a interpretação de regras abertas 3 , e pelas partes mediante convenções processuais 4 . Além disso, é adaptável pelo juiz e pelas partes em regime de colaboração mediante calendários processuais 5 .

O processo civil brasileiro tem o procedimento comum como procedimento-padrão para a tutela dos direitos 6 . Ao seu lado, existem procedimentos diferenciados – também conhecidos como especiais – previstos para determinadas situações com a mesma finalidade. Houve um tempo em que se poderia sustentar uma rígida distinção entre ambos a partir de técnicas e tutelas, mas essa fronteira acabou dando lugar à tendência à própria especialização do procedimento comum 7 .

4.1.1.1. Comum

Existem dois sentidos com que a expressão procedimento comum pode ser utilizada 8 . A primeira diz respeito ao seu objeto – o procedimento comum é aquele que serve para viabilizar a alegação de qualquer espécie de direito. É um procedimento cujo objeto é atípico. A segunda concerne à sua estruturação – o procedimento comum é o procedimento-padrão para a tutela dos direitos. Em ambas as acepções, o conceito é relacional: na primeira, a comparação se estabelece com o direito, ao passo que, na segunda, se coloca em relação ao processo.

Em relação ao objeto, podem ser considerados exemplos de procedimento comum: i) o procedimento comum do CPC 9 ; ii) o procedimento da ação civil pública para a tutela de direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos 10 ; iii) o procedimento dos Juizados Especiais 11 ; e iv) o procedimento comum para o direito de família 12 . Em relação ao processo, o procedimento da ação civil pública, dos Juizados Especiais e das ações de família podem ser considerados especiais em relação ao procedimento comum do CPC, porque detêm particularidades que os desviam do padrão.

Vou me deter ao procedimento comum de jurisdição contenciosa. Vou analisá-lo em relação às suas técnicas, tutelas e instâncias ordinárias e extraordinárias 13 . Aplica-se o procedimento comum a todas as causas, salvo disposição em contrário 14 . É a base da coisa toda 15 . Sabendo bem o procedimento comum dá para trabalhar bem com qualquer espécie de procedimento.

É uma estratégia vencedora. O Barbosa Moreira utilizou-a no O Novo Processo Civil Brasileiro 16 e o Alexandre Freitas Câmara também o fez no seu declaradamente inspirado O Novo Processo Civil Brasileiro 17 . O Marinoni, o Sérgio e eu também empregamos a mesma linha no nosso Manual 18 , deixando a análise dos procedimentos especiais apenas para o Curso 19 . Dá um bom panorama.

4.1.1.2. Especiais

Simetricamente, os procedimentos especiais podem ser definidos como aqueles que têm objeto típico 20 ou particularidades procedimentais 21 . Os procedimentos especiais podem ser obrigatórios ou opcionais. A distinção é intuitiva, claro, mas me interessa agora o porquê – na primeira hipótese, o legislador entende que o direito exige tratamento diferenciado, ao passo que na segunda entende que pode se beneficiar desse tipo de tratamento.

Exemplos de procedimentos especiais obrigatórios: i) o de exigir contas 22 ; ii) o de demarcação e divisão de terras 23 ; e iii) o de inventário 24 . Exemplos de procedimentos especiais opcionais: i) o da ação monitória 25 ; ii) o do mandado de segurança 26 ; e iii) o dos Juizados Especiais Cíveis 27 .

Os procedimentos especiais são tratados de forma mais detalhada em obras do tipo Comentários. Em relação ao Código de 1973, ainda são muito úteis os comentários de Adroaldo Furtado Fabrício, Clóvis do Couto e Silva, Gerson Fischmann, João Paulo Lucena, Ovídio Baptista da Silva e, claro, de Pontes de Miranda. Em relação ao Código de 2015, também são muito úteis os de Eduardo Lamy, Heitor Sica, Jefferson Guedes, Ricardo Alexandre da Silva e Robson Godinho.

4.1.1.3. Combinação

Em uma perspectiva histórica, o direito brasileiro pode ser distinguido pela tendência à especialização do procedimento comum. O procedimento ordinário do Código de 1973 foi substituído pelo procedimento comum do Código de 2015 28 , cuja principal marca é sua permanente abertura à adaptação 29 .

Assim como a história do processo de conhecimento confunde-se com a história da sua transformação em processo de execução, a história do procedimento comum é a história da sua especialização. Em ambos os casos, é o fluxo da rigidez à flexibilidade que liga uma cena à outra: i) a rígida distinção entre processos de conhecimento e de execução cedeu espaço a um processo com duas fases distintas e com possibilidade de provimentos provisórios com eficácia executiva; ii) a simples adaptação legal do procedimento ordinário abriu lugar à ampla adaptação do procedimento comum.

A superação da ordinariedade no processo civil brasileiro tem nome e sobrenome: Ovídio Baptista da Silva. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, de 1996, e Processo e Ideologia, de 2004. Exército de um homem só. Marco fundamental na história do processo civil brasileiro.

O procedimento comum é mais ou menos como argila. Há um material com que deve ser moldado e há limites dados pelo próprio objeto. Fora daí, existem possibilidades: molde pelo juiz mediante normas abertas, pelas partes mediante convenções processuais, pelo juiz e pelas partes em regime de colaboração mediante calendários processuais.

A construção de procedimentos mediante normas abertas significa que determinadas normas processuais admitem, com o uso de expressões como “necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito” 30 , “perigo de dano” 31 , “risco ao resultado útil do processo” 32 , “excessiva dificuldade” 33 , “maior facilidade” 34 , “medidas necessárias” 35 e “modo menos gravoso” 36 , que o procedimento seja adequado no caso concreto pelo juiz 37 . Na mesma linha, tem-se observado que não só o procedimento pode ser adequado mediante normas abertas, mas que as próprias técnicas que particularizam determinados procedimentos especiais podem ser transportadas para o procedimento comum 38 .

Exemplos: i) possibilidade de adotar como “medida necessária” para a tutela do direito a proibição de contratar com o poder público; ii) possibilidade de dinamizar o ônus da prova diante da existência de prova em poder da parte contrária; iii) possibilidade de consignar em pagamento no procedimento comum.

A construção de procedimentos a partir de convenções processuais significa que as partes podem, “versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição” 39 , alterar de comum acordo o procedimento. Na mesma linha, admite-se a prática de atos em conjunto pelo juiz e pelas partes – como o calendário processual 40 – a fim de que a marcha processual se ajuste à agenda de cada um dos seus participantes 41 .

Essa tendência à contratualização do processo é oriunda do direito francês e tem em Loïc Cadiet um grande entusiasta – as suas Seis Lições Brasileiras, aliás, retratam bem isso 42 . Na doutrina brasileira, o Cabral 43 , o Fredie 44 e o Pedro Nogueira 45 têm trabalhos que impulsionaram o tema. As convenções podem ser típicas ou atípicas, entre as quais se inserem as convenções sobre a competência 46 , o ônus da prova 47 e o saneamento consensual 48 . Ao lado dessas convenções, existem atos em conjunto, de que exemplos o calendário 49 e o saneamento compartilhado 50 .

Mesmo viajando bastante por aí, nunca tinha reparado em como Porto Alegre é uma cidade arborizada em comparação a outras cidades – por assim dizer – grandes. Precisou o Cadiet ter comentado comigo a respeito em uma de suas visitas para as Seis Lições para eu me dar conta disso. Precisou um olhar externo para eu perceber esse fato. Essa é uma lição que todo comparatista aprende cedo – conhecer outras culturas ajuda a entender melhor a própria. Vale para as cidades, vale para o direito, vale para a vida.

4.1.2. Técnicas

O procedimento é estruturado a partir do emprego de no mínimo quatro técnicas complementares. A primeira concerne ao binômio forma e conteúdo, determinando a sua extensão e o debate e a cognição que são nele admitidos. A segunda atine ao binômio oralidade e escritura, apontando para a maneira pela qual os seus participantes preferencialmente interagem. Todas essas técnicas confluem para o desenho do procedimento.

4.1.2.1. Forma e conteúdo

Do ponto de vista da forma, o procedimento pode ser mais ou menos extenso, conforme a quantidade de atos processuais que são previstos para a sua consecução. Dentro dessa lógica, o procedimento comum pode percorrer uma rota mais ou menos longa de acordo com a quantidade de atos exigidos para se chegar ao seu fim 51 . Quanto menor o número de atos praticados, maior é o seu encurtamento procedimental, isto é, maior é a sumarização formal.

Historicamente, a dicotomia relevante nesse terreno é a que se estabeleceu entre o procedimento ordinário e o procedimento sumário: enquanto no primeiro atuava-se mediante o “solennis ordo judiciorum”, no segundo agia-se “simpliciter, de plano, sine strepitu et figura judicii”. Essa história é muito interessante. Seu marco inicial remonta à Clementina Saepe, decretada em 1306 pelo Papa Clemente V 52 . A distinção daí oriunda entre a forma ordinária e sumária consumiu ao longo do século vinte boa parte dos esforços para a reforma da Justiça Civil na Itália a fim de tornar a tutela jurisdicional mais tempestiva 53 . No Brasil, também esse foi um dos caminhos eleitos pelo legislador com o Código de 1973, em que o procedimento comum se dividia em ordinário e sumário. Não deu muito certo – nem lá nem aqui.

Do ponto de vista do conteúdo, o procedimento admite diferentes modos de debate pelas partes e cognição pelo juiz das questões que devem nele ser decididas. Combinando esses diferentes modos de estruturação, preenche-se materialmente o procedimento: é possível saber o que pode ser debatido e deve ser decidido e como pode e deve sê-lo.

É interessante perceber como os temas trazem as marcas da época em que floresceram. Apareceram no mesmo ano de 1987 tanto A Instrumentalidade do Processo, do Professor Dinamarco 54 , como Da Cognição no Processo Civil, do Professor Kazuo Watanabe 55 . São obras de valor inegável para o processo civil brasileiro. Com a mudança dos ventos, porém, dá para perceber que a análise do conteúdo do processo pela perspectiva material acabou sendo trabalhada à época com excessiva tônica na figura do juiz – da cognição do juiz no processo civil. Claro, trata-se de um reflexo da colocação da jurisdição no centro da teoria do processo civil 56 , que se encontra embutida na Instrumentalidade. Dá para fazer um ajuste. Com a necessidade de colocar o processo no centro da teoria do processo civil e equilibrar as posições do juiz e das partes em razão da colaboração 57 , é uma boa acentuar os dois lados da moeda: a perspectiva material do procedimento envolve o debate das partes e a cognição do juiz das questões que nele devem ser decididas.

O conteúdo do procedimento dá para ser ilustrado com um gráfico. No plano horizontal, relativo à amplitude, aparece o que pode ser debatido e conhecido. No vertical, relativo à profundidade, como pode sê-lo 58 .

Em relação ao primeiro, o procedimento pode ser pleno ou parcial. Se não há limitação ao debate e à cognição, é pleno. Se há, é parcial. Nesse caso, há um corte vertical no plano horizontal. Em relação ao segundo, pode ser exauriente ou sumário 59 . Se tende à verdade, exauriente 60 . Se tende à probabilidade, sumário 61 . Nesse caso, há um corte horizontal no plano vertical. O procedimento é exauriente, quando oportuniza às partes amplo debate e produção de provas antes de o juiz decidir sobre determinada questão. É sumário quando não oportuniza prévio debate entre as partes ou não viabiliza a produção de todas as provas necessárias para a verificação das alegações de fato antes da decisão de determinada questão 62 .

Quem primeiro distinguiu a sumariedade formal da sumariedade material foi Briegleb em sua Einleitung de 1859 63 . Wach, seu discípulo, abraçou-a em seu Handbuch de 1885 64 , de onde foi parar em Chiovenda. Em suas Instituições, publicadas em 1933 na Itália e em 1942 no Brasil, Chiovenda observa que a “atuação da lei no processo civil” pode se dar mediante “cognição ordinária” ou “cognição sumária”, sendo que esta última pode ser definida como cognição “incompleta” e classificada em “não definitiva”, “parcial” ou “superficial” 65 . Rastro básico do tema para um inventário das suas origens na doutrina brasileira.

O debate e o conhecimento das questões no procedimento podem ser afetados ainda por eventuais restrições ligadas ao exercício ou não do direito de defesa (secundum eventum defensionis), à espécie de prova admitida (secundum eventum probationis) e ao resultado do processo (secundum eventum litis). Influenciando no debate e no conhecimento das questões, essas técnicas acabam resultando na viabilidade de discussão posterior do caso à luz daquilo que não pôde ser considerado no primeiro processo.

Exemplos: i) a ação monitória constitui procedimento de cognição plena e exauriente secundum eventum defensionis: só haverá debate e cognição se o demandado tomar a iniciativa de iniciar com o contraditório – do contrário, há formação do título executivo sem a sua oitiva 66 ; ii) o mandado de segurança constitui procedimento de cognição plena e exauriente secundum eventum probationis: só haverá debate e decisão da questão se a prova …

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24 de Maio de 2022
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