Processo Civil - Ed. 2021

Capítulo V. A Linha e as Rotas

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5.1. Procedimento comum

No final dos anos noventa, tinha o Elo Perdido aqui em Porto Alegre. Era no Bom Fim. Meio desajustado. Entrava por um túnel cujas paredes pareciam algodão-doce e depois tinha uma escada escura. Um clássico. Lembrei disso agora pensando no procedimento comum.

O procedimento comum começa como uma linha, depois sobe as escadas para conectar os diferentes andares da Justiça Civil e volta a ser linear. Abrange duas diferentes fases, cada qual com seus estágios e rotas. Agora vou reto até o início da escada, andando pela sua perspectiva horizontal. Vou deixar a perspectiva vertical, fundada na estrutura escalonada da Justiça Civil, para logo em seguida 1 . A ideia é olhar de perto cada um dos estágios que na sua versão mais longa o procedimento comum pode experimentar.

5.1.1. Fases e estágios

A tutela jurisdicional pode ser de conhecimento ou de execução. Essas duas atividades são desempenhadas, em regra, em duas fases distintas do processo 2 .

Diante de uma ameaça ou efetiva crise de colaboração na realização do direito material, normalmente as partes começam o processo empatadas. O juiz precisa tratá-las de forma isonômica 3 . Ambas têm oportunidade para alegar e provar. Depois disso, o juiz decide. Nesses casos, o processo começa pela fase de conhecimento. Quando o processo inicia por essa fase, a sua decisão pode ou não depender de cumprimento. Por vezes, a decisão é autossuficiente 4 . Por outras, não, sendo necessário efetivá-la. Nessas hipóteses, o processo deve continuar pela fase de cumprimento a fim de executar a decisão – caso em que a atividade jurisdicional passa a ser realizada no interesse do exequente 5 .

Pode ocorrer, no entanto, de uma das partes já iniciar o processo ganhando de um a zero. O gol da parte é o título executivo extrajudicial 6 . Se a parte tem esse título, o processo inicia pela execução. Nesses casos, o juiz conduz o processo desde logo no interesse do exequente 7 . A igualdade é rompida, e o processo só voltará ao seu equilíbrio se o executado empatar a partida opondo-se à execução 8 .

Vou tratar neste Processo Civil apenas do procedimento comum, tendo em conta o seu valor paradigmático para a compreensão do processo, sem enfrentar os procedimentos diferenciados, entre os quais se insere o procedimento para a execução de títulos extrajudiciais. Enfrentei com o Marinoni e o Sérgio o tema tanto no Curso, como no Manual e no Código Comentado.

Dentro dessas fases, o procedimento experimenta diferentes estágios e pode seguir diversas rotas. Na fase de conhecimento, os estágios envolvem quatro atividades – postular, organizar, provar e decidir. Na fase de cumprimento, os estágios variam conforme a natureza da decisão. Se dotada de executividade intrínseca, os estágios envolvem duas – efetivar e controlar. Se dotada de executividade extrínseca, os estágios podem chegar a seis – liquidar, executar, preparar, expropriar, satisfazer e controlar.

5.1.2. Rotas

As fases e os estágios organizam-se em diferentes rotas. Tendo a fase de conhecimento como parâmetro e a decisão de mérito como objetivo, o direito brasileiro conhece três – a curta, a média e a longa 9 . A primeira vai até a improcedência liminar ou a estabilização da tutela provisória. A segunda, até o julgamento antecipado do mérito. A terceira é a que demanda prova diversa da documental, o que normalmente exige designação de audiência de instrução e julgamento 10 .

O direito francês conhece os “circuit court”, “circuit moyen” e “circuit long”. O direito inglês, o “small claim track”, o “fast track” e o “multi track”. A ideia comum está na busca de um ponto de equilíbrio entre o valor e a complexidade dos casos em relação à energia dispensada pela Justiça Civil para resolvê-los. Vale aí, para o case management, o postulado da proporcionalidade 11 . As rotas brasileiras, contudo, não são como os circuits franceses ou os tracks ingleses. Enquanto as rotas são lineares, adaptáveis pelo juiz ao longo do procedimento, os circuits contam com passarelas e os tracks são indicados pelo juiz para os casos ao longo da partida. Em uma perspectiva standard, as rotas funcionam como paradas ao longo de uma rua de mão única, ao passo que os circuits e os tracks são procedimentos que andam em paralelo e eventualmente se comunicam.

Há pouco me referi à perspectiva standard do procedimento em primeiro grau. Dá para tornar a coisa mais complexa já na primeira instância, construindo-se pontes entre os procedimentos mediante expedientes de cooperação judiciária 12 . Por exemplo: é possível instruir alegação de fato comum a vários processos distribuídos para diferentes juízos do mesmo foro em apenas um? Certamente que sim 13 . Perante as Cortes Supremas, por exemplo, há o livre trânsito de recursos entre o STF e o STJ, que também constitui uma passarela entre as Cortes 14 .

5.2. Fase de conhecimento

A fase de conhecimento começa com a postulação e vai até a decisão. Em sua versão mais longa, conta com a previsão de três audiências.

5.2.1. Postular

A postulação vai da demanda 15 até a adoção pelo demandado de uma das atitudes que o direito lhe faculta 16 , passando pelo contato inicial do juiz com a petição inicial 17 e pela eventual designação de audiência de conciliação ou de mediação 18 . A postulação das partes se dá com o exercício da ação e da defesa, corporificadas na petição inicial 19 e na contestação 20 .

As postulações das partes no Common Law são chamadas de pleadings. A evolução dos pleadings e da discovery nos Estados Unidos – que correspondem, por assim dizer, ao primeiro bloco do procedimento comum – é muito interessante. No desenho inicial das Federal Rules, as partes poderiam expor seus pleadings“short and plain”, só havendo necessidade de especificá-los posteriormente 21 . Visando coibir abusos estratégicos, porém, o direito americano desenvolveu-se não só no sentido de impor às partes o ônus de alegar especificamente os fatos do caso (fact pleading) 22 , mas também de exigir a demonstração da “plausibility” das alegações como pressuposto para que o processo avance 23 . A mesma reação ocorreu no plano da discovery. Como os pleadings eram muito abertos, a discovery acabou sendo encarada como uma verdadeira “fishing expedition24 – em que as partes exigiam a produção de todo e qualquer elemento de prova concernente ao caso e a partir daí procuravam estrategicamente delineá-lo. No entanto, essa utilização da discovery passou a ser vista como abusiva e começou a ser combatida com a imposição de sanções oriundas da valoração objetiva do comportamento das partes 25 . Logo em seguida, continuou com a concentração da base fática para a discovery 26 e a necessidade de seus custos guardarem proporcionalidade com o resultado esperado 27 .

A ação começa com o protocolo da petição inicial 28 . É o apito inicial. O demandante endereça-a ao juízo competente 29 , individualiza as partes 30 , expõe a sua história na causa de pedir 31 , formula um ou mais pedidos 32 , atribui valor à causa 33 , requer produção de provas 34 e indica se tem ou não interesse na designação de audiência de conciliação ou de mediação. Tem de vir acompanhada com os documentos indispensáveis à propositura da ação 35 .

O processo civil é uma comunidade argumentativa de trabalho 36 . A petição inicial é o seu ponto de partida, que encontra seu reverso na contestação e seu atracadouro na decisão. Nas petições em que expõem as suas postulações, demandante e demandado procuram desempenhar seus ônus de alegação. Como em todo diálogo, é preciso prezar pela simetria. Se o demandante fundamenta sua história com base em dispositivos mais equívocos e normas com alcance mais vago, tem o ônus de explicitar o significado com que os termos são empregados e qual alcance é conferido às normas. O mesmo vale para o caso de fazê-lo com base em precedentes. Simetricamente, o mesmo vale para o demandado. Vale dizer: as partes têm ônus de alegação específica. Nesse sentido, os dispositivos que preveem dever de fundamentação analítica do juiz funcionam como um espelho para disciplinar as postulações das partes.

O que são os documentos indispensáveis? São os substanciais (que o direito material entende da substância do ato 37 – por exemplo, a escritura pública na compra e venda de bens imóveis 38 ) e os fundamentais (que são as provas documentais 39 – por exemplo, a prova da contrafação em uma ação envolvendo direito autoral).

Protocolada, a bola está com o juiz. Em seu primeiro contato, pode determinar a emenda, acaso verifique que a petição não preenche os requisitos legais, indicando com precisão aquilo que deve ser corrigido ou complementado 40 . Se o demandante não cumprir com a diligência, a petição será indeferida, sendo o processo extinto sem resolução de mérito 41 . Pode ainda julgar improcedente liminarmente o pedido, caso em que o processo será extinto com resolução de mérito 42 .

A diferença entre o indeferimento e a improcedência liminar é simples. O indeferimento é fundado em razões processuais, ao passo que a improcedência, em razões materiais. O indeferimento diz respeito ao fato de o demandante não ter desempenhado seu ônus de alegação – contando uma história que faz sentido e capaz de levar, em tese, à prolação de uma decisão de mérito 43 . A improcedência concerne ao fato de a pretensão estar prescrita, o direito alcançado pela decadência ou haver precedente em sentido contrário ao pedido formulado 44 .

Não sendo o caso de indeferimento ou improcedência, deve o juiz determinar a citação do demandado para comparecer em audiência de conciliação ou de mediação 45 . Essa audiência não se realizará apenas se ambas as partes manifestarem seu desinteresse 46 ou se o direito debatido em juízo não admitir autocomposição 47 .

A designação de audiência para conciliação ou mediação antes do oferecimento da contestação constitui manifestação da tendência mundial de ver a heterocomposição mediante processo judicial como ultima ratio para a solução do litígio 48 . Entre as possíveis portas da Justiça Civil, a porta da heterocomposição judicial deve ser vista como a última 49 . Esse é o recado que o legislador quer passar com a previsão dessa audiência logo no início do processo.

Não obtida a autocomposição ou não realizada a audiência, a bola passa para o demandado, que pode contestar 50 , reconvir 51 , reconhecer o pedido 52 ou nada fazer 53 . Normalmente, o demandado contesta.

O prazo para contestar é de quinze dias. O termo inicial é o do dia da audiência – ou da última audiência – de conciliação ou mediação, do protocolo do pedido de cancelamento da audiência pelo demandado ou dos atos indicados em lei 54 . O prazo começa a ser contado a partir do primeiro dia útil subsequente 55 .

A contestação é a defesa do demandado. Tem três características: é completa 56 , formal 57 e especificada 58 . Completa porque tem de contar com todas as defesas de que dispõe a parte – defesas processuais e materiais, diretas e indiretas 59 . Formal porque obedece a uma ordem de apresentação da matéria – primeiro são controvertidas as questões processuais, depois, as materiais 60 . Especificada …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196961369/capitulo-v-a-linha-e-as-rotas-processo-civil-ed-2021