Atividade Legislativa do Poder Executivo - Ed. 2021

Atividade Legislativa do Poder Executivo - Ed. 2021

1. O Executivo e a Atividade Normativa Primária Decorrente de Atribuição: As Medidas Provisórias - Título III

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1.Antecedentes

O Presidente da República emana atos normativos primários – as medidas provisórias – a partir de competência diretamente conferida pela Constituição. A competência do Executivo nesta matéria é relativamente recente. As Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1946 não contemplaram o Presidente da República com análogo poder. As de 1967 e 1969 previram a figura do decreto-lei. Assim também a Constituição de 1937. Quanto a esta, além de definir que a atividade normativa do Poder Legislativo resumir-se-ia à fixação de princípios (“leis de quadro” ou “de base”), a serem desenvolvidos posteriormente pela atividade regulamentar, ofereceu ao Executivo extensa competência legislativa a ser exercitada por meio dos decretos-leis. Segundo Nelson de Sousa Sampaio,

“[...] a expressão decreto-lei – sem falar das vezes em que deve ser subentendida – é empregada para rotular quatro tipos diversos de atos legislativos: decretos-leis de governo de fato que é o seu sentido mais próprio (art. 180); leis delegadas (art. 12); legislação de emergência (art. 13) e competência legislativa livre do Poder Executivo (art. 14)”.

O jurista anota ainda que “essa multiplicidade de diplomas legislativos ficou no papel, pois toda a legislação ordinária se vazou sob a forma decreto-lei previsto no art. 180”, e mais, que esse período foi daqueles “de maior proliferação legislativa; cuja coleção de decretos-leis subiu a 9.908, contando-se entre eles [...] textos legais importantes nos mais diversos domínios e quase toda a legislação trabalhista, reunida, em 1943, na chamada Consolidação das Leis do Trabalho.” 1

A Constituição de 1937 não entrou, integralmente, em vigor, tendo o Presidente da República se valido, durante todo o período do Estado Novo, da competência legislativa da União. 2 A Constituição nasceu em uma época difícil para o direito. Uma época – felizmente sepultada pelo constitucionalismo democrático – de desconfiança com a democracia e de defesa de Estados fortes, centralizadores e autoritários.

Com a Constituição de 1937, o direito constitucional brasileiro começou a admitir a competência legislativa do Presidente da República. Mas o Estado Novo deve ser considerado um Estado de exceção, de maneira que o processo legislativo autocrático praticado pelo Chefe do Poder Executivo encontra-se em sintonia com os demais momentos (políticos) críticos vivenciados pela experiência constitucional brasileira.

Segundo Nelson de Sousa Sampaio:

“[...] na colônia, só conhecemos o processo legislativo autocrático, se ressalvado o limitado regime representativo dos Municípios, que possuíam escassa significação legislativa, uma vez que as atribuições de nossas Câmaras de Vereadores eram predominantemente administrativas e, em pequena escala, judiciais. Com a Independência, a regra passou a ser o processo representativo, interrompido apenas pelo processo autocrático, nos interregnos de governo de fato: de 7 de setembro de 1822 a 3 de maio de 1823 (data da instalação da Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil); de 12 de novembro de 1823 (dissolução da Constituinte) a 6 de maio de 1826, quando se instalou a primeira legislatura monárquica; de 15 de novembro de 1889 a 24 de fevereiro de 1891; de 24 de outubro de 1930 a 16 de julho de 1934; de 10 de novembro de 1937 a 18 de setembro de 1946. Do Ato Institucional 2, de 27 de outubro de 1965, a 15 de março de 1967 – o Brasil deixa de lado o período a partir do Ato Institucional 1, de 9 de abril de 1964 até a data do Ato Institucional 2, porque durante ele não se baixou decreto-lei – experimentou-se curiosa coexistência do processo autocrático e do representativo. O Congresso não foi dissolvido e continuou legislando, enquanto o Presidente da República também fazia o mesmo, com fundamento na faculdade que se atribuiu pela outorga do Ato Institucional 2 (arts. 30 e 31), corroborada e ampliada pelo Ato Institucional 4 (art. 9.º). Nesse intervalo, o Presidente baixou 318 decretos-leis e 37 atos complementares, que juridicamente também são decretos-leis mais graduados.” 3

A legislação excepcional não parou aí. Pelo contrário, continuou a, esporadicamente, ser editada, também com fundamento no nefasto Ato Institucional 5, baixado em 13 de dezembro de 1968 (é o caso do célebre “pacote de abril” de 1977, editado pelo Presidente Geisel). Os atos institucionais, que autorizavam a legislação excepcional do Presidente da República, foram revogados pela Emenda Constitucional 11, de 13 de outubro de 1978. A partir daí, certa formalidade constitucional foi alcançada, embora no contexto de um regime autoritário. A legitimidade constitucional somente seria conquistada outra vez com a presente Constituição.

Os decretos-leis 4 serão novamente admitidos pelo direito brasileiro com as Constituições de 1967 e de 1969. 5 Até a Constituição de 1988, o Executivo legislou ou nos períodos de transição política ou nos de ditadura (ainda que constitucionalizada – 1937, 1967, 1969). Por essa razão, os juristas desconfiam dos decretos-leis e das medidas provisórias. Pretendem, sem se aperceberem da possibilidade de compatibilizar o regime democrático com tais figuras, que o Executivo não deve legislar. A desconfiança é salutar. Mas há um equívoco no raciocínio. Em todas as democracias ocidentais, o Executivo tem compartilhado com o Legislativo a responsabilidade pela construção da ordem jurídica.

Importa, na atualidade, erigir uma dogmática capaz de desenhar os estreitos limites da competência legislativa do Executivo. Não é necessário grande esforço para deduzir, da Constituição, os limites constitucionais desafiadores de realce e constante afirmação. Com os mecanismos de ordem processual, somados aos parâmetros de ordem substantiva fincados pelo Constituinte de 1988, é possível desenhar uma dogmática capaz de sinalizar com algum rigor os perímetros da atividade legislativa do Poder Executivo. A construção dessa dogmática configura importante missão dos constitucionalistas brasileiros para os próximos anos.

Nos termos do art.  62 da Constituição de 1988, modificado pela Emenda Constitucional 32 de 11 de setembro de 2001, “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.” Os parágrafos acrescentados pela Emenda completam o atual regime das medidas provisórias:

“§ 1.º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.º;

II - que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III - reservada a lei complementar;

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2.º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3.º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7.º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4.º O prazo a que se refere o § 3.º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5.º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6.º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

§ 7.º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8.º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9.º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3.º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.”

Foi, recentemente, aprovada pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados a PEC 91/2019. Ela, como a EC 32/2001, muda o regime jurídico das providências de urgência, particularmente em relação ao sistema de prazos, contemplando lapsos próprios para a manifestação da Comissão Mista e as deliberações do Senado e da Câmara, sob pena de rejeição tácita da medida provisória. A PEC, igualmente, prevê prazos de trancamento de pauta específicos para cada uma dessas etapas. A PEC aprovada em julho de 2019, pelo Congresso Nacional, no momento em que essa publicação é finalizada, não foi, ainda, levada à promulgação em função de desentendimento entre a Câmara e o Senado a propósito da natureza de suposta emenda de redação aprovada pelo último. Reclama a Câmara Baixa a necessidade de nova apreciação. A seguir o texto da PEC 91/2019:

“(...)

‘§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 deste artigo, perderão eficácia, desde a edição, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes, se não forem:

I – aprovadas pela Câmara dos Deputados no prazo de quarenta dias, contado do decurso do prazo previsto no § 9º ou do segundo dia útil seguinte ao recebimento do parecer da comissão mista;

II – aprovadas pelo Senado Federal no prazo de trinta dias, contado do segundo dia útil seguinte à aprovação pela Câmara dos Deputados;

III – apreciadas pela Câmara dos Deputados eventuais emendas do Senado Federal à medida provisória ou ao projeto de lei de conversão, no prazo de dez dias, contado do segundo dia útil seguinte à aprovação pelo Senado Federal.

§ 4º Os prazos a que se referem os §§ 3º e 9º suspendem-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

(...)

§ 6º A medida provisória entrará em regime de urgência, sobrestando todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado e das proposições que veiculem matéria vedada a medida provisória, nas seguintes hipóteses:

I – a partir do trigésimo dia do prazo a que se refere o inciso I do § 3º;

II – a partir do vigésimo dia do prazo a que se refere o inciso II do § 3º; e

III – durante todo o prazo a que se refere o inciso III do § 3º.

§ 7º (Revogado)

(...)

§ 9º As medidas provisórias serão apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional, após a emissão de parecer, indispensável, por comissão mista de Deputados e Senadores, que deverá ser proferido no prazo de quarenta dias, contado do segundo dia útil seguinte à sua edição.

§ 10. É vedada a reedição de matéria constante de medida provisória na mesma sessão legislativa em que tenha sido rejeitada ou perdido sua eficácia por decurso de prazo.

(...)

§ 13. A medida provisória e o projeto de lei de conversão não conterão matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão.’ (NR)

Art. 2º Fica revogado o § 7º do art. 62 da Constituição Federal.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação e não se aplica a medidas provisórias em tramitação no Congresso Nacional ou em suas Casas.”

Cumpre, pois, estudar as medidas provisórias, espécie legislativa mediante a qual o Presidente da República atua espécie de competência normativa primária. 6

1.1.Medida provisória e decreto-lei

Há importantes diferenças entre a medida provisória e o antigo decreto-lei. Deveras, (i) os pressupostos autorizadores não são exatamente os mesmos. A medida provisória pode ser adotada em caso de relevância e urgência (os dois pressupostos reclamam realização simultânea); já o decreto-lei tinha como supostos habilitantes a urgência ou o interesse público relevante; (ii) o Executivo não estava, por intermédio de decreto-lei, autorizado a aumentar as despesas públicas, sendo certo que esta restrição não ocorre em relação às medidas provisórias; 7 (iii) a eficácia temporal da medida provisória corresponde, tal qual o decreto-lei, a sessenta dias; no entanto, as medidas provisórias podem ter esse prazo elastecido em razão a) da possibilidade de prorrogação por igual período; b) da suspensão desse prazo quando a medida for editada em período de recesso do Congresso Nacional; (iv) a Constituição de 1988 que antes não definia, agora, em função da Emenda Constitucional de 2001, define expressamente as matérias não suscetíveis de tratamento pela medida provisória; já a Constituição revogada, ao contrário, autorizava a adoção de decretos-leis, apenas, nos casos de a) segurança nacional, b) finanças públicas, inclusive normas tributárias e c) criação de cargos públicos e fixação de vencimentos; (v) se não convertidas em lei no prazo constitucionalmente definido, as medidas provisórias perdem eficácia desde a sua edição (ex tunc); 8 já os decretos-leis, ultrapassado o prazo de sessenta dias, observado o disposto no art. 51, § 3.º da Constituição revogada, com a redação oferecida pela Emenda Constitucional 22/82, sem manifestação do Congresso Nacional, eram tidos por aprovados; (vi) conquanto não haja, na Constituição, 9 disposição expressa a respeito, tem-se que, no processo de conversão da medida provisória em lei formal, pode o Legislativo valer-se do poder de emenda; ao contrário, o texto constitucional anterior vedava expressamente a possibilidade de qualquer tipo de emenda ao decreto-lei; (vii) antes de 2001, a rejeição da medida provisória ou a sua não conversão em lei no prazo de trinta dias implicava a nulidade dos atos praticados sob a sua égide, o que inocorria na hipótese de rejeição do decreto-lei; agora, a medida provisória que não tiver sua votação encerrada no prazo de 60 dias poderá ter a vigência automaticamente prorrogada por igual período, após o que, mesmo que não concluída a apreciação parlamentar, perde eficácia; idêntica previsão não teria sentido em relação aos decretos-leis que, caso não votados em tempo, eram tácita e definitivamente aprovados. O mesmo pode-se dizer quanto à vedação de reedição, na mesma sessão legislativa, da medida provisória rejeitada ou não apreciada, daí porque inexistente previsão semelhante em relação ao decreto-lei; (viii) em relação às medidas provisórias há dispositivo conferindo ao Congresso Nacional o dever de regular, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes em caso de não conversão em lei no prazo previsto; semelhante previsão não teria sentido em relação aos decretos-leis que, caso rejeitados, não implicavam a perda de eficácia ex tunc. 10

No contexto do regime anterior ao instituído pela Emenda Constitucional 32, afirmava-se que o decreto-lei oferecia maior segurança jurídica que as medidas provisórias, porque estas, caso rejeitadas ou não convertidas em lei, perderiam eficácia ex tunc, gerando incerteza e insegurança às relações jurídicas eventualmente firmadas durante sua vigência. 11 Contudo, hoje o quadro mudou. Pelo atual regime, se não for editado o decreto legislativo regulamentador das relações jurídicas havidas sob a égide de medida rejeitada ou não convertida, esta continuará regendo as relações por meio dela constituídas ou dela decorrentes. A solução, embora resolva o problema da insegurança daqueles que tiveram suas situações jurídicas reguladas ou definidas por medidas não convertidas em lei, não é, entretanto, adequada para uma sociedade compromissada com as exigências democráticas.

Não se podem olvidar os contextos em que as duas espécies normativas aparecem. A disciplina do decreto-lei, residente em uma Constituição autoritária, não foi capaz de refrear os abusos do Executivo. Aliás, reduzidas as possibilidades de controle, a Constituição parecia convidar o Presidente da República à prática do abuso. Tudo se passa de modo diferente com a medida provisória, incorporada a uma Constituição democrática, cujos princípios apontam para a excepcionalidade da atuação normativa de urgência do Poder Executivo, tendo ampliado as possibilidades de controle do Legislativo e do Judiciário e restabelecido um verdadeiro sistema de freios e contrapesos. O fato de, também agora, o Executivo abusar da sua competência normativa de urgência, revela menos as deficiências encontráveis na disciplina da medida provisória (e elas, de fato, existem), e mais a notória incapacidade dos poderes constituídos de atuarem os respectivos meios de controle à vista de uma interpretação adequada da Constituição. De nada adianta uma nova Lei Fundamental se os operadores jurídicos continuam prisioneiros dos paradigmas construídos no passado.

2.Procedência e veículo

2.1.Procedência

O constituinte encontrou na experiência constitucional italiana a inspiração para a instituição da medida provisória no Brasil. A Itália unificada conheceu apenas duas Constituições. O Estatuto Albertino, flexível, de 1848 e a vigente Lei Fundamental, de 1947, promulgada após a queda do regime fascista e o fim da segunda Grande Guerra. A primeira Constituição italiana desconhecia a medida provisória. Não obstante, em situações de emergência, o governo editava decretos com força de lei e depois os submetia à revisão parlamentar. Embora com a desaprovação de boa parte da doutrina e tentativas isoladas da jurisprudência no sentido de circunscrever o uso dos decretos com força de lei, o expediente acabou incorporado à prática constitucional com a invocação da necessidade como fonte autônoma do direito. Os graves problemas sociais e econômicos ocorridos no pós-Primeira Guerra Mundial e demandantes de pronta solução impulsionaram o expediente. Alguns juristas inclusive justificaram a edição de tais decretos argumentando tratar-se de “negotiorum gestio dell’esecutivo a favore del legislativo”. 12

A Lei 100, de 31 de janeiro de 1926 conferiu expressamente ao Governo o poder de editar decretos-leis nos casos de absoluta e urgente necessidade. Entretanto, já em 1939 (Lei 129, de 19 de janeiro), o legislador pretendeu desestimular o uso da espécie normativa, admitindo-a em determinadas hipóteses, mas, em especial, para disciplinar urgentes medidas de cunho financeiro e tributário e, igualmente, em caso de estado de guerra. 13

Por ocasião da elaboração da Constituição de 1947, pleiteou-se a supressão dos decretos-leis. 14 Entretanto, compreendendo os constituintes que a não adoção da medida poderia, em situações emergenciais, desafiar o renascimento de decretos de urgência e necessidade não autorizados 15 e, portanto, ilegítimos, preferiram aceitá-la, disciplinando, não obstante, os requisitos para sua adoção.

A Lei 400, de 23 de agosto de 1988, em seu art. 15 e parágrafos, circunscreve alguns limites, tanto procedimentais quanto substanciais, para a emanação do decreto de necessidade e urgência. 16 O parágrafo 1.º daquele artigo determina que o ato do Executivo seja expressamente denominado “decreto-lei” e indique, no preâmbulo, as circunstâncias extraordinárias de necessidade e de urgência para a sua adoção. O parágrafo 2.º estabelece, de maneira ampla, ser vedado, mediante decreto-lei: a) atribuir a delegação legislativa prevista no art.  76 da Constituição; b) versar sobre matérias que, necessariamente, devem ser regulamentadas pelo procedimento legislativo ordinário (art. 72, §  4.º, da Constituição italiana); c) renovar decretos-leis rejeitados por uma das duas Câmaras; d) regulamentar as relações jurídicas firmadas sob a égide do decreto-lei não convertido; e) repristinar a eficácia de dispositivos declarados inconstitucionais pela Corte por vício de procedimento. O parágrafo 3.º estatui que o decreto-lei deve conter medidas de imediata aplicação, e cujo conteúdo deve ser específico, homogêneo e acorde ao respectivo título. Os parágrafos 4.º, 5.º e 6.º fixam outras regras tocantes ao procedimento e ao conteúdo dos provimentos de urgência.

Segundo Paolo Biscaretti Di Ruffia, “[...] depois de algumas incertezas evidenciadas na Constituinte por oposição de vários de seus membros a qualquer referência a tal instituto – acabou admitindo-a explicitamente, se bem que com múltiplas cautelas e limitações, em grande medida determinadas pela experiência (não muito agradável!) havida na Itália”. 17

2.2.Medida provisória e decreto-legge

No que pertine à disciplina constitucional do ato normativo de urgência, no Brasil e na Itália, as diferenças mais significativas resumem-se, depois da Emenda Constitucional 32, (i) à expressa previsão constitucional das matérias vedadas à legislação de urgência no Brasil, (ii) à definição dos pressupostos habilitantes, (iii) à atuação normativa do parlamento na hipótese de não conversão em lei formal (livre ou vinculada), (iv) à caracterização do momento da apresentação da medida ao Legislativo para efeito de conversão e, finalmente, (v) ao órgão constitucional dotado de competência para adotá-la.

O prazo, no Brasil, antes de trinta, agora é de sessenta dias, tal qual na Itália, (cuja doutrina, em geral, considera exíguo), podendo, todavia, no caso brasileiro, o provimento de urgência ser prorrogado por igual período, sobre o que silencia a Constituição Italiana. Se os pressupostos habilitantes, em nosso país, são a urgência e a relevância, na Itália, os decretos-leis só podem ser adotados em casos extraordinários de necessidade e urgência, permitindo, em relação ao primeiro pressuposto, porque menos sujeito a controvérsia, maior possibilidade de controle. Ocorrente hipótese de não conversão, enquanto no Brasil o Congresso Nacional deverá (por decreto legislativo), na Itália o Legislativo poderá (mediante lei – legge sanatoria), regular as relações nascidas sob a égide da medida provisória. Diferença menor diz respeito ao momento da apresentação da medida ao Poder Legislativo para efeito de conversão. Enquanto nos termos da Constituição italiana a medida adotada será apresentada no mesmo dia, a Constituição brasileira utiliza a expressão “de imediato”. 18 Em ambas as situações, porém, o ato normativo, manifestando-se rejeição ou não apreciação parlamentar, perderá eficácia desde a sua publicação.

Por fim, há importante dessemelhança no que se refere ao órgão competente para a adoção da providência legislativa de urgência. No Brasil, cumpre ao Presidente da República, Chefe de Estado e de Governo, editá-la. 19 Na Itália, ao Governo. 20 A distinção decorre, obviamente, da eleição do regime de governo. 21

Questão polêmica concerne às consequências que a adoção do parlamentarismo ou do presidencialismo pode aportar para a compreensão do regime jurídico das medidas provisórias. Eros Roberto Grau, por exemplo, entende que a questão não assume maior importância. 22 Cumpre levar em conta, entretanto, a advertência de Marcelo Cerqueira: “no sistema presidencial, a separação de poderes possui categoria axiologicamente diferenciada da separação dos sistemas de gabinete. Aqui, como nos Estados Unidos da América, matriz da família constitucional a que se filia a república, a separação supõe a independência entre Poderes, que a medida provisória rompe”. 23 No mesmo sentido, pronuncia-se Sérgio de Andréa Ferreira, segundo o qual a medida provisória deve ser considerada dentro do sistema jurídico-constitucional brasileiro. 24

Que o regime jurídico da medida provisória no Brasil deve refletir as peculiaridades do presidencialismo, já alertou, certa feita, Raul Machado Horta. 25 Afinal, o Executivo, entre nós, não pode ser responsabilizado, politicamente, pela edição da medida provisória, sendo a rejeição a única consequência da manifestação desfavorável do Legislativo. Por outro lado, inocorre, em nosso país, qualquer debate prévio acerca das providências adotadas, na medida em que substanciam matéria de exclusiva competência do Presidente da República (órgão unipessoal e não colegial como o governo no parlamentarismo). 26 Inviabilizados o contraditório prévio, ainda que no contexto do Governo, e a censura política, a atividade legislativa de urgência do Presidente da República haverá de deparar-se com limites ainda mais estreitos que aqueles encontráveis na experiência constitucional italiana. E o controle político será maior ou menor, conforme o regime de governo. 27 Por esta razão, a excepcionalidade do exercício da função legislativa pelo Executivo em nosso país deve ser mais marcante que a da Itália.

Isso não impede o aproveitamento da rica experiência jurídica daquele país. Ao contrário, o acesso à doutrina e jurisprudência italianas é inevitável. Não obstante, cumpre ter claro que, no Brasil, a interpretação do art.  62 da Constituição Federal há de levar em conta o todo constitucional, especialmente os princípios constitucionais, responsáveis pela identidade da Lei Fundamental, assim como a natureza do regime de governo adotado. Só assim será possível compreender a medida provisória como instrumento normativo primário colocado à disposição do Presidente da República, exclusivamente, para fazer frente a situações verdadeiramente extraordinárias, urgentes e imprevistas, vedada a sua transformação em meio ordinário de legislação. 28

2.3.Veículo de edição

Preliminarmente, uma observação terminológica: a Constituição italiana, no art. 77, trata dos decretos-lei enquanto medidas provisóriascom força de lei. Isso significa que, rigorosamente, no caso italiano, decreto-lei e medida provisória não se confundem, haja vista que também atos administrativos podem constituir provvedimenti provisori, se presentes os pressupostos autorizadores da medida de urgência. Com efeito, o art. 13 da Constituição de 1947 prevê que “em casos excepcionais de necessidade e de urgência, indicados taxativamente em lei, a autoridade de segurança pública pode adotar medidas provisórias, que devem ser comunicadas em 48 horas à autoridade judiciária e, se esta não convalidá-las nas 48 horas seguintes, têm-se por revogadas e não surtem qualquer efeito.” Isso não torna, porém, incorreto o uso do termo “medida provisória” para fazer referência ao ato normativo do direito italiano, mas serve apenas para registrar que o decreto-lei é o veículo de edição apenas da medida provisória que tem força de lei, e não de toda e qualquer medida provisória, nos termos da Constituição italiana. Tanto na Espanha como na Itália, as medidas provisórias são veiculadas por meio de decretos. Por isso, são chamadas de decretos-leis (decretos com força de lei).

As normativas não se confundem com o seu veículo de edição. No Brasil, o Constituinte preferiu tratar a medida provisória como espécie normativa autônoma, integrante do processo legislativo, na forma do art. 59 da Lei Fundamental. Com a Constituição de 1988, o Presidente da República 29 edita medidas provisórias veiculadas por um instrumento que assume idêntica denominação. O mesmo não ocorre com os regulamentos, veiculados que são por meio de decretos. 30

3.Natureza jurídica

Vigente o Estatuto Albertino, na Itália, houve quem sustentasse que os decreti-legge constituiriam uma especial gestão de negócios do Executivo em favor do Legislativo. 31 É evidente que o entendimento, após a promulgação da Carta Italiana de 1947, não poderia prevalecer, até porque os decretos-leis alcançaram expressa disciplina constitucional. Por outro lado, não parece acertada a compreensão do instituto a partir de figuras próprias do direito privado. 32

Para Carlo Esposito, diante da recepção das medidas de urgência e necessidade pela Constituição, o decreto-lei não passaria de um fato, uma excepcional eventualidade disciplinada pelo direito. 33 Como anotado, vigendo o Estatuto Albertino, o governo, em caso de necessidade, editava providências (que, rigorosamente, sabia ilegítimas) demandantes de aplicação enquanto não ocorresse reconhecimento judicial de sua condição patológica. A Assembleia Constituinte aceitou discipliná-los já que o silêncio da Constituição nova sobre os decreti-legge (apontados como inevitáveis) longe de frear seu uso, acabaria por deixá-los despidos de amarras. Como lembra Esposito, “movendo-se pela ideia de que o estado de necessidade, do qual (afirmava-se) depende a emanação dos decretos-leis, não poderia ser ignorado, e pela consideração realista da inevitabilidade e periculosidade do fenômeno, decide-se dar a ele rígida disciplina formal”. 34 Por conseguinte, segundo o autor, o Constituinte italiano não criou o decreto-lei, mas simplesmente resolveu regulá-lo enquanto providência, enquanto fato inevitável: “[...] os provimentos de urgência e necessidade do Governo são um fato que a Constituição quer dar disciplina”. 35

Com a tese, Esposito pretendeu demonstrar o caráter excepcional e grave que assume a edição dos decretos-leis. Porém, de sua concepção pode derivar consequência perniciosa, qual seja, a impossibilidade do controle judicial. O único juiz da legitimidade da edição do decreto-lei seria o Legislativo. Incontrolável judicialmente o fato decreto-lei, caberia ao Judiciário, segundo Sorrentino, 36 controlar a regularidade da conversão do fato em lei. Desta forma, a lei de conversão seria inconstitucional se convertesse decreto-legge inconstitucional. 37

No Brasil, Marco Aurélio Greco sustentou tratar-se a medida provisória de ato administrativo com força de lei. 38 Sérgio de Andrea Ferreira pretende que a medida provisória, embora com força de lei, configura ato de governo (ato político, executivo ou de governo). 39

Substancialmente distinto é o pensamento de Saulo Ramos, para quem o Constituinte teria conferido ao Presidente da República um poder de cautela legislativa, traduzido num “meio jurídico idôneo para impedir, de um lado, na esfera das atividades normativas estatais, a consumação do periculum in mora e, de outro, tornar possível e eficaz a prestação legislativa do Estado”. 40 A ação cautelar legislativa do Presidente da República poderá ser efetivada uma vez presentes os pressupostos autorizadores que, submetendo-se ao juízo político e discricionário do Presidente, restam infensos à apreciação judicial, embora sujeitos à apreciação a posteriori do Legislativo. 41 A medida provisória seria, portanto, um projeto de lei 42 com força cautelar 43 de lei.

Há, ainda, aqueles que sustentam ter a medida provisória natureza de lei. Reside neste terreno, por exemplo, a doutrina de Eros Roberto Grau, para quem “as medidas provisórias são leis especiais dotadas de vigência provisória imediata”. 44 Aliás, embora discorrendo sobre o antigo decreto-lei, Pontes de Miranda, em lição perfeitamente aplicável às medidas provisórias, já demonstrava sintetizar, o ato normativo de urgência, uma espécie de “lei sob condição resolutiva”. 45 Na primeira edição deste livro, assim como em outros escritos, adotou-se idêntica posição 46 à qual, agora, confere-se certo matiz.

Aceitar a medida provisória como negotiorum gestio significa fugir do esquema jurídico proposto pelo Constituinte. Isso para não falar na impropriedade da utilização de conceitos próprios de um tronco da ciência do direito para explicar institutos de outro. Também não se pode admitir substanciem as medidas provisórias, como pretende Esposito, meras providências de fato, embora com força de lei, determinadas pela urgência e necessidade. As medidas provisórias integram, afinal, o sistema de fontes formais do direito (antes de fato, consistem em ato legislativo). Não constituem, por outro lado, com exceção talvez em matéria tributária, mera iniciativa (projeto) de lei com força de lei – sim, porque a deflagração do processo legislativo traduz consequência da adoção da medida (não se identificando com ela mesma) – nem podem ser ato administrativo com força de lei. Os administrativos, mesmo os normativos, no direito brasileiro, são, em geral, atos subordinados, incidentes sobre o universo de execução da lei, 47 não ostentando força de lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello, em multicitada passagem, conquanto não firme posição acerca da natureza jurídica do instituto, procura, a partir de interessante quadro de confrontação, demonstrar sua inidentidade com a lei. 48 Certamente, o notável publicista reporta-se à lei formal quando se refere ao significante lei. É comum, na doutrina brasileira, reduzir a expressão lei à significação própria da lei formal.

Na experiência jurídica, não obstante, a palavra lei poderá assumir diversos sentidos, nem sempre redutíveis àquele decorrente da lei formal. Considere-se, todavia, que o significante lei, em sentido lato, pode ser traduzido como ato, em geral normativo, capaz de inovar, originariamente, a ordem jurídica (ato legislativo). Ou seja, com o sentido de ato dotado de força de lei formal.

Atualmente, o direito constitucional admite, em determinadas circunstâncias rigidamente disciplinadas, o exercício de parcela da função legislativa pelo Executivo. Por conseguinte, a lei não é apenas aquela editada pelo Poder Legislativo. É possível afirmar que, no atual contexto da experiência jurídica, todo ato emanado pelos órgãos aos quais a Constituição atribua função legislativa, quando praticado no uso da competência constitucionalmente outorgada, será lei, desde uma perspectiva genérica. 49

Como já salientado anteriormente, as medidas provisórias integram o processo legislativo em face de expressa disposição constitucional. 50 Configuram uma das espécies normativas primárias elencadas no art.  59 da Constituição Federal. Todas as espécies ali elencadas são lei. 51

Porém, a análise, até aqui empreendida, não esgota o intrincado problema da natureza das medidas provisórias. Como no presente estudo admitiu-se que as medidas provisórias são lei (embora não lei formal), não se pode admitir tratarem-se elas de excepcional usurpação justificada da função legislativa pelo Executivo, como pretende Esposito. 52 Cabe, entretanto, discutir se essas medidas derivam de manifestação de competência atribuída pelo Constituinte ao Presidente da República ou se, antes, decorrem de uma automática delegação de competência do Legislativo ao Executivo, quando presentes os pressupostos de habilitação.

Ambas as posições seriam sustentáveis. No direito italiano não é impossível advogar o caráter de poder autorizado na edição, pelo Executivo, das medidas provisórias. O artigo 77 da Lei Fundamental peninsular dispõe que “O Governo não pode, sem delegação das Câmaras, emanar decretos que tenham valor de lei ordinária”, para acrescentar, logo a seguir: “Quando, em casos extraordinários de necessidade e urgência, o Governo adota, sob a sua responsabilidade, provimentos provisórios com força de lei [...]”. A redação deste dispositivo pode conduzir à ideia de que a medida provisória envolve, de fato, o exercício de um poder automaticamente delegado pelo parlamento ao governo “em caso extraordinário de necessidade e urgência”. O caráter delegado das medidas provisórias é aceito, entre outros, na Itália, por Lavagna. 53 Na Espanha, Eduardo García de Enterria e Tomás-Ramón Fernández participam de semelhante posição. 54 Aos últimos autores parece que, quando o governo edita uma medida provisória, não estaria “ante uma competência originalmente própria do Governo, senão o que se sucede nessas hipóteses é que está sendo exercido o mesmo poder legislativo do qual o único titular é o Parlamento, pelo Governo, enquanto órgão delegado, substituto ou secundário, como órgão de outro órgão e isso por razões de extraordinária urgência e necessidade”. 55

No Brasil, esse parece ser o entendimento de Carlos Mário da Silva Velloso 56 e Ives Gandra da Silva Martins, 57 entre outros. 58

No entanto, o direito brasileiro oferece algumas notas que justificam, neste ponto, certa especificidade. Deveras, o art.  84 da Constituição Federal elenca as atribuições do Presidente da República; dele não consta o poder de editar leis delegadas, exatamente porque consistem em derivação de um poder delegado. Mas, no inciso XXVI, o Constituinte confere competência para o Chefe do Poder Executivo “editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do artigo 62”. O particular é suficiente para demonstrar que o Presidente dispõe de competência própria (embora excepcional) para adotar a medida provisória, inocorrendo, no caso, por consequência, hipótese de automática delegação legislativa (uma vez atendidos os pressupostos de habilitação). 59

4.Pressupostos para edição

Os pressupostos para edição funcionam quer como fontes legitimadoras da atuação normativa excepcional do Presidente da República, quer como mecanismos deflagradores de sua competência legislativa extraordinária. A rigor, se é certo que “não tem o Poder Executivo competência para exercer a função legislativa plena, mediante edição de medida provisória”, não é menos certo que um caso de relevância e urgência “serve de pressuposto para a sua atuação excepcional, controlada, a posteriori, pelo Congresso Nacional”. 60

Há pressupostos formais e circunstanciais da medida provisória. São pressupostos formais: 61 (i) edição pelo Presidente da República 62 e (ii) submissão imediata 63 ao Congresso Nacional. 64 Os pressupostos circunstanciais, 65 por sua vez, são (i) a relevância e (ii) a urgência. Como os formais são bastante claros, cumpre limitar a investigação, neste ponto, aos pressupostos circunstanciais exigentes de satisfação cumulativa (relevância e urgência).

4.1.Caracterização dos pressupostos circunstanciais

Cumpre afastar, de imediato, a ideia de que a edição das medidas provisórias constitui questão política infensa ao controle judicial (judicial review). No Brasil, ocorrendo lesão ou ameaça de lesão a direito, o Judiciário haverá de se manifestar, quando provocado. 66

No que pertine à atividade legislativa, notadamente nos Estados que admitem Constituições dirigentes, 67 e tal é o caso do Brasil, não há propriamente questão política, senão um modo constitucionalmente autorizado de atuar (por vezes, como no caso das medidas provisórias, um modo de atuar fundado em conceito jurídico indeterminado).

A ação fundada em conceito indeterminado não é assimilável à ação discricionária. 68

Os pressupostos habilitantes para a edição do decreto-lei na Espanha (extraordinária e urgente necessidade), 69 segundo abalizada doutrina, constituem conceitos jurídicos indeterminados, por isso o seu alcance concreto não é passível de delimitação a priori, ocorrendo caso a caso, “em função das circunstâncias coetâneas e, inclusive, posteriores (um atraso notável na publicação do decreto-lei obviamente desmentiria a urgência de sua adoção) à sua aplicação e que, em vista destas, não admitem senão uma só solução justa (ou a necessidade existe e é realmente extraordinária e urgente ou não existe com tais caracteres)”. 70 Na Argentina, para a edição do decreto de necesidad y urgencia, concorrem conceitos indeterminados e determinados. 71 Indeterminado é o conceito de circunstâncias excepcionais que justificam os decretos; equivalem a razões de necessidade e urgência. …

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jusbrasil.com.br
29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196961443/1-o-executivo-e-a-atividade-normativa-primaria-decorrente-de-atribuicao-as-medidas-provisorias-titulo-iii-atividade-legislativa-do-poder-executivo-ed-2021