Atividade Legislativa do Poder Executivo - Ed. 2021

1. O Executivo e a Atividade Normativa Primária Decorrente de Atribuição: As Medidas Provisórias - Título III

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1.Antecedentes

O Presidente da República emana atos normativos primários – as medidas provisórias – a partir de competência diretamente conferida pela Constituição. A competência do Executivo nesta matéria é relativamente recente. As Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1946 não contemplaram o Presidente da República com análogo poder. As de 1967 e 1969 previram a figura do decreto-lei. Assim também a Constituição de 1937. Quanto a esta, além de definir que a atividade normativa do Poder Legislativo resumir-se-ia à fixação de princípios (“leis de quadro” ou “de base”), a serem desenvolvidos posteriormente pela atividade regulamentar, ofereceu ao Executivo extensa competência legislativa a ser exercitada por meio dos decretos-leis. Segundo Nelson de Sousa Sampaio,

“[...] a expressão decreto-lei – sem falar das vezes em que deve ser subentendida – é empregada para rotular quatro tipos diversos de atos legislativos: decretos-leis de governo de fato que é o seu sentido mais próprio (art. 180); leis delegadas (art. 12); legislação de emergência (art. 13) e competência legislativa livre do Poder Executivo (art. 14)”.

O jurista anota ainda que “essa multiplicidade de diplomas legislativos ficou no papel, pois toda a legislação ordinária se vazou sob a forma decreto-lei previsto no art. 180”, e mais, que esse período foi daqueles “de maior proliferação legislativa; cuja coleção de decretos-leis subiu a 9.908, contando-se entre eles [...] textos legais importantes nos mais diversos domínios e quase toda a legislação trabalhista, reunida, em 1943, na chamada Consolidação das Leis do Trabalho.” 1

A Constituição de 1937 não entrou, integralmente, em vigor, tendo o Presidente da República se valido, durante todo o período do Estado Novo, da competência legislativa da União. 2 A Constituição nasceu em uma época difícil para o direito. Uma época – felizmente sepultada pelo constitucionalismo democrático – de desconfiança com a democracia e de defesa de Estados fortes, centralizadores e autoritários.

Com a Constituição de 1937, o direito constitucional brasileiro começou a admitir a competência legislativa do Presidente da República. Mas o Estado Novo deve ser considerado um Estado de exceção, de maneira que o processo legislativo autocrático praticado pelo Chefe do Poder Executivo encontra-se em sintonia com os demais momentos (políticos) críticos vivenciados pela experiência constitucional brasileira.

Segundo Nelson de Sousa Sampaio:

“[...] na colônia, só conhecemos o processo legislativo autocrático, se ressalvado o limitado regime representativo dos Municípios, que possuíam escassa significação legislativa, uma vez que as atribuições de nossas Câmaras de Vereadores eram predominantemente administrativas e, em pequena escala, judiciais. Com a Independência, a regra passou a ser o processo representativo, interrompido apenas pelo processo autocrático, nos interregnos de governo de fato: de 7 de setembro de 1822 a 3 de maio de 1823 (data da instalação da Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil); de 12 de novembro de 1823 (dissolução da Constituinte) a 6 de maio de 1826, quando se instalou a primeira legislatura monárquica; de 15 de novembro de 1889 a 24 de fevereiro de 1891; de 24 de outubro de 1930 a 16 de julho de 1934; de 10 de novembro de 1937 a 18 de setembro de 1946. Do Ato Institucional 2, de 27 de outubro de 1965, a 15 de março de 1967 – o Brasil deixa de lado o período a partir do Ato Institucional 1, de 9 de abril de 1964 até a data do Ato Institucional 2, porque durante ele não se baixou decreto-lei – experimentou-se curiosa coexistência do processo autocrático e do representativo. O Congresso não foi dissolvido e continuou legislando, enquanto o Presidente da República também fazia o mesmo, com fundamento na faculdade que se atribuiu pela outorga do Ato Institucional 2 (arts. 30 e 31), corroborada e ampliada pelo Ato Institucional 4 (art. 9.º). Nesse intervalo, o Presidente baixou 318 decretos-leis e 37 atos complementares, que juridicamente também são decretos-leis mais graduados.” 3

A legislação excepcional não parou aí. Pelo contrário, continuou a, esporadicamente, ser editada, também com fundamento no nefasto Ato Institucional 5, baixado em 13 de dezembro de 1968 (é o caso do célebre “pacote de abril” de 1977, editado pelo Presidente Geisel). Os atos institucionais, que autorizavam a legislação excepcional do Presidente da República, foram revogados pela Emenda Constitucional 11, de 13 de outubro de 1978. A partir daí, certa formalidade constitucional foi alcançada, embora no contexto de um regime autoritário. A legitimidade constitucional somente seria conquistada outra vez com a presente Constituição.

Os decretos-leis 4 serão novamente admitidos pelo direito brasileiro com as Constituições de 1967 e de 1969. 5 Até a Constituição de 1988, o Executivo legislou ou nos períodos de transição política ou nos de ditadura (ainda que constitucionalizada – 1937, 1967, 1969). Por essa razão, os juristas desconfiam dos decretos-leis e das medidas provisórias. Pretendem, sem se aperceberem da possibilidade de compatibilizar o regime democrático com tais figuras, que o Executivo não deve legislar. A desconfiança é salutar. Mas há um equívoco no raciocínio. Em todas as democracias ocidentais, o Executivo tem compartilhado com o Legislativo a responsabilidade pela construção da ordem jurídica.

Importa, na atualidade, erigir uma dogmática capaz de desenhar os estreitos limites da competência legislativa do Executivo. Não é necessário grande esforço para deduzir, da Constituição, os limites constitucionais desafiadores de realce e constante afirmação. Com os mecanismos de ordem processual, somados aos parâmetros de ordem substantiva fincados pelo Constituinte de 1988, é possível desenhar uma dogmática capaz de sinalizar com algum rigor os perímetros da atividade legislativa do Poder Executivo. A construção dessa dogmática configura importante missão dos constitucionalistas brasileiros para os próximos anos.

Nos termos do art. 62 da Constituição de 1988, modificado pela Emenda Constitucional 32 de 11 de setembro de 2001, “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.” Os parágrafos acrescentados pela Emenda completam o atual regime das medidas provisórias:

“§ 1.º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.º;

II - que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III - reservada a lei complementar;

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2.º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3.º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7.º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4.º O prazo a que se refere o § 3.º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5.º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6.º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

§ 7.º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8.º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9.º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3.º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.”

Foi, recentemente, aprovada pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados a PEC 91/2019. Ela, como a EC 32/2001, muda o regime jurídico das providências de urgência, particularmente em relação ao sistema de prazos, contemplando lapsos próprios para a manifestação da Comissão Mista e as deliberações do Senado e da Câmara, sob pena de rejeição tácita da medida provisória. A PEC, igualmente, prevê prazos de trancamento de pauta específicos para cada uma dessas etapas. A PEC aprovada em julho de 2019, pelo Congresso Nacional, no momento em que essa publicação é finalizada, não foi, ainda, levada à promulgação em função de desentendimento entre a Câmara e o Senado a propósito da natureza de suposta emenda de redação aprovada pelo último. Reclama a Câmara Baixa a necessidade de nova apreciação. A seguir o texto da PEC 91/2019:

“(...)

‘§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 deste artigo, perderão eficácia, desde a edição, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes, se não forem:

I – aprovadas pela Câmara dos Deputados no prazo de quarenta dias, contado do decurso do prazo previsto no § 9º ou do segundo dia útil seguinte ao recebimento do parecer da comissão mista;

II – aprovadas pelo Senado Federal no prazo de trinta dias, contado do segundo dia útil seguinte à aprovação pela Câmara dos Deputados;

III – apreciadas pela Câmara dos Deputados eventuais emendas do Senado Federal à medida provisória ou ao projeto de lei de conversão, no prazo de dez dias, contado do segundo dia útil seguinte à aprovação pelo Senado Federal.

§ 4º Os prazos a que se referem os §§ 3º e 9º suspendem-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

(...)

§ 6º A medida provisória entrará em regime de urgência, sobrestando todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado e das proposições que veiculem matéria vedada a medida provisória, nas seguintes hipóteses:

I – a partir do trigésimo dia do prazo a que se refere o inciso I do § 3º;

II – a partir do vigésimo dia do prazo a que se refere o inciso II do § 3º; e

III – durante todo o prazo a que se refere o inciso III do § 3º.

§ 7º (Revogado)

(...)

§ 9º As medidas provisórias serão apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional, após a emissão de parecer, indispensável, por comissão mista de Deputados e Senadores, que deverá ser proferido no prazo de quarenta dias, contado do segundo dia útil seguinte à sua edição.

§ 10. É vedada a reedição de matéria constante de medida provisória na mesma sessão legislativa em que tenha sido rejeitada ou perdido sua eficácia por decurso de prazo.

(...)

§ 13. A medida provisória e o projeto de lei de conversão não conterão matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão.’ (NR)

Art. 2º Fica revogado o § 7º do art. 62 da Constituição Federal.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação e não se aplica a medidas provisórias em tramitação no Congresso Nacional ou em suas Casas.”

Cumpre, pois, estudar as medidas provisórias, espécie legislativa mediante a qual o Presidente da República atua espécie de competência normativa primária. 6

1.1.Medida provisória e decreto-lei

Há importantes diferenças entre a medida provisória e o antigo decreto-lei. Deveras, (i) os pressupostos autorizadores não são exatamente os mesmos. A medida provisória pode ser adotada em caso de relevância e urgência (os dois pressupostos reclamam realização simultânea); já o decreto-lei tinha como supostos habilitantes a urgência ou o interesse público relevante; (ii) o Executivo não estava, por intermédio de decreto-lei, autorizado a aumentar as despesas públicas, sendo certo que esta restrição não ocorre em relação às medidas provisórias; 7 (iii) a eficácia temporal da medida provisória corresponde, tal qual o decreto-lei, a sessenta dias; no entanto, as medidas provisórias podem ter esse prazo elastecido em razão a) da possibilidade de prorrogação por igual período; b) da suspensão desse prazo quando a medida for editada em período de recesso do Congresso Nacional; (iv) a Constituição de 1988 que antes não definia, agora, em função da Emenda Constitucional de 2001, define expressamente as matérias não suscetíveis de tratamento pela medida provisória; já a Constituição revogada, ao contrário, autorizava a adoção de decretos-leis, apenas, nos casos de a) segurança nacional, b) finanças públicas, inclusive normas tributárias e c) criação de cargos públicos e fixação de vencimentos; (v) se não convertidas em lei no prazo constitucionalmente definido, as medidas provisórias perdem eficácia desde a sua edição (ex tunc); 8 já os decretos-leis, ultrapassado o prazo de sessenta dias, observado o disposto no art. 51, § 3.º da Constituição revogada, com a redação oferecida pela Emenda Constitucional 22/82, sem manifestação do Congresso Nacional, eram tidos por aprovados; (vi) conquanto não haja, na Constituição, 9 disposição expressa a respeito, tem-se que, no processo de conversão da medida provisória em lei formal, pode o Legislativo valer-se do poder de emenda; ao contrário, o texto constitucional anterior vedava expressamente a possibilidade de qualquer tipo de emenda ao decreto-lei; (vii) antes de 2001, a rejeição da medida provisória ou a sua não conversão em lei no prazo de trinta dias implicava a nulidade dos atos praticados sob a sua égide, o que inocorria na hipótese de rejeição do decreto-lei; agora, a medida provisória que não tiver sua votação encerrada no prazo de 60 dias poderá ter a vigência automaticamente prorrogada por igual período, após o que, mesmo que não concluída a apreciação parlamentar, perde eficácia; idêntica previsão não teria sentido em relação aos decretos-leis que, caso não votados em tempo, eram tácita e definitivamente aprovados. O mesmo pode-se dizer quanto à vedação de reedição, na mesma sessão legislativa, da medida provisória rejeitada ou não apreciada, daí porque inexistente previsão semelhante em relação ao decreto-lei; (viii) em relação às medidas provisórias há dispositivo conferindo ao Congresso Nacional o dever de regular, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes em caso de não conversão em lei no prazo previsto; semelhante previsão não teria sentido em relação aos decretos-leis que, caso rejeitados, não implicavam a perda de eficácia ex tunc. 10

No contexto do regime anterior ao instituído pela Emenda Constitucional 32, afirmava-se que o decreto-lei oferecia maior segurança jurídica que as medidas provisórias, porque estas, caso rejeitadas ou não convertidas em lei, perderiam eficácia ex tunc, gerando incerteza e insegurança às relações jurídicas eventualmente firmadas durante sua vigência. 11 Contudo, hoje o quadro mudou. Pelo atual regime, se não for editado o decreto legislativo regulamentador das relações jurídicas havidas sob a égide de medida rejeitada ou não convertida, esta continuará regendo as relações por meio dela constituídas ou dela decorrentes. A solução, embora resolva o problema da insegurança daqueles que tiveram suas situações jurídicas reguladas ou definidas por medidas não convertidas em lei, não é, entretanto, adequada para uma sociedade compromissada com as exigências democráticas.

Não se podem olvidar os contextos em que as duas espécies normativas aparecem. A disciplina do decreto-lei, residente em uma Constituição autoritária, não foi capaz de refrear os abusos do Executivo. Aliás, reduzidas as possibilidades de controle, a Constituição parecia convidar o Presidente da República à prática do abuso. Tudo se passa de modo diferente com a medida provisória, incorporada a uma Constituição democrática, cujos princípios apontam para a excepcionalidade da atuação normativa de urgência do Poder Executivo, tendo ampliado as possibilidades de controle do Legislativo e do Judiciário e restabelecido um verdadeiro sistema de freios e contrapesos. O fato de, também agora, o Executivo abusar da sua competência normativa de urgência, revela menos as deficiências encontráveis na disciplina da medida provisória (e elas, de fato, existem), e mais a notória incapacidade dos poderes constituídos de atuarem os respectivos meios de controle à vista de uma interpretação adequada da Constituição. De nada adianta uma nova Lei Fundamental se os operadores jurídicos continuam prisioneiros dos paradigmas construídos no passado.

2.Procedência e veículo

2.1.Procedência

O constituinte encontrou na experiência constitucional italiana a inspiração para a instituição da medida provisória no Brasil. A Itália unificada conheceu apenas duas Constituições. O Estatuto Albertino, flexível, de 1848 e a vigente Lei Fundamental, de 1947, promulgada após a queda do regime fascista e o fim da segunda Grande Guerra. A primeira Constituição italiana desconhecia a medida provisória. Não obstante, em situações de emergência, o governo editava decretos com força de lei e depois os submetia à revisão parlamentar. Embora com a desaprovação de boa parte da doutrina e tentativas isoladas da jurisprudência no sentido de circunscrever o uso dos decretos com força de lei, o expediente acabou incorporado à prática constitucional com a invocação da necessidade como fonte autônoma do direito. Os graves problemas sociais e econômicos ocorridos no pós-Primeira Guerra Mundial e demandantes de pronta solução impulsionaram o expediente. Alguns juristas inclusive justificaram a edição de tais decretos argumentando tratar-se de “negotiorum gestio dell’esecutivo a favore del legislativo”. 12

A Lei 100, de 31 de janeiro de 1926 conferiu expressamente ao Governo o poder de editar decretos-leis nos casos de absoluta e urgente necessidade. Entretanto, já em 1939 (Lei 129, de 19 de janeiro), o legislador pretendeu desestimular o uso da espécie normativa, admitindo-a em determinadas hipóteses, mas, em especial, para disciplinar urgentes medidas de cunho financeiro e tributário e, igualmente, em caso de estado de guerra. 13

Por ocasião da elaboração da Constituição de 1947, pleiteou-se a supressão dos decretos-leis. 14 Entretanto, compreendendo os constituintes que a não adoção da medida poderia, em situações emergenciais, desafiar o renascimento de decretos de urgência e necessidade não autorizados 15 e, portanto, ilegítimos, preferiram aceitá-la, disciplinando, não obstante, os requisitos para sua adoção.

A Lei 400, de 23 de agosto de 1988, em seu art. 15 e parágrafos, circunscreve alguns limites, tanto procedimentais quanto substanciais, para a emanação do decreto de necessidade e urgência. 16 O parágrafo 1.º daquele artigo determina que o ato do Executivo seja expressamente denominado “decreto-lei” e indique, no preâmbulo, as circunstâncias extraordinárias de necessidade e de urgência para a sua adoção. O parágrafo 2.º estabelece, de maneira ampla, ser vedado, mediante decreto-lei: a) atribuir a delegação legislativa prevista no art. 76 da Constituição; b) versar sobre matérias que, necessariamente, devem ser regulamentadas pelo procedimento legislativo ordinário (art. 72, § 4.º, da Constituição italiana); c) renovar decretos-leis rejeitados por uma das duas Câmaras; d) regulamentar as relações jurídicas firmadas sob a égide do decreto-lei não convertido; e) repristinar a eficácia de dispositivos declarados inconstitucionais pela Corte por vício de procedimento. O parágrafo 3.º estatui que o decreto-lei deve conter medidas de imediata aplicação, e cujo conteúdo deve ser específico, homogêneo e acorde ao respectivo título. Os parágrafos 4.º, 5.º e 6.º fixam outras regras tocantes ao procedimento e ao conteúdo dos provimentos de urgência.

Segundo Paolo Biscaretti Di Ruffia, “[...] depois de algumas incertezas evidenciadas na Constituinte por oposição de vários de seus membros a qualquer referência a tal instituto – acabou admitindo-a explicitamente, se bem que com múltiplas cautelas e limitações, em grande medida determinadas pela experiência (não muito agradável!) havida na Itália”. 17

2.2.Medida provisória e decreto-legge

No que pertine à disciplina constitucional do ato normativo de urgência, no Brasil e na Itália, as diferenças mais significativas resumem-se, depois da Emenda Constitucional 32, (i) à expressa previsão constitucional das matérias vedadas à legislação de urgência no Brasil, (ii) à definição dos pressupostos habilitantes, (iii) à atuação normativa do parlamento na hipótese de não conversão em lei formal (livre ou vinculada), (iv) à caracterização do momento da apresentação da medida ao Legislativo para efeito de conversão e, finalmente, (v) ao órgão constitucional dotado de competência para adotá-la.

O prazo, no Brasil, antes de trinta, agora é de sessenta dias, tal qual na Itália, (cuja doutrina, em geral, considera exíguo), podendo, todavia, no caso brasileiro, o provimento de urgência ser prorrogado por igual período, sobre o que silencia a Constituição Italiana. Se os pressupostos habilitantes, em nosso país, são a urgência e a relevância, na Itália, os decretos-leis só podem ser adotados em casos extraordinários de necessidade e urgência, permitindo, em relação ao primeiro pressuposto, porque menos sujeito a controvérsia, maior possibilidade de controle. Ocorrente hipótese de não conversão, enquanto no Brasil o Congresso Nacional deverá (por decreto legislativo), na Itália o Legislativo poderá (mediante lei – legge sanatoria), regular as relações nascidas sob a égide da medida provisória. Diferença menor diz respeito ao momento da apresentação da medida ao Poder Legislativo para efeito de conversão. Enquanto nos termos da Constituição italiana a medida adotada será apresentada no mesmo dia, a Constituição brasileira utiliza a expressão “de imediato”. 18 Em ambas as situações, porém, o ato normativo, manifestando-se rejeição ou não apreciação parlamentar, perderá eficácia desde a sua publicação.

Por fim, há importante dessemelhança no que se refere ao órgão competente para a adoção da providência legislativa de urgência. No Brasil, cumpre ao Presidente da República, Chefe de Estado e de Governo, editá-la. 19 Na Itália, ao Governo. 20 A distinção decorre, obviamente, da eleição do regime de governo. 21

Questão polêmica concerne às consequências que a adoção do parlamentarismo ou do presidencialismo pode aportar para a compreensão do regime jurídico das medidas provisórias. Eros Roberto Grau, por exemplo, entende que a questão não assume maior importância. 22 Cumpre levar em conta, entretanto, a advertência de Marcelo Cerqueira: “no sistema presidencial, a separação de poderes possui categoria axiologicamente diferenciada da separação dos sistemas de gabinete. Aqui, como nos Estados Unidos da América, matriz da família constitucional a que se filia a república, a separação supõe a independência entre Poderes, que a medida provisória rompe”. 23 No mesmo sentido, pronuncia-se Sérgio de Andréa Ferreira, segundo o qual a medida provisória deve ser considerada dentro do sistema jurídico-constitucional brasileiro. 24

Que o regime jurídico da medida provisória no Brasil deve refletir as peculiaridades do presidencialismo, já alertou, certa feita, Raul Machado Horta. 25 Afinal, o Executivo, entre nós, não pode ser responsabilizado, politicamente, pela edição da medida provisória, sendo a rejeição a única consequência da manifestação desfavorável do Legislativo. Por outro lado, inocorre, em nosso país, qualquer debate prévio acerca das providências adotadas, na medida em que substanciam matéria de exclusiva competência do Presidente da República (órgão unipessoal e não colegial como o governo no parlamentarismo). 26 Inviabilizados o contraditório prévio, ainda que no contexto do Governo, e a censura política, a atividade legislativa de urgência do Presidente da República haverá de deparar-se com limites ainda mais estreitos que aqueles encontráveis na experiência constitucional italiana. E o controle político será maior ou menor, conforme o regime de governo. 27 Por esta razão, a excepcionalidade do exercício da função legislativa pelo Executivo em nosso país deve ser mais marcante que a da Itália.

Isso não impede o aproveitamento da rica experiência jurídica daquele país. Ao contrário, o acesso à doutrina e jurisprudência italianas é inevitável. Não obstante, cumpre ter claro que, no Brasil, a interpretação do art. 62 da Constituição Federal há de levar em conta o todo constitucional, especialmente os princípios constitucionais, responsáveis pela identidade da Lei Fundamental, assim como a natureza do regime de governo adotado. Só assim será possível compreender a medida provisória como instrumento normativo primário colocado à disposição do Presidente da República, exclusivamente, para fazer frente a situações verdadeiramente extraordinárias, urgentes e imprevistas, vedada a sua transformação em meio ordinário de legislação. 28

2.3.Veículo de edição

Preliminarmente, uma observação terminológica: a Constituição italiana, no art. 77, trata dos decretos-lei enquanto medidas provisóriascom força de lei. Isso significa que, rigorosamente, no caso italiano, decreto-lei e medida provisória não se confundem, haja vista que também atos administrativos podem constituir provvedimenti provisori, se presentes os pressupostos autorizadores da medida de urgência. Com efeito, o art. 13 da Constituição de 1947 prevê que “em casos excepcionais de necessidade e de urgência, indicados taxativamente em lei, a autoridade de segurança pública pode adotar medidas provisórias, que devem ser comunicadas em 48 horas à autoridade judiciária e, se esta não convalidá-las nas 48 horas seguintes, têm-se por revogadas e não surtem qualquer efeito.” Isso não torna, porém, incorreto o uso do termo “medida provisória” para fazer referência ao ato normativo do direito italiano, mas serve apenas para registrar que o decreto-lei é o veículo de edição apenas da medida provisória que tem força de lei, e não de toda e qualquer medida provisória, nos termos da Constituição italiana. Tanto na Espanha como na Itália, as medidas provisórias são veiculadas por meio de decretos. Por isso, são chamadas de decretos-leis (decretos com força de lei).

As normativas não se confundem com o seu veículo de edição. No Brasil, o Constituinte preferiu tratar a medida provisória como espécie normativa autônoma, integrante do processo legislativo, na forma do art. 59 da Lei Fundamental. Com a Constituição de 1988, o Presidente da República 29 edita medidas provisórias veiculadas por um instrumento que assume idêntica denominação. O mesmo não ocorre com os regulamentos, veiculados que são por meio de decretos. 30

3.Natureza jurídica

Vigente o Estatuto Albertino, na Itália, houve quem sustentasse que os decreti-legge constituiriam uma especial gestão de negócios do Executivo em favor do Legislativo. 31 É evidente que o entendimento, após a promulgação da Carta Italiana de 1947, não poderia prevalecer, até porque os decretos-leis alcançaram expressa disciplina constitucional. Por outro lado, não parece acertada a compreensão do instituto a partir de figuras próprias do direito privado. 32

Para Carlo Esposito, diante da recepção das medidas de urgência e necessidade pela Constituição, o decreto-lei não passaria de um fato, uma excepcional eventualidade disciplinada pelo direito. 33 Como anotado, vigendo o Estatuto Albertino, o governo, em caso de necessidade, editava providências (que, rigorosamente, sabia ilegítimas) demandantes de aplicação enquanto não ocorresse reconhecimento judicial de sua condição patológica. A Assembleia Constituinte aceitou discipliná-los já que o silêncio da Constituição nova sobre os decreti-legge (apontados como inevitáveis) longe de frear seu uso, acabaria por deixá-los despidos de amarras. Como lembra Esposito, “movendo-se pela ideia de que o estado de necessidade, do qual (afirmava-se) depende a emanação dos decretos-leis, não poderia ser ignorado, e pela consideração realista da inevitabilidade e periculosidade do fenômeno, decide-se dar a ele rígida disciplina formal”. 34 Por conseguinte, segundo o autor, o Constituinte italiano não criou o decreto-lei, mas simplesmente resolveu regulá-lo enquanto providência, enquanto fato inevitável: “[...] os provimentos de urgência e necessidade do Governo são um fato que a Constituição quer dar disciplina”. 35

Com a tese, Esposito pretendeu demonstrar o caráter excepcional e grave que assume a edição dos decretos-leis. Porém, de sua concepção pode derivar consequência perniciosa, qual seja, a impossibilidade do controle judicial. O único juiz da legitimidade da edição do decreto-lei seria o Legislativo. Incontrolável judicialmente o fato decreto-lei, caberia ao Judiciário, segundo Sorrentino, 36 controlar a regularidade da conversão do fato em lei. Desta forma, a lei de conversão seria inconstitucional se convertesse decreto-legge inconstitucional. 37

No Brasil, Marco Aurélio Greco sustentou tratar-se a medida provisória de ato administrativo com força de lei. 38 Sérgio de Andrea Ferreira pretende que a medida provisória, embora com força de lei, configura ato de governo (ato político, executivo ou de governo). 39

Substancialmente distinto é o pensamento de Saulo Ramos, para quem o Constituinte teria conferido ao Presidente da República um poder de cautela legislativa, traduzido num “meio jurídico idôneo para impedir, de um lado, na esfera das atividades normativas estatais, a consumação do periculum in mora e, de outro, tornar possível e eficaz a prestação legislativa do Estado”. 40 A ação cautelar legislativa do Presidente da República poderá ser efetivada uma vez presentes os pressupostos autorizadores que, submetendo-se ao juízo político e discricionário do Presidente, restam infensos à apreciação judicial, embora sujeitos à apreciação a posteriori do Legislativo. 41 A medida provisória seria, portanto, um projeto de lei 42 com força cautelar 43 de lei.

Há, ainda, aqueles que sustentam ter a medida provisória natureza de lei. Reside neste terreno, por exemplo, a doutrina de Eros Roberto Grau, para quem “as medidas provisórias são leis especiais dotadas de vigência provisória imediata”. 44 Aliás, embora discorrendo sobre o antigo decreto-lei, Pontes de Miranda, em lição perfeitamente aplicável às medidas provisórias, já demonstrava sintetizar, o ato normativo de urgência, uma espécie de “lei sob condição resolutiva”. 45 Na primeira edição deste livro, assim como em outros escritos, adotou-se idêntica posição 46 à qual, agora, confere-se certo matiz.

Aceitar a medida provisória como negotiorum gestio significa fugir do esquema jurídico proposto pelo Constituinte. Isso para não falar na impropriedade da utilização de conceitos próprios de um tronco da ciência do direito para explicar institutos de outro. Também não se pode admitir substanciem as medidas provisórias, como pretende Esposito, meras providências de fato, embora com força de lei, determinadas pela urgência e necessidade. As medidas provisórias integram, afinal, o sistema de fontes formais do direito (antes de fato, consistem em ato legislativo). Não constituem, por outro lado, com exceção talvez em matéria tributária, mera iniciativa (projeto) de lei com força de lei – sim, porque a deflagração do processo legislativo traduz consequência da adoção da medida (não se identificando com ela mesma) – nem podem ser ato administrativo com força de lei. Os administrativos, mesmo os normativos, no direito brasileiro, são, em geral, atos subordinados, incidentes sobre o universo de execução da lei, 47 não ostentando força de lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello, em multicitada passagem, conquanto não firme posição acerca da natureza jurídica do instituto, procura, a partir de interessante quadro de confrontação, demonstrar sua inidentidade com a lei. 48 Certamente, o notável publicista reporta-se à lei formal quando se refere ao significante lei. É comum, na doutrina brasileira, reduzir a expressão lei à significação própria da lei formal.

Na experiência jurídica, não obstante, a palavra lei poderá assumir diversos sentidos, nem sempre redutíveis àquele decorrente da lei formal. Considere-se, todavia, que o significante lei, em sentido lato, pode ser traduzido como ato, em geral normativo, capaz de inovar, originariamente, a ordem jurídica (ato legislativo). Ou seja, com o sentido de ato dotado de força de lei formal.

Atualmente, o direito constitucional admite, em determinadas circunstâncias rigidamente disciplinadas, o exercício de parcela da função legislativa pelo Executivo. Por conseguinte, a lei não é apenas aquela editada pelo Poder Legislativo. É possível afirmar que, no atual contexto da experiência jurídica, todo ato emanado pelos órgãos aos quais a Constituição atribua função legislativa, quando praticado no uso da competência constitucionalmente outorgada, será lei, desde uma perspectiva genérica. 49

Como já salientado anteriormente, as medidas provisórias integram o processo legislativo em face de expressa disposição constitucional. 50 Configuram uma das espécies normativas primárias elencadas no art. 59 da Constituição Federal. Todas as espécies ali elencadas são lei. 51

Porém, a análise, até aqui empreendida, não esgota o intrincado problema da natureza das medidas provisórias. Como no presente estudo admitiu-se que as medidas provisórias são lei (embora não lei formal), não se pode admitir tratarem-se elas de excepcional usurpação justificada da função legislativa pelo Executivo, como pretende Esposito. 52 Cabe, entretanto, discutir se essas medidas derivam de manifestação de competência atribuída pelo Constituinte ao Presidente da República ou se, antes, decorrem de uma automática delegação de competência do Legislativo ao Executivo, quando presentes os pressupostos de habilitação.

Ambas as posições seriam sustentáveis. No direito italiano não é impossível advogar o caráter de poder autorizado na edição, pelo Executivo, das medidas provisórias. O artigo 77 da Lei Fundamental peninsular dispõe que “O Governo não pode, sem delegação das Câmaras, emanar decretos que tenham valor de lei ordinária”, para acrescentar, logo a seguir: “Quando, em casos extraordinários de necessidade e urgência, o Governo adota, sob a sua responsabilidade, provimentos provisórios com força de lei [...]”. A redação deste dispositivo pode conduzir à ideia de que a medida provisória envolve, de fato, o exercício de um poder automaticamente delegado pelo parlamento ao governo “em caso extraordinário de necessidade e urgência”. O caráter delegado das medidas provisórias é aceito, entre outros, na Itália, por Lavagna. 53 Na Espanha, Eduardo García de Enterria e Tomás-Ramón Fernández participam de semelhante posição. 54 Aos últimos autores parece que, quando o governo edita uma medida provisória, não estaria “ante uma competência originalmente própria do Governo, senão o que se sucede nessas hipóteses é que está sendo exercido o mesmo poder legislativo do qual o único titular é o Parlamento, pelo Governo, enquanto órgão delegado, substituto ou secundário, como órgão de outro órgão e isso por razões de extraordinária urgência e necessidade”. 55

No Brasil, esse parece ser o entendimento de Carlos Mário da Silva Velloso 56 e Ives Gandra da Silva Martins, 57 entre outros. 58

No entanto, o direito brasileiro oferece algumas notas que justificam, neste ponto, certa especificidade. Deveras, o art. 84 da Constituição Federal elenca as atribuições do Presidente da República; dele não consta o poder de editar leis delegadas, exatamente porque consistem em derivação de um poder delegado. Mas, no inciso XXVI, o Constituinte confere competência para o Chefe do Poder Executivo “editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do artigo 62”. O particular é suficiente para demonstrar que o Presidente dispõe de competência própria (embora excepcional) para adotar a medida provisória, inocorrendo, no caso, por consequência, hipótese de automática delegação legislativa (uma vez atendidos os pressupostos de habilitação). 59

4.Pressupostos para edição

Os pressupostos para edição funcionam quer como fontes legitimadoras da atuação normativa excepcional do Presidente da República, quer como mecanismos deflagradores de sua competência legislativa extraordinária. A rigor, se é certo que “não tem o Poder Executivo competência para exercer a função legislativa plena, mediante edição de medida provisória”, não é menos certo que um caso de relevância e urgência “serve de pressuposto para a sua atuação excepcional, controlada, a posteriori, pelo Congresso Nacional”. 60

Há pressupostos formais e circunstanciais da medida provisória. São pressupostos formais: 61 (i) edição pelo Presidente da República 62 e (ii) submissão imediata 63 ao Congresso Nacional. 64 Os pressupostos circunstanciais, 65 por sua vez, são (i) a relevância e (ii) a urgência. Como os formais são bastante claros, cumpre limitar a investigação, neste ponto, aos pressupostos circunstanciais exigentes de satisfação cumulativa (relevância e urgência).

4.1.Caracterização dos pressupostos circunstanciais

Cumpre afastar, de imediato, a ideia de que a edição das medidas provisórias constitui questão política infensa ao controle judicial (judicial review). No Brasil, ocorrendo lesão ou ameaça de lesão a direito, o Judiciário haverá de se manifestar, quando provocado. 66

No que pertine à atividade legislativa, notadamente nos Estados que admitem Constituições dirigentes, 67 e tal é o caso do Brasil, não há propriamente questão política, senão um modo constitucionalmente autorizado de atuar (por vezes, como no caso das medidas provisórias, um modo de atuar fundado em conceito jurídico indeterminado).

A ação fundada em conceito indeterminado não é assimilável à ação discricionária. 68

Os pressupostos habilitantes para a edição do decreto-lei na Espanha (extraordinária e urgente necessidade), 69 segundo abalizada doutrina, constituem conceitos jurídicos indeterminados, por isso o seu alcance concreto não é passível de delimitação a priori, ocorrendo caso a caso, “em função das circunstâncias coetâneas e, inclusive, posteriores (um atraso notável na publicação do decreto-lei obviamente desmentiria a urgência de sua adoção) à sua aplicação e que, em vista destas, não admitem senão uma só solução justa (ou a necessidade existe e é realmente extraordinária e urgente ou não existe com tais caracteres)”. 70 Na Argentina, para a edição do decreto de necesidad y urgencia, concorrem conceitos indeterminados e determinados. 71 Indeterminado é o conceito de circunstâncias excepcionais que justificam os decretos; equivalem a razões de necessidade e urgência. Suscetível de verificação objetiva e empírica, por sua vez, é a impossibilidade de seguir os trâmites ordinários previstos pela Constituição para a sanção das leis. 72

Caberá ao Judiciário, delimitar o alcance das expressões relevância e urgência. 73 No sistema brasileiro, como adiante se verá, a função jurisdicional não deve, se e quando provocada, deixar de pronunciar-se sobre a satisfação dos pressupostos habilitantes da medida provisória.

4.2.Precisão dos conceitos de relevância e urgência

Embora indeterminados, e por isso insuscetíveis de determinação a priori, 74 um ensaio de precisão dos pressupostos da medida provisória deve ser intentado. Possui relevância aquilo que é importante, proeminente, essencial, exigível ou fundamental. Quanto às medidas provisórias, a relevância demandante de sua adoção não comporta satisfação de interesses outros que não os da sociedade. A relevância há, portanto, de vincular-se unicamente à realização de um interesse público. De outro ângulo, a relevância autorizadora da deflagração da competência normativa do Presidente da República não se confunde com a ordinária, 75 desafiadora do processo legislativo comum. Trata-se, antes, de relevância extraordinária, 76 excepcional, 77 especialmente qualificada, 78 contaminada pela contingência, acidentalidade, imprevisibilidade. Não há dúvida de que o conceito de relevância é, até certo ponto, mais fluído que o de necessidade, presente nas Constituições espanhola e italiana. 79 O Constituinte de 1988, lamentavelmente, ao seguir a experiência italiana, não foi inteiramente fiel, adotando como pressuposto um significante menos preciso (que vem desde os antigos decretos-leis – “relevante interesse público”). Incumbe aos operadores jurídicos, não obstante, a tarefa de desenhar os traços dentro dos quais circulará a realização do pressuposto. Neste ponto, cumpre solidificar o entendimento formulado na segunda edição deste livro (que retificou posição assumida na primeira edição): a relevância de que trata a Constituição não é, apenas, da matéria tratada, 80 devendo qualificar, também, a situação ensejadora (estado de necessidade) da medida provisória. 81 Cumprirá, evidentemente, ao Poder Judiciário verificar, em cada caso, o que é ou não relevante. 82

Além de relevante, a situação exigente da adoção de medida provisória deve ser urgente. O art. 62 da Constituição, portanto, como adverte Cármen Lúcia Antunes Rocha, deve ser lido do seguinte modo: “em caso de relevância e quando esse caso de relevância for urgente [...]”. 83

O pressuposto urgência admite maior precisão conceitual: “a urgência alia questão de data (momento) à condição social nela constatada. A urgência qualifica o momento e define o tempo 84 de exercício de uma competência”. 85 Relaciona-se com a inevitabilidade do provimento, que deve ser tal por impedir o emprego de meios ordinários. 86 Com urgência, está-se a indicar perigo de dano; enfim, a situação de periculosidade exigente de ordinanza extra ordinem. A experiência europeia, neste particular, é perfeitamente assimilável. Se a relevância é da matéria e da situação, a urgência é do provimento. 87 Por essa razão é que se justifica o uso da medida provisória tendo em vista a caracterização de um estado de necessidade legislativa, 88 “que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa.”. 89 O conceito de urgência é relacional 90 e, nessa medida, relativo. Uma ação é urgente quando inadiável para alcançar determinado fim. 91 Manifesta-se quando “o desenvolvimento do procedimento legislativo ordinário, inclusive o abreviado, não permite a obtenção tempestiva de uma finalidade proposta pelo Governo”. 92 Ou como prefere Marco Aurélio Greco, “não existe urgência se a eficácia da disposição só puder se materializar após um lapso temporal suficientemente amplo que permitiria a tramitação normal do processo legislativo, em algumas formas disciplinadas pela Constituição”. 93

A doutrina brasileira, neste particular, alcançou relativo consenso. 94 Não se pode esquecer, entretanto, que urgente deve ser não apenas a adoção da norma editada (vigência) como, igualmente, a sua incidência (aplicação). 95 Por isso, a melhor doutrina tem, em geral, como inadmissível a adoção de medida provisória para produzir efeitos após determinado lapso temporal (eficácia diferida). 96

Embora inexista expressa e direta determinação constitucional nessa direção, em virtude de sua excepcionalidade, a edição da medida provisória deve ser suficientemente motivada. 97 O § 5.º do artigo 62 da Constituição, advindo da Emenda Constitucional 32/2001, dispõe que “A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.” Diante disso, afirma Soares do Nascimento que a normativa reforçou “a obrigatoriedade de motivação por parte do Executivo, justificando a relevância e urgência no tratamento da matéria objeto de medida provisória” 98 O Decreto 9.191/17 e a Resolução 01/2002 do Congresso Nacional, ao disciplinarem a edição de medidas provisórias, enfatizaram expressamente a necessidade de motivação dos atos. 99

Logo, compete ao Presidente da República demonstrar, mediante a motivação, a ocorrência dos pressupostos autorizadores. 100

Por fim, não só a motivação é necessária, como também a existência de correlação estreita entre os motivos invocados (e, em consequência, também entre a situação de necessidade) e a disciplina normativa editada.

5.Matérias suscetíveis de tratamento

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, alguns juristas chegaram a sustentar que as medidas provisórias poderiam regular qualquer assunto. 101 Argumentava-se que a nova Constituição não enumerava as matérias suscetíveis de tratamento pela medida provisória, ao contrário da anterior, em relação aos decretos-leis. 102 Antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional 32/2001, neste estudo defendia-se que tal posição merecia ser repelida, pois a interpretação da Constituição exige maior dose de sofisticação. 103 Tratando-se, a Lei Fundamental, de um todo unitário, apenas a interpretação sistemática, 104 embora com o auxílio inestimável dos demais elementos de interpretação, está capacitada para deduzir o correto sentido de seus dispositivos. Por isso que, no silêncio da Constituição, naquele momento restou à doutrina apontar, a partir do sistema constitucional, as limitações materiais às medidas provisórias.

A omissão constitucional quanto às hipóteses de (não) cabimento de medida provisória contribuiu para o abuso na utilização desse instrumento normativo. Atendendo em parte ao clamor da sociedade e algumas lições da doutrina, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001. O poder constituinte reformador alterou profundamente o regime jurídico das medidas provisórias, inclusive estabelecendo expressamente os limites materiais à edição da legislação de urgência (art. 62, § 1.º, da CF).

A fixação de um rol expresso de matérias insuscetíveis de tratamento por medida provisória confirmou algumas limitações materiais já apontadas pelos constitucionalistas, 105 inclusive neste estudo desde a primeira edição.

Retomando o tema, cumpre, antes de tudo, reiterar a impossibilidade de medida provisória alterar a Constituição. A alteração da Constituição, como se sabe, depende de manifestação do poder constituinte derivado. Sendo a medida provisória instrumento normativo primário, mas não superprimário, encontra-se hierarquicamente subordinada à norma constitucional, não podendo incursionar sobre território reservado à ação do Constituinte. 106

Há, igualmente, matérias vedadas, quando tendentes à abolição, ao próprio poder constituinte derivado. As cláusulas pétreas, designadamente o núcleo substantivo contemplado, em especial, no art. 60, § 4.º, da Lei Fundamental – forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico, separação dos Poderes e direitos e garantias individuais –, não integram sequer o campo deixado à liberdade de configuração normativa do legislador constitucional. 107 Temas corretamente entrincheirados não estão, por isso, à disposição da ação normativa do Presidente da República.

Desde outra perspectiva, o Constituinte cuidou de algumas matérias como pertencentes à reserva absoluta do Legislativo, insuscetíveis de delegação. 108 Em que pese, no sistema brasileiro, não se confundir a competência presidencial disposta no artigo 62 da CF com a delegação legislativa, nem por isso o Presidente da República poderia, por meio de medida provisória, dispor sobre aqueles conteúdos definidos no § 1.º do art. 68. Se tais matérias configuram reserva absoluta do Legislativo, não podendo, então, sofrer delegação, é porque o Constituinte não admite, sobre elas, a livre e indiscriminada incursão do Poder Executivo. 109

Para Ives Gandra Martins,

“(...) aquilo que excluído está no artigo 68, está excluído, também, no artigo 62. As mesmas matérias que não podem ser objeto de delegação de competência legislativa para disciplinamento por meio de um veículo incomensuravelmente mais idôneo, que é a lei delegada, não podem, também, ser objeto de Medida Provisória, de tal maneira que restam restringidos os casos de urgência e relevância às matérias que não aquelas do art. 68.” 110

A Emenda Constitucional 32/2001 acertou ao retirar do campo de regulamentação por medida provisória alguns assuntos insuscetíveis de delegação (art. 62, § 1.º, I, da CF). 111 Todavia, inexiste simetria integral entre os limites estipulados para a lei delegada e aqueles trazidos pela Emenda.

Figuram como limites à medida provisória as seguintes matérias: nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral (artigo 62, § 1.º, I, a, da CF). Já constavam como insuscetíveis de delegação os temas relacionados à nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais (artigo 68, § 1.º, inciso II, da CF).

Antes da EC 32/2001, já se sustentava neste estudo que os direitos políticos e eleitorais eram insuscetíveis de regência por medida provisória à vista do especificado no art. 68, § 1.º, II, da Constituição (reserva de lei do Congresso). A disciplina legislativa do processo eleitoral, por outro lado, não pode ser objeto de providência normativa de urgência, não apenas porque sua adoção pelo Presidente da República (lamentavelmente autorizado a concorrer à reeleição) 112 estaria a violentar o princípio democrático (art. 1.º da CF), mas também em virtude do disposto no art. 16 da Constituição, 113 segundo o qual “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”. Cuida-se, a incidente sobre o processo eleitoral, de lei de eficácia diferida. Atua, em relação a ela, singular princípio da anualidade, de modo a manifestar-se dissociação necessária entre a vigência e a eficácia jurídica. É inquestionável que semelhante exigência constitucional afasta de pronto a possibilidade de invocação, pelo Presidente da República, do pressuposto habilitante da urgência. Por este fundamento, o apontado campo de regência normativa apresenta-se dotado de incompatibilidade com a legislação de emergência. 114

Percebe-se que os direitos individuais – insuscetíveis de delegação legislativa – não foram expressamente excluídos do tratamento por medida provisória. Todavia, afirma-se que não podem ser objeto de tal veículo normativo. 115 Afinal, os direitos individuais visam justamente à proteção da pessoa frente ao Estado. 116 Nesse sentido, inexiste possibilidade de dispor de qualquer forma a respeito desses direitos. 117 Também para Damous e Dino as medidas provisórias estão impedidas de versar sobre direitos individuais, tendo em vista que se relacionam com a cidadania. Explicam que “o status de cidadão tem em seu núcleo essencial a plenitude de fruição dos direitos fundamentais”. 118

Por outro lado, o tema “partidos políticos” foi afastado do âmbito das medidas provisórias; entretanto, igual vedação não consta como limite à lei delegada. De fato trata-se de questão insuscetível de normatização precária. 119 Como Ives Gandra Martins bem observa, os direitos políticos são direitos fundamentais, inserindo-se também no título II da Constituição Federal. 120 Os partidos políticos contribuem para o exercício da cidadania e são necessários para o funcionamento da democracia, tendo em vista que apenas filiados a partidos podem candidatar-se a cargos políticos. 121 O tema, portanto, vincula-se aos direitos políticos e à ideia de autogoverno. 122 A relevância do tema “partidos políticos” “impõe que apenas os representantes da totalidade da nação – e não apenas da maioria empalmada pelo Executivo – deliberem sobre sua conformação legal.” 123

Ainda cotejando os limites à lei delegada e à medida provisória, observa-se que a Emenda Constitucional 32/2001 vedou à legislação contingencial versar sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros (art. 62, § 1.º, I, c, da CF). Correta a limitação, já imposta à delegação normativa (art. 68, § 1.º, I, da CF).

Não podem ser objeto de delegação planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (art. 68, § 1.º, III, da CF). Aplicam-se as mesmas limitações também às medidas provisórias (art. 62, § 1.º, I, d, da CF). 124 - 125

A medida provisória não pode, ainda, regular temática reservada à lei complementar, 126 (art. 62, § 1.º, III, da CF) – como já amplamente defendido pela doutrina, por ser questão insuscetível de delegação legislativa (art. 68, § 1.º, da CF), nem dispor sobre a organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; a nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; os planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamento. Em relação à lei orçamentária, é lícito o uso de medida provisória numa única hipótese, aquela prevista no art. 167, § 3.º da Constituição: abertura de crédito extraordinário para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública. 127

Uma conclusão parcial pode, então, ser formulada: persistem como limites materiais à medida provisória aqueles estabelecidos para a legislação delegada. Alguns deles foram explicitados no art. 62 da Constituição, com o advento da Emenda Constitucional 32/2001. Todavia, outras vedações permanecem como limites implícitos (direitos individuais e matérias de competência exclusiva do Congresso e privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal). Afinal:

“(...) a analogia entre as proibições pertinentes à lei delegada e as limitações de matérias concernentes à medida provisória fundamenta-se: (a) no núcleo de competência indisponível do Congresso Nacional, que, mesmo se quisesse, não poderia recusá-lo; e (b) no fato de versar a respeito de matéria que não se afeiçoa à legislação excepcional, mormente em caráter de urgência, e que demanda estabilidade institucional.” 128

A Emenda Constitucional 32/2001 acolheu muitas das soluções apontadas pela doutrina, acrescentando outras vedações à legislação precária. É o caso da detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro (art. 62, § 1.º, II, da CF). Nitidamente trata-se de vedação adotada por razões históricas, decorrentes do trauma ocorrido no Governo Collor, quando foi decretado, de modo irracional e criticável, o congelamento de ativos financeiros (MP 168, convertida na Lei 8.024/90, que instituiu o Plano Brasil Novo). 129

Da mesma forma, questão já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente não pode ser objeto de medida provisória (art. 62, § 1.º, IV, da CF). O objetivo é preservar a autonomia do Poder Legislativo, dando-lhe prioridade no exercício da função de legislar e respeitando a deliberação legislativa. A alteração do projeto de lei por medida provisória, no caso, desvirtuaria o instituto do veto. 130 Todavia, subsiste, infelizmente, a possibilidade de medida provisória interferir no projeto de lei após o veto ou a sanção. 131

Ainda, ao proibir “a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso do prazo” (art. 62, § 10, da CF), a Emenda Constitucional 32/2001 acabou por trazer mais um limite ao conteúdo da medida provisória. 132 Embora o texto não impeça a edição de uma medida com o mesmo conteúdo de outra rejeitada em sessão legislativa anterior, entende-se ser possível apenas na superveniência de circunstâncias novas revestidas de relevância e urgência que justifiquem a sua introdução. Interpretação contrária faria tábula rasa do entendimento congressual acerca da inexistência dos pressupostos habilitantes para a MP. 133

Nas edições anteriores já se sustentava que a medida provisória não poderia incursionar, na mesma sessão legislativa, sobre matéria objeto de iniciativa anterior expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional. A vedação, decorrência também do princípio da separação dos poderes, está implícita no art. 67 da Lei Fundamental: “a matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional”. É certo que a medida provisória não se confunde com projeto de lei. Não é menos certo, entretanto, que a medida provisória deve ser convertida em lei formal no prazo de sessenta dias (prorrogável por igual período). Consequência da providência cautelar é a deflagração do projeto de lei de conversão. Rejeitada a anterior, despido do poder de iniciativa, estará o Presidente da República impossibilitado de apresentar ao Congresso Nacional nova medida com análogo conteúdo.

Cabe apontar, ainda, a proibição da disciplina, por meio de medida provisória, de “direito processual penal e processual civil” 134 (art. 62, § 1.º, inciso I, alínea b).

Parece evidente que a legislação processual (processo civil e processo penal), porque diz de perto com a atuação do Judiciário e o princípio constitucional do devido processo legal, deve ficar a salvo da medida provisória. 135 Constituiria verdadeira heresia admitir-se medida provisória, sem expressa autorização constitucional, interferindo na atuação funcional do Judiciário ou restringindo as garantias do processo. Por isso, são também inadmissíveis aquelas adotadas com o propósito de restringir o poder de cautela do juiz, designadamente as proibitivas da concessão de liminares ou de antecipação de tutela em determinadas circunstâncias. A grave possibilidade de restrição do direito de acesso ao Judiciário, inclusive para prevenir lesão a direito, somente poderia manifestar-se, com o cuidado devido e para tutelar outros valores constitucionais, por meio de lei formal. Ademais, considerando o interesse do Poder Executivo em algumas demandas judiciais, medida provisória nessa seara poderia constituir instrumento de favorecimento à posição processual do Estado-parte. Por essas razões, sustenta-se que não apenas o direito processual penal e civil estão imunes ao tratamento por medida provisória, mas qualquer dimensão do direito processual judicializado, como o trabalhista, por exemplo. 136

Há vedação expressa, afirmada pela EC 32/2001 (art. 62, § 1.º, I, b, da CF), do tratamento de matéria penal 137 por medida provisória. Como afirmado nas edições anteriores, tal espécie normativa não pode cuidar de direito penal (especialmente para instituir ilícitos, redefini-los ou majorar penas). 138 Deveras, nem por lei delegada pode ser regulada questão que envolve talvez o mais precioso dos direitos individuais (o direito à liberdade). E se descabe, a respeito, lei delegada, descabe, igualmente, a medida provisória (matéria sob reserva absoluta do parlamento).

Fundamento da vedação de medida provisória em matéria penal é também o princípio da legalidade estrita. 139 “O princípio da reserva legal em matéria penal é encarado de forma absoluta”, isto é, “somente a lei em sentido estrito, ou seja, aquela nascida no Congresso Nacional, com rigorosa observância do processo legislativo estabelecido na Constituição, fruto, portanto, da soberania popular, pode definir delitos e cominar penas.” 140 Como resultado, “nenhum ato do Presidente da República, ainda que tenha força de lei, pode substituir o legislador nessa tarefa, sobretudo quando se trata de medidas relacionadas com o Direito Penal, que é uma forma de controle social, aliás, a mais contundente em virtude dos instrumentos coercitivos que lhe são típicos.” 141

Certa doutrina entendia, ainda no contexto do regime anterior, que a adoção de medida provisória em matéria penal seria cabível, condicionada a produção de eficácia à manifestação do Congresso (conversão em lei). 142 Com o respeito devido, não é possível concordar com o entendimento.

Antes da Emenda Constitucional 32, afirmava-se que o regime da tipificação de condutas repelia a possibilidade de crimes condicionais, em nome da segurança jurídica. Assim, tendo em vista a precariedade da eficácia da medida provisória, sustentava-se ser inviável a tipificação de ilícitos penais que seriam posteriormente eliminados com a não conversão em lei. A probabilidade de condenação por crime definido em medida provisória implicaria eventual manifestação de efeito incompatível com a legislação de urgência, caracterizada pela provisoriedade de suas disposições. 143 Com a Emenda Constitucional 32/2001, o argumento perde sentido. É que caso não seja convertida em lei, a medida provisória perderá eficácia ex tunc, devendo decreto legislativo disciplinar as relações jurídicas decorrentes (art. 62, § 3.º, da CF). Entretanto, na hipótese de não editado no prazo estabelecido o referido decreto, a medida provisória continuará regendo as relações jurídicas constituídas e os atos praticados durante sua vigência (art. 62, § 11, da CF). Já não cabe pensar na possibilidade ou impossibilidade de desfazimento dos efeitos, porque estes serão conservados. Tem-se semelhança com as leis penais temporárias e excepcionais. 144 Portanto, o argumento mais forte mesmo reside no princípio da reserva de lei, garantia individual suficiente para repelir o tratamento de matéria penal por medida provisória.

Entre nós, algumas medidas provisórias, afrontando a Constituição, cuidaram de matéria penal:

“A Medida Provisória 10, de 21.10.1988, depois convertida na Lei 7.689, de 1988, que tratava de pesca, instituiu hipótese de crime e permaneceu em vigor por quase dez anos, até ser revogada pela Lei 9.605/98, de 12/2/1998. A Medida Provisória 50, de 27.04.1989, reeditada como MP 59 de 26.05.1989 e que disciplinava o direito de greve, também trazia, no seu artigo 13, norma penal incriminadora. Essa, no entanto, foi suprimida quando da conversão na Lei 7.783, de 28.06.1989. Como no primeiro caso, não houve questionamento da constitucionalidade.” 145

Ainda, a Medida Provisória 111, de 24.11.1989, convertida na Lei 7.960/89, instituiu prisão temporária e uma nova hipótese de crime de abuso de autoridade.

Duas medidas dos anos noventa tratavam, igualmente, de tema penal, instituindo crimes de abuso de poder econômico e contra a Fazenda Pública. Ambas foram objeto de ação direta de inconstitucionalidade aforada pelo Procurador-Geral da República. 146 Não houve, porém, manifestação da Suprema Corte, eis que a medida provisória 175, de 27 de março de 1990, acabou por declarar nulas e de nenhuma eficácia as referidas medidas provisórias. 147 Sobre as espécies normativas, inocorreu, igualmente, manifestação Congressual, o que foi suficiente para tornar prejudicada a ação direta intentada perante o STF.

Mesmo após a vedação trazida pela EC 32/2001 sobrevieram medidas provisórias no campo penal:

“A Medida Provisória 62, de 22/8/2002, alterava o art. 25 da Lei 9.605/1998, que dispõe sobre crimes ambientais e não se aperfeiçoou porque o projeto de lei de conversão a ela oferecido foi rejeitado. Também houve regência de matéria penal, a partir de medida provisória, na inserção de benefício a quem cometeu crime tributário, no projeto de lei que converteu a MP 107, dando lugar à Lei 10.684, de 2003.” 148

Não se pode deixar de frisar ser vedado à medida provisória dispor sobre matéria penal, mesmo para instituir regra mais benéfica, 149 tendo em vista o respeito à reserva absoluta de lei.

Emendas à Constituição vão, paulatina e assistematicamente, inserindo novas limitações materiais aos provimentos com força de lei. A Emenda Constitucional de Revisão 1, de 1.º de março de l994, acrescentou dispositivo (art. 73) ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), vedando a regulação do Fundo Social de Emergência por meio de medida provisória. 150 A Emenda Constitucional 5, de 15 de agosto de l995, deu nova redação ao art. 25, § 2.º, da Constituição, vedando a edição de medida provisória para a disciplina dos serviços de gás canalizado pelos Estados. A Emenda Constitucional 6, de 15 de agosto de l995, acrescentou nova disposição (art. 246) à Lei Magna, proibindo a adoção de medida provisória para a regulamentação de artigo da Constituição, cuja redação tenha sido alterada por emenda promulgada a partir de l995. 151 A Emenda Constitucional 7, de 15 de agosto de l995, repete idêntica disposição. A Emenda Constitucional 8, da mesma data, veda a medida provisória para a regulamentação do disposto no inc. XI do art. 21 com a redação por ela oferecida. 152 A Emenda Constitucional 9, de 9 de novembro de l995, que dá nova redação ao art. 177 da Constituição, veda a edição de medida provisória para a disciplina da matéria prevista nos incisos I a IV e dos §§ 1.º e 2.º do art. 177 da Constituição Federal. 153

A Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001, remodelou o artigo 246 da Lei Maior, 154 determinando ser “vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1.º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive”, ou seja, 11 de setembro de 2001. 155

A EC 32/2001, apesar dos avanços, poderia ter ido além. Sustentam alguns que, ao vedar a veiculação de determinadas matérias, 156 autorizou, consequentemente, que aquelas não referidas expressamente no rol pudessem constituir objeto de medida provisória. Todavia, em consonância com a interpretação sistemática da Constituição, este estudo continua a defender a permanência de alguns limites implícitos à edição de provimentos normativos de urgência. 157 O rol de vedações trazido pela Emenda seria, nesta hipótese, apenas exemplificativo. As limitações materiais, portanto, não ficam por aí. 158

Na temática dos limites implícitos, cumpre concordar com Eros Roberto Grau: tratando-se, a medida provisória, de lei “que tem vigência imediata, porém provisória, não podem ser implementadas através dela soluções que produzam efeitos que não possam ser arredados (Fábio Comparato). Os seus efeitos devem necessariamente poder ser desfeitos”. 159 Do mesmo modo, exceto os casos dos impostos referidos pelo art. 62 da CF, “não podem consubstanciar matéria de medidas provisórias aquelas cuja eficácia é diferida. Se esse o caso, e ainda assim urgente a matéria, o Presidente da República poderá solicitar urgência no projeto de lei que, dele tratando, encaminhar ao Congresso Nacional”. 160

Ainda quanto aos limites implícitos, é certo que a medida provisória não é o instrumento adequado para tratar de assunto de iniciativa privativa dos demais poderes, do Ministério Público e do Tribunal de Contas. De modo que a legislação emergencial apenas incidirá sobre conteúdo sujeito à iniciativa privativa do Presidente da República e à iniciativa comum ou concorrente. Nesta medida, é impensável a criação de cargos públicos no Judiciário através de medida provisória. O Executivo também não está autorizado a interferir no funcionamento dos demais órgãos constitucionais, tratando, por exemplo, de questões próprias de regimento interno, 161 ou desconstituindo decisão judicial, ou aprovando contas reprovadas pelo órgão competente.

O princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2.º da Lei Magna, vincula o intérprete, orientando a compreensão do campo de incidência da atuação normativa excepcional do Executivo. Se é certo que a competência normativa primária do Presidente da República concilia-se com o princípio da tripartição do poder concretizado na Carta Constitucional de l988, não é menos certo que o Executivo está impedido de valer-se do expediente para interferir nos demais órgãos constitucionais, sob pena de grave ofensa aos postulados do Estado Democrático de Direito. 162

Ademais, parece certo que, diante do princípio federativo, o Presidente da República encontra-se impedido de tratar, por meio da legislação de emergência, de conteúdo conferido, pela Constituição, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Para a introdução, na ordem jurídica primária, de normas gerais, aquelas delimitadoras da ação normativa da União em matéria de competência concorrente (CF, arts. 24 e 22, XXI, XXIV e XXVII, entre outros), sustenta-se haver, igualmente, inidoneidade da medida provisória. As normas gerais encontram na sua edição por lei formal do Congresso Nacional um mecanismo de garantia do princípio federativo. Com efeito, como adverte Carlos Ayres Britto, “a passagem da lei, ainda em projeto, pelo obrigatório crivo do Senado Federal”, órgão representativo dos entes federados constitui, no reino das normas gerais, elemento necessário de sua caracterização. 163 Ora, admitir a providência de urgência em semelhante área normativa significaria conferir ao Presidente da República competência para legislar para os entes federados, autorizando ingerência do Executivo Federal nos negócios dos Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios (matéria de licitação, v.g.). Eventual medida provisória dispondo sobre a matéria, uma vez realizados os pressupostos habilitantes, haverá de vincular exclusivamente a União. 164

A codificação de determinado ramo do direito, igualmente, não se concilia com a medida provisória, por dois motivos. Primeiro, porque é muito difícil que os pressupostos habilitantes reclamem a regulação codificada de uma determinada província do direito. 165 A contingência sempre demandará uma providência normativa dirigida, fragmentária e pontual. Depois, porque a Constituição veda a apreciação em regime de urgência de projetos de código. Deveras, nos termos do art. 64, § 4.º, da Lei Magna, os prazos do § 2.º (regime de urgência) “nem se aplicam aos projetos de código”. De modo que, quanto à elaboração de lei envolvendo codificação, o Constituinte desconsidera a possibilidade de urgência. Se há proibição de lei formal votada em regime de urgência, com muito mais razão haverá vedação de medida provisória dispondo sobre idêntica substância. 166

Cumpre, por fim, discutir questão da maior significação: a possibilidade de a medida provisória incursionar sobre a província jurídica tributária. Trata-se de questão complexa, por envolver discussão ainda da época do decreto-lei. 167 A propósito, na Itália, a possibilidade de o Executivo valer-se das medidas provisórias para dispor sobre Direito Tributário sofreu restrições com a entrada em vigor da Lei 212 de 2000 (Estatuto de Direitos do Contribuinte), 168 cujo art. 4.º prevê que “Não se pode dispor, mediante decreto-lei, sobre a instituição de novos tributos, tampouco prever a aplicação de tributos existentes a outras categorias de sujeitos.” Na Argentina há proibição constitucional expressa dos decretos de necessidade e urgência em matéria tributária.

No Brasil, com a Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001, o tema ganhou novos contornos, tendo em vista que foi acrescido o § 2.º ao art. 62 da Constituição, nos seguintes termos: “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.”

Antes da reforma, a doutrina majoritária era refratária à possibilidade da instituição ou majoração de tributos por medidas provisórias. Já o Supremo Tribunal Federal aceitava a tese contrária. 169 Com a reforma do texto constitucional, restou confirmada a possibilidade de medida provisória regular a matéria tributária, mas de modo distinto daquela constante da jurisprudência da Suprema Corte. Com a mudança da Constituição, referindo-se à espécie legislativa, lembra Humberto Ávila que se “torna expressa a competência para a instituição de tributos, afastando antigas disputas doutrinárias.” 170 Mas há quem defenda, mesmo após a alteração constitucional, que medida provisória não é instrumento normativo apto para instituir ou majorar tributos, 171 ou, ao menos, não todas as espécies tributárias. 172

Cabe esclarecer que a dicção constitucional refere-se apenas aos impostos. 173 A leitura coaduna-se com o caráter excepcional da medida provisória no sistema constitucional brasileiro. E bem se sabe que as exceções devem ser interpretadas restritivamente. 174 Portanto, se a Constituição se reporta a “impostos”, nela não se pode ler “tributos”. 175

Quanto aos impostos, defendem alguns que o § 2.º do art. 62, ao admitir eficácia diferida, teria inovado o regime jurídico da medida provisória, de modo a dispensar, nesse caso, a satisfação do requisito de urgência. 176 Conforme o dispositivo, a medida não produz efeitos desde logo, como seria natural para os provimentos de urgência, mas apenas após a sua conversão em lei. Diante disso, equivaleria, na prática, a um simples meio de deflagrar o processo legislativo tal como um projeto de lei. 177

Ganha relevo, aqui, todavia, a advertência feita por Galiano 178 no sentido de que as medidas provisórias podem instituir, mas não exigir tributo. Assim, pela nova redação constitucional, tem-se que os impostos não podem ser exigidos simplesmente com base na medida provisória; faz-se necessária a sua conversão em lei. 179 Por essa razão, em relação aos impostos, entende-se não haver violação (ou constituir exceção ao) ao princípio da legalidade tributária. 180

A legalidade estrita continua substanciando importante argumento doutrinário contra a veiculação das demais espécies tributárias por medidas provisórias. Considerando que as limitações constitucionais ao poder de tributar substanciam direitos e garantias individuais, embora plasmadas em distinto capítulo da Constituição, 181 pode-se invocar, com certa dose de cuidado, o especificado no art. 68, § 1.º, da CF para sustentar a não incidência das medidas provisórias sobre o território tributário, exceto os impostos.

Sustenta-se, no caso das demais espécies tributárias, que os tributos supõem um importante direito individual (a propriedade), por se confundirem, em última análise, com recorrentes mecanismos expropriatórios de certas somas em dinheiro. Nesta circunstância, substanciando o tributo instrumento mediante o qual o Estado, de modo legítimo, invade a esfera patrimonial do contribuinte, supondo, como de fato supõe, um direito fundamental (propriedade) tutelado pela ordem constitucional, continua plenamente defensável a tese segundo a qual somente pode ser criado ou majorado tributo (com as exceções a seguir apontadas, incluindo os impostos, por força do art. 62, § 2.º, da CF) através de lei formal diante do disposto no art. 68, § 1.º, II, da CF. 182 Ou seja, a impropriedade da medida provisória para disciplinar esse tipo de matéria tributária decorre do fato de taxas e contribuições substanciarem instrumentos de vulneração de um direito individual (a propriedade).

Como mencionado, o imposto apenas poderá ser exigido após a conversão em lei da medida provisória. 183 Ocorreu, então, uma remodelagem do instituto da medida provisória, adaptada às exigências da anterioridade, 184 para tratar de impostos que se submetem ao referido princípio.

Apesar de a anterioridade não constituir mais obstáculo para a instituição de impostos por meio de medida provisória, cumpre atentar para o fato de a EC 32/2001 ter sido publicada antes da introdução, no art. 150, III, c, da anterioridade nonagesimal. O dispositivo, proveniente da Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003, veda a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”, respeitada a anterioridade anual. Assim, além de os impostos submetidos à anterioridade anual só poderem ser cobrados no exercício seguinte ao da conversão da medida provisória em lei, soma-se a exigência de que poderão ser cobrados apenas após noventa dias da edição da medida provisória (com exceção do imposto de renda, que não se submete à anterioridade nonagesimal). 185

Sobre as contribuições, ao lado da legalidade estrita, outro argumento deduzido para impedir a sua introdução por meio de medidas provisórias é o princípio da anterioridade. Esses tributos vinculam-se a regime jurídico absolutamente incompatível com medida legislativa extraordinária e urgente, exigente de eficácia provisória e imediata.

Não resta dúvida de que as contribuições sociais não podem ser criadas ou majoradas por medida provisória em face do princípio elencado no art. 195, § 6.º, da CF, 186 segundo o qual só poderão ser exigidas decorridos noventa dias da data da publicação da lei que os houver instituído ou modificado. Como já sustentado, por mais de uma vez, as medidas provisórias não se prestam a regular matéria que reclame eficácia diferida, como no caso, 187 salvo o caso dos impostos, em virtude de excepcional e expressa previsão constitucional.

Misabel de Abreu Machado Derzi, 188 Paulo de Barros Carvalho 189 e Roque Antônio 190 Carrazza demonstraram a inidoneidade das medidas provisórias para a instituição ou majoração de tributos. 191 Pretende Paulo de Barros Carvalho que essa espécie normativa não pode criar tributo, estabelecer faixas adicionais de incidência em gravames já existentes ou majorá-los. 192 Haveria incompatibilidade entre a vigência imediata, “elemento essencial à índole da medida, com o princípio da anterioridade (CF art. 150, III, b)”. 193 Ademais, “não valessem tais razões e a simples invocação do princípio da segurança do direito já seria bastante em si para inibir esse mecanismo de ação fiscal”. 194

Para Roque Antônio Carrazza, a matéria tributária requer segurança jurídica, o que não se coaduna com a precariedade dos efeitos das medidas provisórias. Para o autor, os tributos submetidos ao princípio da anterioridade são insuscetíveis de criação ou majoração por ação unilateral do Executivo. Quanto aos tributos não submetidos a esse princípio, o mesmo ocorre pelas seguintes razões: a relevância e a urgência em relação aos impostos enumerados no art. 153, I, II, IV e V, da CF (imposto sobre a importação de produtos estrangeiros; imposto sobre a exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; imposto sobre produtos industrializados e imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários), levaram o Constituinte “a permitir que o Executivo venha a aumentá-los, dentro dos limites legais, sem qualquer reexame, por parte do Legislativo. Não, porém, a ponto de permitir que os criasse ou aumentasse por meio de medidas provisórias”. 195 Para o tributarista, essa é a exegese que deve ser feita do art. 153, § 1.º da Constituição Federal. No que concerne aos impostos extraordinários (art. 154, II, da CF), entende Roque Antônio Carrazza que não podem ser criados por medida provisória já porque “a Constituição concedeu ao Presidente da República um instrumento muito mais expedito e eficiente para cuidar destes tributos: a decretação do estado de sítio, mediante autorização da maioria absoluta dos integrantes do Congresso Nacional (art. 137 e seu parágrafo único, da CF)”. 196 Tais teses devem, agora, se adequar à nova redação do art. 62 da Lei Fundamental decorrente da EC 32/2001.

Demonstrou-se, anteriormente, a impossibilidade de medida provisória incidir sobre matéria reservada à lei complementar. Isto porque, apontada matéria é indelegável (CF, art. 68, § 1.º); depois, porque exige para sua aprovação quorum qualificado, ao passo que as medidas provisórias podem ser rejeitadas, aprovadas ou convertidas em lei por maioria simples; e, finalmente, porque, uma vez exigido, pelo Constituinte, quorum qualificado, está, desde logo, afastada a possibilidade de invocação de urgência para sustentar a edição da medida provisória. 197 Há necessidade, no caso, de um processo legislativo robusto não compatível com os prazos exíguos da providência de urgência. Não se pode, portanto, admitir a adoção dessa espécie legislativa para atuar as competências tributárias previstas nos artigos 148, I e II, 154, I e l95, § 4.º da Constituição Federal, todas exigentes de lei complementar.

As medidas provisórias não se prestam nem mesmo para instituir empréstimos compulsórios extraordinários de guerra ou empréstimos compulsórios emergenciais. Assim como o estado de sítio exige a manifestação da maioria absoluta do Congresso Nacional (art. 137, parágrafo único, da CF) e ele, com efeito, pressupõe questão emergencial, não podendo o Presidente da República suprir a autorização parlamentar editando ato com força de lei (matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional: art. 49, IV c/c art. 68, § 1.º, CF), referidos tributos, embora emergenciais, somente serão cobrados uma vez instituídos por lei complementar. Quanto aos impostos extraordinários (154, II, CF), porque não exigem lei complementar para sua instituição ou majoração, não se submetem ao princípio da anterioridade, não ferem o princípio constitucional da segurança na medida em que extraordinários e excepcionais (e como tais reconhecidos pelo próprio Constituinte), podem ser objeto de legislação provisória. Leve-se em conta que a decretação do estado de sítio não supre a necessidade de edição da medida, já que este pode ser decretado (art. 137, II, CF) em caso de “declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira”, ao passo que o imposto extraordinário pode ser instituído sem a decretação deste estado (sítio), cabendo não só no caso de guerra externa, como igualmente na sua iminência e, portanto, antes de sua manifestação (art. 154, II, CF).

Sacha Calmon Navarro Coelho não concebe medida provisória em matéria tributária, salvo em duas exceções: os empréstimos compulsórios emergenciais (CF, art. 148, I e II) e os impostos extraordinários de guerra (art. 154, II, da CF). 198

No campo tributário, em síntese, é dado ao Executivo, por meio da medida provisória, apenas criar ou majorar 199 impostos, nos termos do art. 62, § 2.º, da CF, salvo os exigentes de lei complementar. Ressalte-se que é possível a instituição, por medida provisória, de obrigações tributárias acessórias (exceto sanções pelo seu descumprimento), 200 uma vez satisfeitos os pressupostos de edição, o que não é simples.

Considerando os limites tratados neste capítulo, conclui-se serem insuscetíveis de disciplina por meio de medida provisória baixada pelo Presidente da República, além dos conteúdos expressamente vedados com o advento da EC 32/2001 e de outras emendas constitucionais anteriores, as matérias que (i) não reclamam tratamento legislativo, (ii) satisfazem-se com disciplina normativa secundária ou reservada, 201 (iii) não admitem delegação (inclusive os direitos individuais e as competências exclusivas ou privativas das Casas Legislativas), (iv) exigentes de eficácia diferida, exceto a criação e majoração de certos impostos, diante da previsão expressa do § 2ºdo artt . 62 da CF, (v) reclamam eficácia normativa que, por sua natureza, inadmitam desconstituição, (vi) sujeitas à iniciativa legislativa privativa dos demais poderes (inclusive o Ministério Público e o Tribunal de Contas), (vii) residentes no campo de competência concorrente dos Estados, Distrito Federal e Municípios, (viii) interferentes no exercício da atividade conferida aos demais poderes e órgãos constitucionais, (ix) relativas a codificações e (x) aquelas com idêntico conteúdo de medida provisória rejeitada pelo Congresso na mesma sessão legislativa. Por fim, reitera-se caber medida provisória apenas para criar ou majorar impostos (que não dependam da edição de lei complementar), inclusive os extraordinários e exceto os previstos no artigo 153, I, II, IV e V, da Constituição, vedada a incidência para instituir ou majorar as demais espécies tributárias.

Cabe observar que a PEC 91/2019, aprovada pelo Congresso Nacional, porém ainda não promulgada, acrescenta novo limite material às medidas provisórias, ao exigir a homogeneidade temática. 202 Assim, as medidas provisórias e os projetos de lei de conversão deverão se circunscrever à matéria diretamente conexa ao tema enunciado em sua ementa. Trata-se de dispositivo que desafia crítica favorável, embora cuide de tema já disciplinado na Lei Complementar 95/98 tantas vezes inobservada.

6.Tempo de eficácia

Nos termos do artigo 62, § 3.º, da Constituição da República, 203 as medidas provisórias perderão a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, a partir de sua publicação. 204 O prazo, no direito italiano, é de também sessenta dias. No espanhol, o provimento legislativo do Executivo haverá de ser submetido a debate e votação parlamentar no prazo de trinta dias contados da publicação. 205 Na experiência espanhola, fato inocorrente no Brasil e na Itália, admite-se que a providência opera eficácia enquanto não apreciada pelo Legislativo. 206 Desta forma, o modelo espanhol oferece algumas particularidades. 207 Na Argentina, a Constituição é omissa quanto ao tempo de eficácia dos decretos de necessidade e urgência. 208

Considerava-se que o prazo da redação originária do artigo 62 da Constituição brasileira (trinta dias) era exíguo para a manifestação, muitas vezes lenta e difícil, do Legislativo. Por isso, a Emenda Constitucional 32/2001 o ampliou para sessenta dias, possibilitando, ainda, a prorrogação 209 da vigência uma única vez, por igual período, caso ainda não concluída a apreciação pelo Congresso Nacional 210 (art. 62, § 7.º, da CF). 211

A Proposta de Emenda Constitucional 511/2006, já arquivada, retirava do texto constitucional a possibilidade de prorrogação da medida provisória. Estabelecia, entretanto, que o prazo de eficácia passaria a ser de cento e vinte dias. Em verdade não se tratava de uma alteração substancial, considerando que as medidas provisórias produzem efeitos por, pelo menos, cento e vinte dias, tendo em vista a prorrogação. 212 A PEC 91/2019 que, embora aprovada, não tinha sido ainda promulgada quando a edição deste livro estava sendo providenciada, muda a redação do § 3º. do art. 62 da CF, não mais definindo um prazo, mas uma somatória de prazos peremptórios para a Câmara e para o Senado da República. 213 Embora a mudança deixe mais complexa a fiscalização da satisfação do prazo de vigência, este, tudo somado, não é muito diferente do introduzido pela EC 32/2001 com automática prorrogação e suspensão em virtude dos períodos de recesso parlamentar. Cumpre, agora, aguardar a promulgação da Emenda Constitucional que, ainda não integrada ao discurso constitucional, vem sofrendo inúmeras críticas da doutrina e, mesmo, dos parlamentares que a aprovaram.

A Constituição, no próprio artigo 62, contempla situações que ampliam o tempo de vigência da medida provisória. 214 A primeira dessas hipóteses é a possibilidade de prorrogação, como já mencionado.

A segunda diz respeito à suspensão do prazo de eficácia durante os momentos de recesso do Congresso Nacional 215 (art. 62, § 4.º, da CF). 216 Os recessos do Congresso ocorrem de 23 de dezembro a 01 de fevereiro e de 18 a 31 de julho (art. 57 da CF). 217 Caso a medida seja editada durante o recesso parlamentar, a contagem do prazo de sua eficácia inicia-se no primeiro dia da sessão legislativa (art. 18 da Resolução 01/02). 218

A terceira hipótese de elastecimento do prazo dá-se em face de a medida provisória continuar em vigor até a sanção ou o veto do Presidente da República ao projeto de conversão da medida em lei, com alterações. A solução é adequada, compatibilizando-se com a segurança jurídica. Afinal, “se projeto de lei ainda não obriga, para que o caos legislativo não se instaure, a medida provisória, mesmo que alterada, deve, nos termos de sua edição original, ser mantida”. 219

Há, ainda, duas situações interferentes no tempo de eficácia da medida provisória que serão tratadas adiante (incidência, para as relações constituídas sob sua égide, da medida provisória que perdeu eficácia, caso não editado decreto legislativo; e continuidade da vigência das medidas provisórias editadas antes da EC 32/2001, até serem revogadas por medida posterior ou definitivamente deliberadas pelo Congresso).

Uma medida provisória, portanto, poderá sustentar-se no mundo jurídico por mais de cento e oitenta dias ou seis meses, 220 o que descaracteriza, de certo modo, a provisoriedade do ato. 221

Uma outra forma de alargar a permanência da medida provisória (ainda que suspendendo sua eficácia) no mundo jurídico é revogá-la – enquanto pendente de apreciação pelas Casas Legislativas – por meio de outra medida provisória, prática admitida pelo STF. 222

Nessa circunstância:

“(...) quando Medida Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada por outra, fica suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a revogação; se não o for, retomará os seus efeitos a Medida Provisória revogada pelo período que ainda lhe restava para vigorar.” 223

A não conversão em lei opera a retomada da eficácia da medida anterior, pelo restante do prazo, cabendo ao Congresso decidir, agora, sobre a sua conversão em lei. A primeira medida a ser apreciada é a revogante, porque dela depende a anterior. Portanto, a medida revogadora apenas suspende os efeitos da revogada, invertendo a ordem de votação das medidas, mas sem impedir a apreciação de ambas pelo Congresso.

A prática da revogação de medida provisória por outra tem servido para fraudar a Constituição, burlando a proibição da reedição e contornando o bloqueio da pauta da Casa Legislativa que não a aprecia no tempo constitucionalmente fixado.

Expirado o tempo de vigência da providência normativa excepcional sem apreciação pelo Congresso Nacional, 224 ou tendo sido expressamente rejeitada, incide a regra constitucional da caducidade (perda de eficácia), atingindo o ato desde a sua edição. 225

Como a medida provisória (e o próprio nomen juris assim sugere) constitui espécie normativa despida de eficácia permanente, não está vocacionada à revogação definitiva do direito anterior com ela incompatível. Neste particular, opera, desde a sua edição, espécie de suspensão (paralisação) da eficácia do direito pretérito. Revogação definitiva haverá, caso a medida provisória seja convertida em lei. 226 Aqui, não há diferença substancial entre a medida provisória e o decreto-lei da última Constituição (Emenda Constitucional 1/69 ). O decreto-lei também congelava a eficácia das regras jurídicas anteriores antinômicas durante o período de deliberação do Legislativo. Ultrapassado este prazo sem a manifestação do Congresso ou sem a sua rejeição (aprovação ficta inexistente no regime da MP), aquela suspensão (revogação resolúvel) sofria mutação para operar revogação incondicionada. Uma vez rejeitado, o direito anterior reemergia no universo eficacial. Mas a rejeição do decreto-lei operava efeitos ex nunc, enquanto a rejeição (ou não apreciação) da medida provisória opera efeitos ex tunc (efeito análogo à repristinação) 227 . Neste particular, o regime constitucional da medida provisória é mais rigoroso que o aplicável ao antigo decreto-lei.

Em síntese, rejeitada ou não convertida em lei, no prazo de sessenta dias (prorrogável uma vez, por igual período) 228 , a medida provisória perde a eficácia, ocasionando a retomada da eficácia da legislação anterior.

Questão tormentosa concernia às relações jurídicas nascidas sob a sua égide. Se, durante a sua vigência, tais relações ostentavam um fundamento de legitimidade, inocorrente a conversão em lei, ficaram despidas de fundamento jurídico. O Constituinte (inclusive o poder reformador, com a edição da Emenda Constitucional 32/2001) ofereceu solução ao problema prevendo que, na hipótese, deve (o Constituinte brasileiro usa o verbo dever; o italiano preferiu usar o verbo poder) o Congresso Nacional disciplinar tais relações por meio de decreto legislativo 229 (art. 62, § 3.º, da CF). A Resolução 01/2002 do Congresso Nacional, que dispõe sobre a apreciação das medidas provisórias, em seu artigo 11 também prevê que um decreto legislativo disciplinará as relações decorrentes da vigência da medida provisória. 230

Muitas vezes, o Legislativo encontrará legislação reentrante (revogada condicionalmente) suficiente para solucionar, de modo satisfatório (e, portanto, com justiça) as situações exsurgidas com a vigência da providência não convertida.

Por outro lado, cumpre, neste momento, lembrar que os decretos legislativos, no sistema constitucional brasileiro, incidem, em princípio, sobre o campo substantivo de competência exclusiva do Congresso Nacional. Ora, a rejeição de medida provisória não parece ser capaz de transformar a natureza da matéria regulada. O que ocorre, sim, é a exigência de que o Congresso discipline os efeitos da medida legislativa excepcional caduca ou censurada.

Entretanto, se a rejeição da medida provisória não transmuda a natureza da matéria disciplinada, tem o condão de transferir para o Congresso a responsabilidade pela regulação das relações jurídicas derivadas, pouco importando o fato de a iniciativa legislativa repousar entre aquelas de competência privativa do Presidente da República. Se o conteúdo disciplinado pela medida de urgência é exigente de processo legislativo deflagrado pelo Chefe do Poder Executivo (por exemplo, as elencadas no art. 61, § 1.º.), nem por isso a legislatura fica na dependência daquela autoridade para atuar. O § 3.º do art. 62 da CF, convém reiterar, contempla o Congresso Nacional com o dever 231 de disciplinar as relações decorrentes da perda de eficácia da providência de necessidade. O Legislador não pode ficar à mercê de prévia provocação de outro órgão constitucional, sob pena de não realizar o comando constitucional.

Não obstante, o entendimento do Congresso Nacional é no sentido de que o § 3.º do art. 62 confere ao Legislativo espécie de dever indeclinável que se soma às matérias reservadas expressamente referidas no art. 49 da Constituição Federal. No caso, não haveria motivo para exigir-se lei ordinária. Aliás, o decreto legislativo envolve manifestação que, sendo de competência exclusiva, configurando verdadeira exceção, põe-se a salvo do comando inscrito no art. 48 da Lei Fundamental. 232 Por esse motivo, sempre teve o decreto legislativo como o instrumento adequado para disciplinar as relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias não convertidas em lei.

A discussão agora perde sentido. Frente à redação da Emenda Constitucional 32/2001, importa concordar que o decreto legislativo é o instrumento apto a regular as relações jurídicas que se sustentavam na medida provisória morta.

Apesar da dicção constitucional, entende Leonardo Galiano, que o decreto legislativo não é exigível apenas na circunstância de rejeição da medida provisória. Poderia servir, também, para adaptar a nova lei (medida provisória convertida) ao sistema normativo do país. Cabe lembrar o lugar onde Paulo de Barros Carvalho situa o terreno de incidência do decreto legislativo: 233 “Aqui, sim, há não só campo fecundo para o desempenho da função legislativa, como necessidade de imediatas providências de teor interativo. Com efeito, ao converter-se em lei, perde a medida seu caráter provisório e ingressa, definitivamente, na ordem jurídica, suscitando adaptações imprescindíveis para que se mantenham a harmonia e o bom funcionamento do direito positivo.” 234 Trata-se de:

“(...) editar outras normas jurídicas que promovam os ajustes inerentes ao ingresso das primeiras, consolidando-se o equilíbrio e a funcionalidade do sistema. Daí concluir que a produção de regras disciplinadoras, por via de decreto legislativo, das relações jurídicas delas decorrentes se aplica às medidas que encontram apoio no Parlamento e destina-se a adaptar a nova lei (resultado da conversão) às exigências do sistema de que passou a fazer parte, o que certamente requer acertos internormativos de índole axiológica, sintática e semântica.” 235 Tem-se, aqui, no entanto, uma posição isolada.

Outra situação que também poderia, no entendimento de Galiano, justificar o uso do decreto legislativo é aquela de emenda modificativa ao projeto de lei de conversão vetada pelo Presidente da República. Nesse caso, apesar de o texto não ser introduzido no ordenamento, surgiria espaço para o legislador exercer sua competência exclusiva por meio do decreto legislativo. 236

Tratando-se, a regulação das relações jurídicas decorrentes da medida provisória não convertida, de matéria de competência indelegável do Congresso Nacional, padecerá de nulidade absoluta eventual cláusula de convalidação dos efeitos pretéritos providenciada em normativa de urgência. 237

A cláusula de convalidação visava a conferir validade aos atos insuscetíveis de subsistir pela vontade única do Executivo, particularmente, nos casos de reedição, pois quem detém competência para disciplinar as relações decorrentes de medidas provisórias não convertidas em lei é o Congresso Nacional. 238

As cláusulas de convalidação, que acompanhavam as medidas reeditadas, eram, assim, absolutamente inconstitucionais. Aliás, na Itália, sequer são admitidas, já que a Lei 400, de 23 de agosto de 1988, diante de antiga demanda da doutrina, vedou expressamente (art. 15, II, d)a disciplina, mediante novo decreto de urgência, das relações derivadas dos decretos não convertidos. Inadmitido na Itália, entre nós, referido artifício era explorado, de tal modo que de provisória, com as reedições sucessivas, acompanhadas de cláusulas expressas de convalidação, passava a medida de urgência a desenvolver vocação para a vigência permanente. Manifestava-se, aqui, verdadeira fraude à Constituição e, especialmente, ao princípio da divisão funcional do poder.

Não obstante a alusão ao decreto legislativo para reger as relações advindas da vigência da medida provisória, a própria lei de conversão pode disciplinar as situações jurídicas constituídas sob a vigência de medida provisória não mais eficaz. Ainda, muitas vezes, o Legislativo encontrará legislação reentrante (revogada condicionalmente) suficiente para solucionar, de modo satisfatório, as situações surgidas com a vigência da providência não convertida.

Cabe indagar, nesta altura, como ficarão os atos praticados sob a égide de medida provisória rejeitada ou que perdeu eficácia, se o projeto de decreto legislativo for rejeitado. Ora, a situação equivale àquela de ausência de decreto legislativo para disciplinar as situações jurídicas existentes.

O art. 62, § 11, da Constituição dispõe que, caso não editado o decreto legislativo em até sessenta dias após a rejeição ou perda da eficácia da medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão regidas pela própria medida provisória. 239 Assim, a normativa que é caracterizada pela provisoriedade adquire permanência no tempo exclusivamente para continuar sustentando a legitimidade das situações nascidas sob a sua égide.

Bem nota Ferreira Filho que o § 11 representa “uma profunda modificação relativamente ao que resultava do texto primitivo. Neste, os efeitos da medida provisória não convertida se desconstituíam, salvo se decreto legislativo dispusesse em contrário.” E continua: “Ao invés, hoje eles perduram válidos, [salvo se o decreto legislativo dispuser em contrário]. E isto no prazo de sessenta dias mencionado. Ocorre, portanto, uma presunção a favor da permanência do regime aplicado às relações jurídicas pela medida provisória.” 240 Houve algo como a inversão da característica da precariedade.

Salienta Juliana Freitas do Valle que “O § 11 do art. 62 mitigou o efeito ex tunc das medidas quando permitiu a manutenção de sua vigência no caso de não-edição do decreto legislativo até mesmo após a matéria ser rejeitada pelo Congresso Nacional.” 241

Defendem alguns que o § 11 do art. 62 da Constituição (assim como o § 12), configura exceção à perda de eficácia da medida provisória desde sua edição, o que gera “um efeito antidemocrático, em sentido semelhante ao das cláusulas de convalidação que visavam à manutenção da validade dos atos praticados na vigência de uma medida provisória no momento da sua reedição no período anterior a entrada em vigor da Emenda Constitucional 32 de 2001.” 242

Faz sentido retomar análise realizada em outra oportunidade, sobre a distinção entre os planos normativo e normado. 243 A medida provisória não mais produz efeitos no campo normativo, pois perdeu sua eficácia por decurso do prazo ou por rejeição pelo Congresso. Tornou-se, assim, inexistente no mundo jurídico. Todavia, as situações surgidas e/ou consolidadas e os interesses jurídicos decorrentes dos atos praticados enquanto a medida provisória vigorava, não podem ser ignorados pelo direito. Frente à inexistência de decreto legislativo que regule essas situações, para evitar um estado de incerteza e insegurança jurídica, 244 oferecendo uma resposta às relações jurídicas firmadas, a medida provisória – embora sem espaço no plano normativo – sustenta-se ainda no plano normado. Nessa nova situação advinda da Emenda, pode-se cogitar da preservação da confiança legítima, gerada por medida provisória, no caso de a medida continuar regendo as relações jurídicas.

Todavia, ressalte-se que o § 11 do art. 62 da Constituição poderia fundamentar um retrocesso, se tolerasse que medidas rejeitadas em razão de sua inconstitucionalidade pudessem continuar produzindo eficácia no plano fático. 245 Mas a hipótese em questão não pode ser aplicada à circunstância da edição de medidas provisórias inconstitucionais. Aqui, a solução haverá de ser diferente.

Por fim, no tema da eficácia, cabe referir o contido no artigo 2.º da Emenda Constitucional 32/2001: 246 “As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.” 247 São cinquenta e duas as medidas provisórias editadas antes da EC 32/2001, aguardando votação no Congresso Nacional. 248

O referido artigo 2.º, ao não fixar prazo para a validade das medidas editadas até a promulgação da EC 32/2001, altera elemento essencial do ato normativo em exame: a provisoriedade. Equivale a dizer que atribuiu perenidade às medidas provisórias anteriores. 249

Por permitir que normativas provisórias disciplinem situações presentes e futuras indefinidamente, não faltam vozes apontando a impertinência 250 desse aspecto da reforma constitucional. Como bem observa Anna Cândida da Cunha Ferraz, a “vigência indefinida [das medidas provisórias anteriores à EC 32]provoca uma inequívoca insegurança jurídica aos que estão sob seu comando, já que estarão sempre sob a possibilidade de, em tempo indefinido e prolongado, ser a medida provisória rejeitada ou modificada por outra medida provisória.” 251

Questão pertinente é de como proceder nas hipóteses em que medida provisória ulterior discipline, de forma incompatível, matéria já regulamentada por medida anterior à referida emenda, sem haver revogação expressa (a redação do art. 2.º da EC 32/2001 menciona a necessidade de revogação explícita). Ora, cumpre aceitar a revogação, tendo em vista a impossibilidade de permanência de regras contraditórias no sistema jurídico. 252

Quanto aos efeitos, portanto, a Emenda Constitucional 32/2001 operou profundas transformações no regime da providência de urgência. A permanência dos atos ou das relações jurídicas constituídos sob o abrigo da normativa de urgência que foi rejeitada ou caducou caso não editado o necessário decreto legislativo, é interessante apenas no sentido de que elimina a incerteza jurídica.

Os aspectos negativos, entretanto, também aparecem. A possibilidade de prorrogação da medida provisória caso não ultimada a deliberação congressual em verdade serve para que ela tenha eficácia por cento e vinte dias ou mais. A eventual promulgação da PEC 91/2019, com os seus prazos especiais vinculando a Comissão Mista, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, realçará esta tendência de ampliação do tempo de vigência das medidas de urgência e necessidade. As várias hipóteses de elastecimento do período eficacial contribuem para a crescente predominância da legislação de urgência no sistema normativo e o fortalecimento do desempenho de função legislativa pelo Poder Executivo, corroendo a democracia e a atuação parlamentar. A vigência, para as relações constituídas sob seu manto, da medida provisória que perdeu eficácia ou foi rejeitada, caso não editado decreto legislativo, pode estimular a omissão do Congresso quanto à edição do decreto legislativo (decreto este que, se bem manejado, pode ser muito positivo para a harmonia do sistema jurídico). Por fim, a continuidade da vigência das medidas provisórias editadas...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196961443/1-o-executivo-e-a-atividade-normativa-primaria-decorrente-de-atribuicao-as-medidas-provisorias-titulo-iii-atividade-legislativa-do-poder-executivo-ed-2021