Atividade Legislativa do Poder Executivo - Ed. 2021

2. O Executivo e a Atividade Normativa Primária Decorrente de Delegação - Título III

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1.Introdução

Já por ocasião da Constituinte de 1946, discutiu-se a adoção da lei delegada. 1 Talvez como reação ao exagerado número de medidas legislativas editadas no período do Estado Novo pelo Presidente da República, o Constituinte preferiu não dotar o Executivo de competência legislativa. Além disso, repetindo a previsão da Constituição de 1934, plantou de modo imperativo o princípio da indelegabilidade de atribuições, vedando a delegação legislativa.

A Emenda Constitucional 4, à Constituição de 1946, promulgada em 21.09.61, introduziu a lei delegada em nosso país, na esteira do regime parlamentar de governo. Tal Emenda Constitucional revogou o princípio da indelegabilidade das atribuições (art. 36, § 2.º, da Constituição de 1946). A delegação legislativa foi, mais tarde, regulamentada pela Lei Complementar de 17.07.62 (arts. 28 a 38). 2

Com base em autorização do Congresso, o governo editou onze leis delegadas, boa parte delas ainda em vigor. 3

A Emenda Constitucional 6, de 23.01.63, restabeleceu o presidencialismo (em decorrência do plebiscito realizado em 06.01.63, autorizado pela Lei Complementar 2, de 16 de setembro do ano anterior). Mas foi restabelecido o presidencialismo tal como se encontrava na Constituição de 1946 (ou seja, antes do Ato Adicional). 4 Com isso, recobrou vigência o princípio da indelegabilidade das funções legislativas presente no art. 36, § 2.º. 5

O ano de 1964 vai inaugurar um período de arbítrio, de prepotência e de menosprezo pelo direito, especialmente, pelo direito constitucional. Um período em que o país experimentou duas ordens jurídicas paralelas: uma ordem constitucional (embora não legítima) e uma ordem institucional (igualmente não legítima, mas pretensamente legitimadora das medidas de exceção e de fato perpetradas). 6 Não cabe, aqui, discorrer sobre a segunda ordem. Quanto à primeira, já em 1965, por meio da Emenda Constitucional 17, de 26 de novembro, passou a admitir a delegação interna corporis (operada no seio do próprio Poder Legislativo) para o fim de autorizar que comissões especiais, organizadas segundo o critério de representação proporcional (dos partidos presentes no Congresso), pudessem legislar.

A Constituição de 1967, mais uma vez, prestigiou o princípio da indelegabilidade das atribuições (art. 6.º, parágrafo único). Porém, admitiu, como exceção, a delegação legislativa prevista nos artigos 55, 56 e 57. Essa Carta Constitucional autorizou a delegação intraórgão (interna corporis), já prevista anteriormente pela Emenda Constitucional 17/65, bem como outra em favor do Presidente da República.

Muito comum nos regimes de governo parlamentaristas, talvez o Brasil seja o primeiro que, adotando o presidencialismo, autoriza, em sede constitucional, a delegação legislativa. 7

Disciplinada pela Constituição de 1967, a delegação legislativa continuou a figurar no direito constitucional brasileiro ante a expressa previsão da Constituição de 1969 (Emenda 1, de 17.10.69). Tratava-se, mais uma vez, de exceção ao princípio da indelegabilidade inscrito no art. 6.º, parágrafo único, da Carta Constitucional. Esta Constituição, a exemplo da de 1967, previa a delegação externa (ao Presidente da República) bem como a interna, operada em favor de Comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas. O art. 46 incluía a lei delegada entre as espécies normativas integrantes do processo legislativo. Quanto aos artigos 52, 53 e 54, dispunham sobre o processo de elaboração da lei delegada, bem como sobre os seus limites de forma e de fundo. 8

A Constituição de 1988 não dispõe, expressamente, sobre o princípio da indelegabilidade de atribuições. Tal norma principiológica, entretanto, encontra-se implícita, decorrendo da organização separada das funções do Estado e, mais, do disposto no art. 25 do ADCT. 9 Na vigente Lei Fundamental, mais uma vez foi incluída a lei delegada entre as espécies normativas integrantes do processo legislativo (art. 59, IV).

Todavia, a nova Constituição não trata mais da delegação interna corporis. A produção da lei por Comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas é expressamente regulada pelo Constituinte (art. 58, § 2.º, I), enquanto procedimento legislativo singular não decorrente de delegação.

A denominada delegação interna corporis, ou intraórgão, jamais constituiu verdadeira delegação. Nelson de Sousa Sampaio, vigente o Texto Constitucional de 1967, sustentava que “somente a delegação externa é genuína delegação e terá caráter formal de ato legislativo distinto”. 10 Completava o autor:

“É verdade que o art. 55 da Constituição usa de expressões genéricas: ‘As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas casas’. Não vemos, porém, razão lógica nem prática para que o Presidente da República, ao sancionar um projeto oriundo de delegação interna, deixe de incluí-lo na coleção das leis ordinárias, com o respectivo número. Consequentemente, só a lei nascida de delegação externa receberá o título de ‘Lei Delegada n.º tanto’ e indicará a resolução que lhe serviu de fundamento”. 11

No mesmo sentido, pronunciou-se Carlos Roberto de Siqueira Castro: “[...] concordamos em que apenas a delegação externa ou presidencial constitua genuína transferência de função interpoder, vez que a delegação interna mais consiste numa especialização de parcela do Poder Legislativo, sob controle do todo da instituição, para o exercício da função legiferante, que lhe é própria”. 12 Consigne-se, por fim, o entendimento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, para quem a transferência do poder de editar regras jurídicas novas do Legislativo para uma de suas frações não configura propriamente delegação. 13

Com a nova Constituição Federal, a discussão perdeu sentido. A lei elaborada por fração do Legislativo será lei ordinária como qualquer outra (não obstante aprovada por procedimento diverso).

As leis delegadas estão disciplinadas no art. 68 da CF, segundo o qual:

“Art. 68 – As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1.º – Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 2.º – A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3.º – Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada, qualquer emenda.”

2.Delegação legislativa

A delegação legislativa, tal como, formalmente, tratada no regime constitucional brasileiro, envolve a produção de uma lei de autorização, votada pelo Legislativo, e de uma (ou mais de uma) lei autorizada, elaborada (s) pelo Executivo. A lei de autorização (resolução do Congresso Nacional) e a lei autorizada (lei delegada) operacionalizam a técnica da delegação legislativa. 14 A delegação legislativa não se confunde com a delegação de funções ou delegação administrativa (de órgãos superiores em benefício de órgãos inferiores da Administração). 15 A “delegação de funções é uma questão organizatória que se efectiva no interesse da própria administração, enquanto a delegação legislativa pressupõe, desde logo, dois centros de poder totalmente distintos – parlamento e governo”. 16 A delegação administrativa consiste num “ato translativo de dever, isto é, transfere o exercício da competência de um círculo de poder-dever a outro”. 17 Tal não ocorre com a delegação legislativa. Isto porque a Constituição confere ao Presidente da República o poder de editar a lei delegada, desde que esteja autorizado por ato editado pelo Congresso (a lei de autorização; a resolução do Congresso Nacional). Logo, na delegação administrativa (ou de funções), segundo Giorgio Colzi “o órgão delegado, por força do ato de delegação, adquire o poder jurídico de exercício de uma função, que compõe a competência do órgão delegante, pelo qual o ato de delegação amplia a esfera de competência do órgão delegado, atribuindo-lhe um poder que institucionalmente não lhe pertence”. 18 Já na delegação legislativa, o órgão delegado dispõe da competência normativa que somente pode manifestar-se quando devidamente autorizada pelo Parlamento.

Se a figura da autorização não se presta para explicar a delegação administrativa, tudo se passa diferente em se tratando de delegação legislativa. Ora, em que consiste o instituto da autorização? A autorização pode ser compreendida como “ato de controle preventivo condicionante da eficácia de um outro ato, porquanto diz respeito à possibilidade de exercitar alguns poderes particulares dele derivantes”, ou, ainda, como “ato que remove os obstáculos ao exercício de um direito já preexistente no patrimônio do solicitante”. 19 Conforme Canotilho, é possível fazer uma aproximação entre a teoria da autorização (“Ermächtigung”) e a delegação legislativa:

“No direito civil entende-se por autorização a manifestação de vontade pela qual uma pessoa (autorizante) permite a outra a realização, em nome próprio, mas sobre a esfera jurídica do autorizante, de um acto material ou de um negócio, que, sem a referida autorização, seria ilícito por significar uma ilegítima invasão da esfera jurídica alheia. A autorização remove um obstáculo ao exercício do poder que o autorizado eventualmente já possui. Importante é anotar que na figura autorização avulta não a relação pessoal autorizante-autorizado mas a incidência dos efeitos do negócio autorizativo na esfera patrimonial do autorizante. Ora, também na delegação legislativa encontraríamos as notas distintivas da autorização. Aqui se notará também o caráter objectivo da autorização, porque, como intuiu certeiramente M. Hauriou, a delegação é uma delegação de matérias, abandonando o parlamento matérias que fazem parte de sua competência reservada à regulamentação do Executivo. O Executivo ao legislar sobre matérias reservadas do parlamento age em nome próprio.” 20

Outros autores preferem aproximar a delegação legislativa da teoria da representação e do mandato ou ainda da teoria da substituição. 21

3.Lei de autorização

A delegação legislativa manifesta-se mediante resolução do Congresso Nacional. Durante a vigência do regime parlamentarista, as delegações operavam-se por meio de decretos legislativos. As Constituições de 1967 e 1969, assim como a atual, exigiram a resolução. Ora, as resoluções prestam-se para veicular matérias (deliberações) de competência privativa das duas casas do Congresso Nacional. Ou, também, ao lado dos decretos legislativos, para veicular deliberações em matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional. 22 As resoluções substanciam, no sistema constitucional brasileiro, atos legislativos. Não é necessária maior argumentação para demonstrar o afirmado. As resoluções, nos termos do art. 59 da Constituição, figuram entre as espécies normativas integrantes do processo legislativo. Ostentam, portanto, grau hierárquico equivalente ao da lei ordinária.

Na Alemanha, alguns autores pretenderam que a lei de autorização (em nosso caso, a resolução) não constitui lei material, mas apenas formal. É lei em face da forma emprestada. Mas não é lei no sentido material, já que não veicula verdadeira norma jurídica (genérica e abstrata): a lei de autorização produziria efeitos meramente internos, não incidindo na esfera jurídica dos cidadãos. Ora, se não incide diretamente, acaba por incidir de modo indireto após a edição da lei delegada. Não difere, pois, daquelas que dispõem sobre a produção de outras leis como, por exemplo, as normas constitucionais estaduais e federais, as leis orgânicas municipais e as regimentais federais, estaduais e municipais que tratam do procedimento legislativo; ou ainda as várias leis complementares previstas na Constituição da República que disciplinam a produção de normas legais infracomplementares (citem-se, por exemplo, as leis complementares previstas nos arts. 146 e 93 da CF). São capazes, portanto, de afetar direitos subjetivos dos cidadãos, razão pela qual podem, mediante procedimento adequado, sofrer impugnação judicial, especialmente após a edição da lei cuja produção pretendem regular. Por esse motivo, Canotilho afirma que “A lei de delegação não tem uma natureza diversa das outras leis, acontecendo apenas que as suas normas são formuladas pelo órgão parlamentar para serem aplicadas juntamente com a emanação de leis delegadas”. 23 A lição é aplicável ao direito brasileiro.

Nos termos da Constituição, a resolução deve especificar o conteúdo da delegação e os termos de seu exercício. Os termos dizem respeito ao prazo para o exercício da função delegada. Neste particular, ensina Pontes de Miranda que “o prazo pode ser um só, como podem ser dois ou mais os prazos, com especial referência a cada conteúdo”. 24

O ato de delegação autoriza o Presidente da República a exercer, temporária e limitadamente (em face das condições estabelecidas pelo Legislativo), a função legiferante. O Legislador não pode conceder plenos poderes ao Presidente da República. Afinal, o sistema constitucional brasileiro não se compadece com a outorga de poderes ilimitados ao Executivo. 25 Nesse sentido, “a questão da limitação da autoridade delegada está na base da moderna doutrina acerca da delegabilidade dos poderes constituídos, que exige a fixação de standards precisos, sem o que a delegação importa em abdicação da função”. 26 Além do mais, “se a atribuição de poder legislativo for de tal sorte abrangente e indeterminada, a ponto de o próprio Congresso ou o Poder Judiciário carecerem de parâmetros para apreciarem a legalidade da extensão e dos limites da lei delegada”, então “tanto esta quanto a resolução padecerão do vício irremediável da inconstitucionalidade”. 27

Nessa linha, Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustenta a inconstitucionalidade da resolução que não delimitar a matéria a ser regulada e o período da autorização. Conclui que a menção ao conteúdo da lei delegada deve ser precisa “sob pena de estar descumprido o preceito constitucional”. 28 Admitindo, todavia, que a exigência de precisão nem sempre é viável na prática, sugere a adoção da doutrina norte-americana, segundo a qual a delegação é legítima e, portanto, válida quando “fixar padrões, standards nítidos, que guiem a ação do recipiente da delegação”. 29

4.Lei delegada

Não seria a lei delegada ato normativo secundário, residente no mesmo patamar hierárquico dos regulamentos? A questão não é infundada. Com efeito, os parâmetros de legitimidade da lei delegada encontram-se no ato de delegação (resolução). Porém, no direito constitucional brasileiro, assim como no espanhol...

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26 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196961445/2-o-executivo-e-a-atividade-normativa-primaria-decorrente-de-delegacao-titulo-iii-atividade-legislativa-do-poder-executivo-ed-2021